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为什么职业放贷人,并不构成非法经营罪?

办案律师/作者: 曾杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-04-15

曾杰:非法集资、金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

对于职业放贷人,是否涉嫌非法经营罪的讨论,从2018年公安部等四部门发布《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》就引发了诸多讨论,之后各地法院纷纷建立职业放贷人名录,对职业放贷人进行种种打击和管理,对于这种放贷行为是否涉嫌犯罪的观点开始日渐增多。

但是我们可以看出,四部门发布的打击职业放贷人的通知,打击的主要是职业放贷过程中,发生的非法吸收公众存款,暴力催收、高利转贷的问题,而各地法院建立的职业放贷人名录,主要是为了应对因为无照职业放贷引发的民事纠纷,而对于职业放贷这一行为本身,并没有从刑事责任上进行新的规定。

所谓职业放贷人,根据2015年四部门的通知中规定,是指未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。

对于职业放贷是否涉嫌非法经营罪,此问题存在一定争议,但是大方向是无罪化处理。

1.此前,职业放贷,是有可能被判刑的!

首先,可以明确,如果是熟人间、偶发性的借贷,是完全合法的民间借贷,但是如果是经常性的从事经营放贷活动,针对不特定的公众发放借款,则可能被认定为从事贷款业务。而根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的内容规定,发放贷款属于比较典型的金融业务。未经许可面向公众发放贷款,属于典型的违法放贷行为,如果涉嫌犯罪,将面临刑事处罚。

特别是在2002年央行发布《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》后,该通知明确提出要求取缔高利贷行为。此文件实施后,在民间针对公众经营性的发放贷款(特别是高利贷)的行为被认定为非法经营罪的案例陆续出现。

如 (2011)泸刑终字第12号判决书泸州何有仁案,法院认定,被告人违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,在未取得发放贷款的行政许可的情况下,面向不特定公众号,以月息2%—20%的高息向不特定对象发放贷款600余万,严重扰乱了市场秩序,情节特别严重,被泸州中院终审以非法经营罪判处有期徒刑七年半,并没收违法所得和处以罚款。

类似案例还有(2012)临刑初字第6号杨爱平、赵霞犯非法经营罪案,都是典型的定罪案例。

之所以这些案例都规定为非法经营罪,是因为司法机关认为这类行为属于未经许可从事金融业务,虽然刑法只是明确规定证券、期货、进出口许可证买卖等行业属于非法经营罪所打击的特许经营范围,但是办案法院认为,违法放贷,触犯刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,违反了国家规定(即《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《刑法》第225条),因此以非法经营罪定罪判刑。

但是从最高院的相关批复和司法文件来看,将非法职业放贷、无资质放贷的行为非罪化是大势所趋。

2.职业放贷的无罪化是趋势

在我国,只有商业银行,信托公司,小贷公司、典当公司、财务公司、消费金融公司等在获得相关资质后才能开展放贷业务。而当下,存在很多地方性的线下公司,或者全国性的互联网平台,也会开展类似的面向公众的放贷业务,一般将其视作一种没有取的小贷牌照的“无照经营小贷公司或者平台”。

但是,小贷公司从事的放贷业务,是否属于特许经营行业?并不是

从2005年央行批准在5个省试点组建小贷公司以来,目前各省金融局批准的小贷公司已达数百家。也就是说,在行政审批领域,小贷公司的行政审批权力,已经从人民银行下放到省级地方政府(地方金融办),小贷公司从事的发放贷款业务,是否属于违反国家所规定特许经营业务,存在争议,也就是说,从“法无明文规定不为罪”的角度出发,刑法中,并没有把无照发放贷款明文规定为犯罪行为,因此此类行为不能定性为非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

3.非法经营罪的认定,已经非常严格

情况的变化发生在2011年,最高院发出通知,对于

2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定,

对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

在2011年此通知发布后,2012年,广东省高院就当地发生的一起职业放贷人被控非法经营罪一案,向最高院请示。

最高院针对此问题,进行了一次具有“革命性”的批复”:无罪!

[(2012)刑他字第136号]指出,高利贷是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

本案中,何伟光、张勇泉等九名被告人设立公司,在未取得贷款业务经营许可的情形下,以发放高利贷为主要业务,向社会不特定人群发放高利贷(贷款月利息2%~15%不等),贷款金额上千万元。何伟光等人被以非法经营罪提起公诉,但是深圳市盐田区法院逐级通过广东省高院,请示最高院,最后认定何伟光等人不构成非法经营罪。

更具有参考性的判例比如2014年广东茂名“黑老大”李振刚涉黑案中,李振刚被控在茂名、广州一带放高利贷,月息最高达30%,同时使用利滚利的方式致使被害人无力偿还巨额债务。其一审被认定其犯非法经营罪,但是二审法院认为,放高利贷行为虽非法,但根据现行法律规定,不足以认定为非法经营罪,因而撤销了该罪名。

而从2015年四部门的《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》来看, 其提出“严厉打击利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款。严厉打击以故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收贷款。严厉打击套取金融机构信贷资金,再高利转贷。严厉打击面向在校学生非法发放贷款,发放无指定用途贷款,或以提供服务、销售商品为名,实际收取高额利息(费用)变相发放贷款行为。严禁银行业金融机构从业人员作为主要成员或实际控制人,开展有组织的民间借贷。”

四部门的通知中,主要的重点,主要是职业放贷过程中发生的非法集资、暴力催收、敲诈勒索、软暴力催收等等问题,而对于职业放贷这一行为本身,并没有做新的规定。而在2019年两高两部关于打击套路贷的司法意见中,其打击的重点也是套路贷和暴力催收,对于经营性放贷行为,其并没有明确这种行为属于犯罪。

因此,对于职业放贷行为,是否构成非法经营罪,从目前的最新判例和非法经营罪的犯罪构成出发,一般是以无罪化处理。职业放贷行为,属于一种典型的无牌照经营地方特许经营业务,属于典型的行政违法,应该接受的是当地工商管理部分的行政处罚。而在民事诉讼领域,一旦被认定为职业放贷人,相关诉讼中,法官倾向于认定借贷合同无效,借款人一般只承担本金归还责任或其他责任等,双方约定的利息等费用属于无效约定。


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曾杰
曾杰非法集资犯罪辩护律师
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