期货配资涉嫌非法经营罪案件的辩护要点归纳

李泽民：广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护律师暨金牙大状经济犯罪辩护与研究中心主任

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪案件辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

期货配资行为是否涉嫌非法经营罪目前在理论上有所争议，有人认为期货配资不属于期货业务。但是，从司法实践来看，法院并不认同此观点，以最近裁判文书网发布的龙某涉嫌非法经营罪一案（案号：（2017）湘0624刑初140号）为例，法院认为期货配资业务属于“期货经纪业务”，龙某涉嫌违反《期货交易管理条例》第十五条第二款，构成《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定的“擅自从事期货业务”，构成非法经营罪。

因此，笔者结合自己参与办理期货犯罪案件的经验，对期货配资涉嫌非法经营罪案件的辩护要点进行简要梳理，以期对司法实务起到一定的帮助作用。

辩护要点一：现行法律法规没有对非法经营期货“情节特别严重”的数额标准进行规定，应当依照有利于被告人的原则，就低不就高，按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚。

根据《刑法》第二百二十五条的规定，只有当非法经营行为到达“情节严重”的程度才能构成非法经营罪，“情节特别严重”属于升格的量刑档次。对于“情节严重”和“情节特别严重”的认定，司法解释通常唯数额论或者采用以数额为基础的综合标准。具体到期货类型的非法经营罪中，现行法律法规并没有对“情节特别严重”的数额标准进行规定。因此，在处理期货配资涉嫌非法经营罪的案件中，在被告人构罪的情况下，应当按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚。

以吴某涉嫌非法经营罪一案为例（案号：（2016）鲁0322刑初156号），在本案中，被告人吴某在多个省份发展股指交易点，通过居间商招揽不具备开户资格的客户进行股指期货交易，利用资管系统，采用母子账户的形式进行配资。法院认定吴某的行为属于“擅自从事货业务”，在量刑方面，法院指出“被告人的辩护人认为‘刑法对于期货类非法经营案件没有具体数额上的裁量依据，应当依照有利于被告人的原则，就低不就高，按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚’的辩护意见，经查，相关法律法规均没有非法经营股指期货情节特别严重的数额标准规定，结合考虑中国证监会对相类似情况的处理结论，被告人之辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。”

辩护要点二：“违法所得”的认定应当扣除配资资金成本、优先级利息、穿仓补亏费用、客户返点、水电房租等直接用于生产经营活动的合理支出。

如前所述，从现行司法解释来看，非法经营罪“情节严重”以及“情节特别严重”的衡量标准通常是唯数额论，数额一般包括“非法经营数额”和“违法所得数额”。此外，对于被告人的罚金刑，通常也是以“违法所得”作为基础进行计算。因此，“违法所得”的认定是非法经营罪定罪量刑的重要标准之一，在该类案件的辩护过程中，在合法的情况下尽量为当事人争取较低的“违法所得”认定是重要的辩护策略。

在司法实践中，法院在审理此类案件的过程中，对于被告人“违法所得”的认定也会采纳辩护律师的意见，对公诉机关指控的关于被告人的非法获利数额中直接用于生产经营活动的合理支出进行扣除，具体如何扣除笔者在另一篇文章《期货配资涉嫌非法经营罪案件的“违法所得”如何认定？》已经进行论述，在此不再赘述。

辩护要点三：行为人在共同犯罪中所起的作用较小，属于从犯。

期货犯罪案件一般都是共同犯罪案件，在共同犯罪案件中，不同参与者由于职务职责、参与时间或者参与程度的不同，在共同犯罪中所起到的作用也有差异，对于那些地位不高且只起到辅助作用的行为人，一般定性为从犯。

具体到期货配资案件中，配资公司的普通员工、发展客户的代理商等都有可能被定性为从犯。以谢某涉嫌非法经营罪（与上述吴某同一案件，见（2016）鲁0322刑初156号），在本案中，涉案公司通过母子账户的配资方式招揽客户进行股指期货交易，谢某作为配资公司的财务人员，负责资金结算。最终，法院认定谢某构成非法经营罪，但考虑到谢某仅起到辅助和次要作用，将其认定为从犯。

另外，在山东省淄博市临淄区人民法院作出的（2016）鲁0305刑初621号《刑事判决书》中，徐某等三人通过向乐易金融公司缴纳加盟费后成为其B级代理商，为乐易金融招揽客户进行期货投资，实质上属于期货配资的居间方，法院最终认定各被告人均构成非法经营罪，但徐某在乐易金融经营股指期货的过程中没有起到关键作用，法院依法也将其认定为从犯，减轻处罚。

因此，在期货配资涉嫌非法经营罪的案件中，主从犯的认定也是重要的辩护要点之一，具体如何为当事人争取从犯的地位应结合案件中当事人的涉案情况具体分析。

辩护要点四：用于证明嫌疑人非法经营期货经纪业务犯罪事实和犯罪数额的证据不充分。

以罗某某涉嫌非法经营罪一案【成武检公诉刑不诉（2017）4号】为例，罗某某系四川省某公司经理，明知四川省某公司和成都某投资管理有限公司均不具有从事证券、期货业务的资质，仍联系上述两家公司从事期货配资业务，由四川省某公司发展客户，成都某投资管理有限公司提供期货的操盘软件及其分账户，客户出入金账户，并按照最高1：10的比例进行配资。经中国证监委认定，成都某投资管理有限公司未经许可从事期货经纪业务，四川省某公司为其提供帮助，上述二家公司行为涉嫌非法经营。但是，经过法定的两次退侦，检察院认为公安机关移送的证据不能充分证实罗某某涉嫌非法经营期货经纪业务的犯罪事实和犯罪金额，最终对罗某某作出不起诉决定。

笔者认为，在法定的八种证据种类中，对于经济犯罪案件来说，最有证明价值的当属相关机构出具的鉴定意见以及银行流水等书证。前者通常是对涉案的资金进行统计和鉴定，具体到期货配资案件上来说，通常是从入金数额、交易手数、交易手续费、爆仓账户的数额等多方面入手进行数额的鉴定和统计。由于鉴定机构对案件情况了解程度不深，鉴定结果可能存在偏差，比如在统计涉案公司收取的交易手续费时以入金次数作为计算标准，而不是以一次开仓平仓作为一手来进行计算，导致出现数额偏大的情况。因此，辩护律师在对鉴定意见进行质证之前应对相关专业知识有一定程度的掌握。至于后者，在期货案件中，通过银行流水可以看出涉案公司用于生产经营活动的合理支出。笔者认为，辩护律师应当对涉案账户的每笔数额进行仔细比对，以求尽最大可能为当事人实现合法权益。

因此，在进行证据辩护中，围绕关键证据进行质证，提出强有力的辩护观点，对当事人实现无罪或罪轻判决能起到很好的效果。

以上是笔者结合自身参与办理期货类犯罪案件的相关经验和司法判例进行的辩点总结，希望对处理该类案件的司法实践能起到一定的帮助作用。

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