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非法经营罪案件不予批准逮捕得以释放的八种情形

来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-01-04

周筱赟:广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)网络犯罪辩护与研究中心秘书长

本文研究非法经营罪案件不予批准逮捕,目的在于从办案机关对非法经营罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形,特别是从无罪辩护的角度,重点剖析检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形,为我们办理非法经营罪案件如何阻击批捕,以及配合后续阶段的有效辩护提供参考。

是否不予逮捕决定了非法经营罪案件涉案行为人的命运

我国刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。其中,逮捕是最严厉的刑事诉讼强制措施。逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院依法剥夺犯罪嫌疑人或被告人的人身自由,予以羁押的一种强制措施。逮捕的严厉性体现在强行剥夺人身自由,羁押审查,通常直至判决生效时止。

由于中国地域辽阔,一旦非法经营罪案件涉案行为人逃脱,抓捕成本很高。我国刑事诉讼中没有缺席审判制度,一旦涉案行为人未到案,对其的诉讼就无法进行。同时,一部分涉案行为人可能存在社会危险性,需要对其人身自由进行限制。采取逮捕措施后,能方便办案人员随时讯问,还能有效地防止串供、毁灭证据、逃跑、自杀等妨害刑事诉讼顺利进行的情况发生。

但是,由于逮捕是在较长时期内剥夺人身自由,如果使用不当,将会严重侵犯公民的合法权益。人身自由是一项宪法上的权利,非依法定的程序和条件,不能剥夺。因此,逮捕作为刑事诉讼强制措施中最严厉的一种,是一把双刃剑,运用的合法适当,可以保障刑事诉讼活动的顺利进行,而违法、不当的逮捕必然会侵害公民的合法权利乃至损害社会公共利益。

因此,如果非法经营罪案件涉案行为人没有妨碍刑事诉讼的可能性,也不存在社会危险性,就没有必要采用逮捕措施。逮捕作为最严厉的刑事诉讼强制措施,应当慎用。

在司法实践中,涉案行为人一旦被批捕,之后极有可能被起诉,而考虑到我国极低的无罪判决率,即使案件证据和事实的问题显而易见,涉案行为人也极有可能被定罪,极难获得彻底无罪的结果。反之,如果检察机关不予批准逮捕,那在审查起诉阶段检察机关作出不起诉决定就相对容易很多,即在进入审判阶段前就将案件无罪化处理,实现了实质的有效辩护。

因此,可以说,在实务中,辩护律师能否促使检察机关充分、全面认识到非法经营罪案件涉案行为人的无罪事由,进而不予批准逮捕,决定了非法经营罪案件当事人的命运。

逮捕可能发生在刑事诉讼的各个阶段

通常来说,非法经营罪案件涉案当事人的逮捕发生在侦查阶段,逮捕的提请机关为侦查机关、批准机关为检察机关、执行机关均为公安机关。人民检察院决定不予批准逮捕的,公安机关在收到不批准逮捕决定书后,应当立即释放在押的涉案当事人,或变更强制措施为取保候审或监视居住。

但实际上,逮捕同样可能发生在审查起诉阶段、审判阶段和服刑阶段。

在侦查阶段的逮捕:

提请机关为侦查机关,认为涉案行为人需要逮捕,应当作出提请批准逮捕书,连同案卷、证据,一并移送同级人民检察院审查批准,由人民检察院侦查监督部门办理。

逮捕的批准机关为人民检察院,如人民检察院认为不符合逮捕条件,应当作出不予批准逮捕的决定。

在审查起诉阶段的逮捕:

侦查机关在侦查阶段并未向人民检察院提请批准逮捕,人民检察院在审查侦查机关移送起诉尚未逮捕的涉案行为人时,认为需要逮捕,人民检察院决定逮捕。

在审判阶段的逮捕:

在审判阶段,作出逮捕决定的决定机关是人民法院。人民检察院提起公诉时未予逮捕的被告人,法院认为符合逮捕条件应予逮捕的,法院可以决定逮捕。

在服刑期间的逮捕:

服刑人员在服刑期间犯新罪或发现漏罪,是否需要再办逮捕手续,程序法上并无明确规定。大多数意见认为,被关押的服刑人员的人身自由已经受到最高限制,不符合《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕的6个条件,不需要采取逮捕措施。

虽然不对服刑人员采取逮捕措施,但由于在服刑期间犯新罪或发现漏罪的罪犯身份发生了转化,从原来单一的罪犯演变为罪犯与犯罪嫌疑人双重身份,因此其诉讼权利也发生了变化,而且在看守所等羁押场所享有的权利比在监狱享有的权利的限制更多。因此,为了预防服刑人员毁灭、伪造证据、干扰证人作证、串供,保障诉讼活动的顺利进行,同时也为了保障服刑人员在诉讼活动中享有的犯罪嫌疑人的权利,有必要将服刑人员的关押地转移至侦查起诉机关所在地的看守所。

但有一种特殊情况,服刑人员原判刑期即将届满,又符合需要逮捕的条件,需要提请批准逮捕或决定逮捕。《关于监狱办理刑事案件有关问题的规定》(司发通﹝2014﹞80号)第二条规定:“罪犯在监狱内犯罪,办理案件期间该罪犯原判刑期即将届满需要逮捕的,在侦查阶段由监狱在刑期届满前提请人民检察院审查批准逮捕,在审查起诉阶段由人民检察院决定逮捕,在审判阶段由人民法院决定逮捕;批准或者决定逮捕后,监狱将被逮捕人送监狱所在地看守所羁押。”

非法经营案涉案行为人不予批准逮捕的条件

在讨论办案机关不予批准逮捕的情形之前,首先必须了解,在什么情况下,办案机关会批准逮捕。

根据《刑事诉讼法》第79条规定,逮捕需要具备三个条件:

第一,证据条件,即有证据证明犯罪事实,其内涵包括以下三点:(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实。

第二,罪责条件,可能判处有期徒刑以上的刑罚。根据已有证据证明的案件事实,比照刑法的相关规定,衡量其所犯罪行,最低判处有期徒刑以上的刑罚。

第三,社会危险性条件,采取取保候审不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要。

逮捕非法经营罪案件涉案行为人的这三个条件相互联系,缺一不可。涉案行为人只有同时具备这三个条件,才能对其逮捕。

从逮捕的三个条件,我们对于办案机关不予批准逮捕的条件进行反推,不予批准逮捕的三个条件是:

第一,涉案行为人不构成犯罪:(1)有证据证明未发生犯罪事实;(2)涉案行为人客观上未实施犯罪行为、主观上不具有犯罪故意;(3)事实不清、证据不足,未达到逮捕的证据条件。

第二,根据已有证据证明的案件事实,比照刑法的相关规定,衡量涉案行为人所犯罪行,只可能判处管制、拘役、独立适用附加刑,不可能判处徒刑以上的刑罚的,就不能采用逮捕。司法实践中,对于那些可能判处有期徒刑缓刑的犯罪嫌疑人或被告人,一般也不采用逮捕。

第三,涉案行为人不具有社会危险性,没有逮捕必要。

上述三个条件,只要符合其中一条,办案机关就可以不予批准逮捕。

对于上述第一和第二个条件,有相对比较客观的标准,但是对于第三个标准,对于涉案行为人社会危险性的判断,主观性比较强,在实务中往往成为人情条款。

因此,最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十四条对涉案行为人社会危险性的判断标准,作出了具体规定:

犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

(六)年满七十五周岁以上的老年人。

最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条也做了类似的规定:

犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以认为没有逮捕必要:

(一)属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯、偶犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件,犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失,取得被害人谅解的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的;

(六)犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人,身体状况不适宜羁押的;

(七)不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。

对应当逮捕的犯罪嫌疑人,如果患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以取保候审或者监视居住。

后者对增加了对残疾人,身体状况不适宜羁押的、患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女可以不予批准逮捕的规定,对于老年人,也不局限于七十五周岁以上。

比照上述条款,并非所有的有证据证明犯罪事实、可能判处有期徒刑以上的刑罚的非法经营罪案件涉案行为人都应当被逮捕,如果不符合社会危险性条件,同样可以不采取逮捕。但是,在实务中,可能判处有期徒刑以上的刑罚的涉案行为人不捕率非常低。完全符合上述法条规定,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕的,办案机关出于种种考虑,仍然会予以逮捕。而并不符合上述法条规定的涉案行为人,却通过暗箱操作,办案机关作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕。上述法条,很多情况下成了空挂条款和人情条款。

非法经营罪案件涉案行为人不予批准逮捕的程序

非法经营罪案件涉案行为人被刑事拘留后,公安机关至迟会在拘留后30天,提请人民检察院批准逮捕,人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。此外,司法实务中,还存在办案机关采取取保候审、监视居住强制措施或者未对犯罪嫌疑人采取强制措施,直接提请或决定逮捕的情形。

根据《刑事诉讼法》第89条之规定,公安机关侦查的刑事案件,一般情况下,公安机关在3天内向同级人民检察院对涉案行为人提请批准逮捕,人民检察院在7天内决定是否逮捕,最长10天。特殊情况下,公安机关在7天内提请批准逮捕,人民检察院在7天内决定是否逮捕,最长14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,公安机关可延长至30天内提请批准逮捕,人民检察院在7天内决定是否批准逮捕,最长37天。

尽管上述《刑事诉讼法》规定对于延长至30天内有“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的限制条件,但是在实务中,由于案件繁多的原因,绝大部分案件,公安机关都会用尽法律规定的最长30天刑事拘留上限,加上7天的人民检察院审查时间,最长刑事拘留时间为37天(30+7天)。也即人民检察院至迟应当在37天内作出批准逮捕或不予批准逮捕的决定。

公安机关至迟在涉案行为人被刑事拘留的第30天,认为需要逮捕涉案行为人时,制作《提请批准逮捕书》,连同案卷材料、证据,一并移送同级人民检察院审查批准。

人民检察院接到公安机关提请批准逮捕的申请后,一般先由办案人员阅卷,然后由审查批准部门负责人审核,最后由检察长决定,重大案件应当提交检察委员会讨论决定。

根据《刑事诉讼法》第86条之规定:

人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:

(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;

(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;

(三)侦查活动可能有重大违法行为的。

人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。

在接到公安机关《提请批准逮捕书》后的7天内,如果人民检察院认为不符合逮捕条件的,应当作出不批准逮捕的决定,制作《不批准逮捕决定书》,说明不批准逮捕的理由。

公安机关在接到人民检察院不批准逮捕的通知后,应当立即释放涉案行为人。公安机关认为需要继续侦查的,可选择变更强制措施,按照具体案件情况,可依法变更为取保候审或者监视居住。

非法经营罪涉案行为人不予批准逮捕的八种情形

笔者将非法经营罪涉案行为人不予批准逮捕分为两大类共八种情形:

一、人民检察院认为无罪而不予批准逮捕的四种情形:

(一)涉案行为人客观上未实施非法经营的客观行为而不予批准逮捕;(二)涉案行为人虽存在非法经营的客观行为,但并未达到刑事案件立案追诉标准;(三)涉案行为人主观上不具有非法经营的主观故意而不予批准逮捕;(四)“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕。

二、人民检察院认为有罪而不予批准逮捕的四种情形:

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕;(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕;(三)“不捕直诉”;(四)罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕。

详述如下:

一、人民检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形:

(一)涉案行为人客观上未实施非法经营的客观行为,不构成犯罪而不予批准逮捕。

非法经营罪在客观方面,必须违反国家规定从事经营活动,扰乱市场秩序。所谓违反国家规定,指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关经营活动的规定。

第一,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。

第二,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。

第三,未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。

第四,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是《刑法》第225条第4款的兜底性条款,最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第4项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”

综合历年非法经营罪相关立法及司法解释规定,明确属于非法经营行为详下。如不属于下述行为,即不构成非法经营犯罪行为。

1.全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,中华人民共和国主席令第十四号 1998年12月29日

在国家规定的交易场所以外,非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处(如果属于“非法从事资金支付结算业务”,则适用刑法第225条第3项的规定)。

2.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,法释[1998]30号 1998年12月17日

违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物(构成其他较重犯罪的除外),或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。

3.最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》,法释[2000]12号 2000年5月12日

违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。

4.最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,法释[2000]37号 2000年11月17日

伪造、变造、买卖国家机关颁布的野生动物允许进出口证明书、特许捕猎证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的,依照刑法第二百八十条第一款的规定以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

实施上述行为构成犯罪,同时构成刑法第二百二十五条第二项规定的非法经营罪的,依法依照处罚教重的规定定罪处罚。

5.最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》,高检发释字[2002]1号 2002年2月6日

违反《中华人民共和国电信条例》规定,采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,应当依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》,法释[2002]26号 2002年8月16日

未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条第1项的规定,以非法经营罪论处。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪论处。

7.最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,高检发释字[2002]6号 2002年9月4日

违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。

8.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》,法释[2003]8号 2003年5月14日

违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

9.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》,公通字[2004]53号,2004年7月19日

对于违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重,构成犯罪的,以非法经营罪论处。

10.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,法释[2005]3号 2005年5月11日

未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成本罪的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪论处。

11.最高人民法院、最高人民检察院公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》,证监发[2008]1号,2008年1月2日

对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票,涉嫌犯罪的,应当以非法经营罪论处(对应刑法第225条第3项)

12.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,法释[2009]19号 2009年12月3日

违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

13.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,法释[2010]7号 2010年3月2日

未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚(对应刑法第225条第1项)。

14.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,法释[2010]18号 2010年12月13日

违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集资金,情节严重的,以非法经营罪论处。

15.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,法释[2013]12号 2013年5月2日

以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚、违反国家规定生产、销售国家禁止生产、销售使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

16.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》,公通字[2013]16号,2013年5月21日

违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草,没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的的,依照刑法第225条的规定构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。

17.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,法释[2013]21号 2013年9月6日

违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假消息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

18.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》,公通字[2014]13号,2014年3月14日

非法生产、销售“伪基站”设备,情节严重的,以非法经营罪论处。明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备,为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的,以共同犯罪论处。

19.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》,公通字[2014]17号2014年3月26日

以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,以非法经营罪论处。

20.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,法释[2014]14号 2014年11月3日

违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,以非法经营罪论处(对应第225条第一项)。以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,以非法经营罪论处。

21.最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》,法[2015]129号,2015年5月18日

行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。

人民检察院在审查批捕时,应当根据在案证据审查非法经营罪案件涉案行为人的行为是否符合本罪客观构成要件。如果不符合本罪的客观构成要件,即不构成犯罪,而不应当批准逮捕。辩护人应当在审查逮捕环节及时向人民检察院侦监部门释明案情,尽力争取人民检察院认定当事人无罪并不予批准逮捕。

(二)涉案行为人虽存在非法经营的客观行为,但并未达到刑事案件立案追诉标准。

刑法中很多罪名,以“情节严重”、“情节恶劣”作为其成立要件。这类以“情节严重”为犯罪成立要件的犯罪,称之为“情节犯”。非法经营罪即属于情节犯。

对于情节犯而言,即使非法经营罪案件涉案行为人虽存在非法经营的客观行为,但未达到入罪标准,就不符合该罪客观方面要求的非法经营罪案件立案追诉标准。

根据《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知》(公通字[2010]23号)第七十九条规定:违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.非法经营食盐数量在二十吨以上的。

2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

(二)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:

1.非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的。

2.非法经营卷烟二十万支以上的。

3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:

1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的。

2.非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的。

3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的。

4.违法所得数额在五万元以上的。

(四)非法经营外汇,具有下列情形之一的:

1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的。

2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的。

3.居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的。

2.个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的。

3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。

4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的。

(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的。

2.个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的。

3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的。

4.虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:

1.经营去话业务数额在一百万元以上的。

2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。

3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的。

(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

(八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的。

2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的。

3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的。

4.其他情节严重的情形。

如果没有达到上述规定的情节严重程度,则只能是一般非法经营行为,只能作为行政违法行为处理,不能构成非法经营罪。

故人民检察院在审查批捕时,对于这类未达到非法经营罪案件立案追诉标准的,依法应认定为不构成犯罪,而不予批准逮捕。

(三)根据犯罪成立的主客观相一致原则,如果非法经营罪案件涉案行为人主观上不具有实施或帮助、参与实施犯罪的犯罪故意,则涉案行为人不构成犯罪,而应当不予批准逮捕。非法经营罪的主观方面是直接故意。

非法经营罪在主观方面表现为故意,且限于直接故意。即表现为行为人明知自己的行为违反国家法律规定,从事非法经营活动会扰乱市场秩序,却仍希望并积极追求这种结果的发生的心理态度。一般而言,行为人往往具有非法牟利的目的。

判断行为人在主观上是否明知自己的经营行为的非法性,可以从以下几方面因素加以考察:

1.是否是众所周知的专卖产品;

2.行为人的专业知识水平;

3.行为人从事经营活动的经验和阅历;

4.行为人是否因同样的非法经营行为受过行政处罚;

5.是否存在其他证据表明行为人了解国家有关专营、专卖以及禁止买卖经营许可证、进出口许可证及其他批准文件等规定。

如果不符合上述主观要件,也不能构成非法经营罪。

辩护人为此类当事人辩护,在审查批捕环节应该尽力向检察机关释明此关键案情,争取促使检察机关认定当事人无罪而取得不予批准逮捕之效果。

(四)“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕

现有证据不足以证明非法经营罪案件涉案行为人存在相关犯罪行为,则证据不符合逮捕条件。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条规定:“对拘留的犯罪嫌疑人,证据不符合逮捕条件,以及提请逮捕后,人民检察院不批准逮捕,需要继续侦查,并且符合取保候审条件的,可以依法取保候审。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第105条规定:“对人民检察院决定不批准逮捕的犯罪嫌疑人,需要继续侦查,并且符合监视居住条件的,可以监视居住。对于符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。”

对于人民检察院审查起诉的案件,若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定,则必须经过两次退回补充侦查。但在审查批捕环节,如“证据不符合逮捕条件”,则直接作出不予批准逮捕决定,而无须退回补充侦查。如果侦查机关认为需要继续侦查,则采取取保候审或监视居住的方式。

“事实不清、证据不足”不予批准逮捕,存在两种常见的情况,人民检察院认为非法经营罪案件涉案行为人有罪,作出不予批准逮捕决定后,侦查机关继续侦查,后仍然证据不足,侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系人民检察院认为当事人不构成犯罪,但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由,而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上,这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。

但是,辩护律师必须注意到一种情况,证据不符合逮捕条件的情形,述及到“不捕直诉”的情形。即在审查批捕环节,人民检察院认为案件“证据不符合逮捕条件”没有达到逮捕的证据要求的,可能会通过变更强制措施的方式,作出不予批准逮捕决定。而此种情形不代表当事人必然无罪。对于证据不符合逮捕条件的案件,公安机关在对行为人依法取保候审后,会继续侦查。在后续的继续侦查过程中,如果认为行为人符合起诉的条件,也会向同级人民检察院直接移送审查起诉,乃至被判实刑。这是辩护律师对此切不可掉以轻心。

二、人民检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形

《刑事诉讼法》第65条对可以取保候审的情形规定如下:

1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

2.可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;

3.患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;

4.羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

上述取保候审的适用情形,第4点主要是针对羁押期限的程序问题,本文讨论不予批准逮捕主要是针对前三种情况。

首先,从办案机关提请批准逮捕的证据出发,即根据已有证据证明的案件事实,比照刑法的相关规定,若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑,不会判处有期徒刑以上刑罚的,基于逮捕对人身自由限制的严厉性,适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配。

其次,第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚,但基于罪名性质及案件具体情况,案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节,行为人社会危险性较小的考虑。

第3点主要是基于人道主义考虑。

若符合上述情形,根据《刑事诉讼法》相关规定,人民检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式,而作出不予批准逮捕决定。

(二)符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形

监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施,是基于案件的具体情况,对符合逮捕条件,又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。根据《刑事诉讼法》第72条,对于符合逮捕条件,具备以下情形,人民检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施:

1.患有严重疾病、生活不能自理的;

2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女

3.系生活不能自理人的唯一扶养人

4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住更为适宜的;

5.羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。

(三)“不捕直诉”

所谓“不捕直诉”,是指没有经过逮捕程序而对非法经营罪案件涉案行为人采取取保候审或监视居住后,直接移送审查起诉的刑事案件。一般来说,这些案件都是危害程度不大,情节轻微的案件。

在人民检察院认为非法经营罪案件涉案行为人有罪而不予批准逮捕的情形中,“不捕直诉”的情况,是很多当事人甚至是律师在刑事诉讼的过程中忽视的。本文必须予以强调!办案机关对当事人取保候审后,其往往认为已经“无罪”,误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件,在取保后没有继续进行有效的辩护。此后就很可能遭遇办案机关直接向法院移送起诉,导致涉案嫌疑人被判刑的情况。

司法实务中,确实存在办案机关认为无罪而采取取保候审的情况,也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由,在取保候审后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形,不予批准逮捕与取保候审,从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师,更应审慎的对待取保候审,防止办案机关认为当事人有罪,却仍作出不予批准逮捕决定。实务中,甚至存在不予批准逮捕的当事人,后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。

本文特别点出“不捕直诉”的情形,既是提醒非法经营罪案件涉案行为人,亦是提醒辩护律师,取保候审不代表无罪,简单的概念却往往被忽视,在此特别强调取保候审后切不可掉以轻心。

(四)罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕

根据《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第144条:“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的。

刑事拘留不是逮捕的必经程序

在通常的刑事案件程序中,涉案行为人先是被公安机关或人民检察院刑事拘留,然后提请人民检察院批准逮捕。但是需要辩护律师特别注意的是,涉案行为人在呈捕以前的状态,未必一定是刑事拘留。也有可能是取保候审、监视居住,甚至可能是自由状态。

第一种情况,涉案行为人不符合刑事拘留必须同时具备的两个条件(现行犯或重大嫌疑分子、具有法定的紧急情形),未被刑事拘留,但公安机关直接向人民检察院提醒批准逮捕,而人民检察院作出了批准逮捕的决定。这种情况,对辩护律师的无罪辩护考验很大。因为涉案行为人如果最后被定为无罪,批准逮捕即属于错捕,需要承担国家赔偿责任的是人民检察院,而非公安机关。因此人民检察院被公安机关拖下水后,其作出不起诉决定的难度也增加了。

第二种情况,在前述不捕直诉的情形下,涉案行为人未予逮捕,处于取保候审或监视居住,甚至自由状态中,但被人民检察院直接向法院提起公诉,法院认为符合逮捕条件应予逮捕的,也可以决定逮捕。

刑事拘留不是逮捕的必经程序,不是逮捕的前置条件。因此,辩护律师且不可掉以轻心,误以为未被刑事拘留就不可能被批准逮捕,不可能被判处实刑,一定要做好充分的辩护准备。

广强律师事务所周筱赟定稿于2018年1月3日

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