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非法经营罪案件无罪辩护之辩护词精选(2018年增补版)

来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-02-06

周筱赟:广强律师事务所金牙大状刑事律师团队网络犯罪辩护与研究中心秘书长

编者按:

非法经营罪,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪。(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

由于存在(四)这一兜底条款,在现实中,此罪常成为“口袋罪”,很多未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的“非法经营”行为,行政处罚足矣,却都被列入此罪中。

非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,而不包括部门规章。

编者在此前《非法经营罪案件无罪辩护之辩护词精选(2017年版)》12篇无罪辩护词的基础上,增补为32篇,编成《非法经营罪案件无罪辩护之辩护词精选(2018年增补版)》。按时间顺序排列,涉及烟草经营(运输)、烟花爆竹运输、民间借贷、委托炒股、彩票经营、游戏外挂、对外劳务输出、房产销售、停车场经营、药品经营、卫星接收设备销售、伪基站零件销售、音像制品、图书经营、生猪屠宰、货物运输、食品生产、债务催收、POS套现、信用卡套现、电子商务等,共计19余万字。希望对于非法经营罪案件的辩护律师有所参考。

2018年2月6日编定

目录

1.陈有西律师:宋某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(烟草经营) 2002年7月

2.柳平、朱毅律师:徐汉江、胡敏被控非法经营罪案一案一审无罪辩护词(民间借贷),2003年12月

3.田文昌、韩嘉毅律师:张世鹏被控非法经营案一案二审无罪辩护词(彩票经营),2004年5月

4.庄毅雄律师:董杰、陈珠被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(游戏外挂),2009年3月

5.韦正夫律师:张某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(对外劳务输出),2009年8月

6.韦荣奎、陈红律师:成某雷被控非法经营罪一案审查起诉阶段无罪法律意见书(房产销售),2010年10月

7.郑建伟律师:许坤、高世福、张春琼被控非法经营罪一案审查起诉阶段无罪法律意见书(停车场经营),2010年11月

8.陈冰律师:王克安等17人被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(卫星接收设备销售),2010年12月

9.李乃久律师:张某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(对外劳务输出),2011年1月

10.王思鲁律师:赖某、张某浩、张某刚被控非法经营罪一案审查起诉阶段无罪法律意见书(图书经营),2011年3月

11.唐红新律师:徐爱娇被控非法经营罪、侵犯著作权罪一案二审无罪辩护词(音像制品),2011年5月

12.高宝红律师:张某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(委托炒股),2011年5月

13.石伏龙律师:唐某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(民间借贷),2011年7月

14.刘均律师:高某被控非法经营罪一案二审无罪辩护词(烟草运输),2011年9月

15.詹秋国律师:李萍被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(药品经营),2011年11月

16.杨文斌律师:马某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(烟草运输),2011年12月

17.郭怀军、蔡晓波律师:黄某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(货物运输),2011年12月

18.颜三忠律师:李文新被控非法经营罪一案审查起诉阶段无罪法律意见书(生猪屠宰),2012年4月

19.赵桂琴律师:杨洋被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(烟叶经营),2012年5月

20.王成律师:孙某英被控非法经营罪一案二审无罪辩护词(烟草经营),2012年9月

21.窦荣刚、成强律师:曲某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(对外劳务输出),2012年10月

22.欧阳林律师:袁某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(生猪屠宰),2012年11月

23.王朝阳律师:张某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(烟草运输),2012年11月

24.王庭根律师:李某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(信用卡套现),2012年11月

25.李洪华律师:王士杰被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(POS套现),2012年11月

26.陈有西、王军律师:唐庆南被控非法经营罪等一案一审无罪辩护词(电子商务),2012年12月

27.叶文波律师:某某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(债务催收),2014年6月

28.贾慧平律师:刘绍峰被控非法经营罪一案二审无罪辩护词(食品生产),2015年1月

29.吕荣武律师:赵某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(伪基站零件销售),2015年5月

30.张原芳律师:李某某控非法经营罪等一案一审无罪辩护词(民间借贷),2015年10月

31.陈志忠律师:龚凯飞控非法经营罪等一案一审无罪辩护词(烟花爆竹运输),2016年3月

32.王殿学、张雪峰律师:王力军被控非法经营罪一案再审无罪辩护词(粮食收购),2017年2月

1.陈有西律师:宋某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(烟草经营)

(一审第一次、第二次开庭)

合议庭各位法官:

我受本案被告宋某的委托,为其涉嫌非法经营罪一案进行辩护。

根据对本案事实证据和法律规定的研究,本辩护认为本案是侦查机关把握《刑法》概念不准而导致的一件错案,吴某和宋某的行为依法应受行政处罚,而没有触犯《刑法》,依照“罪刑法定”的基本原则,不构成犯罪。因此决定为其作无罪辩护。

一、 非法经营罪的概念和刑法225条的含义

本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动,扰乱市场秩序,并达到情节严重的行为。“非法”的“法”,是有特定范围的,即指违反国家法律和国务院特定的行政法规。即《刑法》225条第(一)项列举的“本经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。非法经营罪是一个很大的概念,《刑法》无法全部列举,因此,是指引到专门法来规定的。迄今为止,全国人大和最高法院的立法解释和司法解释,只对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定,对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪没有专门的司法解释。因此,只有去对照专门法,即全国人大通过的《烟草专卖法》以及国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》。看看有没有符合本案被告的定罪条款。

二、《烟草专卖法》及其《实施细则》的规定

《烟草专卖法》总体上属于行政法。“法律责任”一章,对违反烟草专卖的违法行为,规定了两种处理方式,即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚。对刑事处罚,有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限,本律师列出全部有刑事罚则的法条:

第36条:生产销售假冒商标烟草制品的;

第38条:倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的;

第39条:伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证;

第40条:走私烟草制品;

第41条:暴力对抗烟草执法;

第42条:执法人员私分罚没烟草;

第43条:执法人员徇私舞弊。

除了这七种行为可以定罪外,《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释,就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而本案中吴某和宋某夫妻的行为,不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立:

1、“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止,没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”,也不能类推成其他罪名来定罪;

2、迄今并无明确司法解释,这种行为可以超越《烟草专卖法》规定的刑罚范围,以非法经营罪来处刑。

3、他们夫妻是在自己母亲的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动,同“非法倒卖”有质的不同,属于有照的合法经营;而不是无照经营。只是在经营中有违规进货和违规销售现象。

4、即使按超经营范围来理解,《专卖法》也是首选行政处罚,而不是指引刑罚。

为进一步阐明应当如何适用法条,我们再来看国务院的《烟草专卖法实施细则》是如何规定的。

第25条:有零售证经营者应定点进货;

第26条:无批发证的销售者一次销50条香烟以上,视为无证批发;

第57条:无批发证批发者,由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得,罚款;无刑罚。

第59条:违反第25条超范围经营的,由烟草局暂定批发业务,没收非法所得,行政罚款;无刑罚。

第60条:违反第25条乱进货的,行政处罚同上,无刑罚;

第61条:无零售证经营的,行政处罚同上,无刑罚。

因此,按照专门法律和专门行政法规的规定,本案两被告的行为属于“进货渠道违规”和“一次销售50条以上违规”,属于违反25、26条的行为,应按57、60条的规定进行行政处罚,即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法,是错误的,是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反,是对刑法理解不精不深造成的。因为专门法没有规定为犯罪的行为,哪怕数额再大,情节再严重,也只能受行政处罚,而没有刑事上的责任。

研究分析了这些刑法和专门法的概念,本案吴某、宋某夫妻不构成犯罪已经是无可争议的事实。

三、 本案确定犯罪主体错误

本案侦查和起诉机关不但在理解刑法犯罪构成中出现了差错,在确定犯罪主体上同样也是错误的。

个体工商户是以个人的全部家庭财产投入经营的拟制法人单位。其经营活动中的犯罪,只能是一个主体,而不可能还有什么“共同犯罪”。这同家族其他刑事犯罪如故意伤害、包庇、共同杀人是不同的。因为经营活动的利益是混同的,不可分割的。个体工商户在法律上,以工商执照登记的自然人作为法律责任主体,其他的家庭成员只是其雇员。这又是同杀人伤害等七类刑事犯罪的个人责任形式不相同的。在《民法通则》和相关司法解释中,对个体工商户的法律责任有明确的规定,或列字号,或列执照登记人为被告。

在本案中,“三名商店”是经过工商部门合法注册登记的个体工商户,并经过烟草专卖局审批了烟草专卖许可证,无疑是完全符合个体工商户的条件的经营主体。其执照经营人是刘某,即吴、宋的母亲和婆婆。烟草公司业务都是他在做,是烟草公司的重点经营大户,并得过守法经营户的奖,烟草公司都知道这个店是刘某开的。在事实上,这个店的经营主体是刘某,吴、宋夫妻因为是其家庭成员,结婚后就住在同间屋的楼上,这个店也就是其生活居住的处所。其经营行为,只是一种家庭成员之间的帮助性质。侦查中为了不让老人吃苦,才揽到下辈头上。要追究责任,也只能追究执照登记者,如确属他们夫妻在经营,也只可选一个主要的代表者。现在起诉书居然起诉两个人(实际上按其理解还可以起诉三人,连刘某一起起诉),并适用《刑法》25条“共同犯罪”来追究,且认定出了两个人都是“37万元”的犯罪数额,这是十分荒唐的。这是混淆了个体工商户的拟制法人地位和家庭成员中的自然人地位造成的。法律概念的错误直接导致起诉事实和起诉理由的错误。

四、 有照经营和无照经营要有本质区别

我曾为金华一个制造爆炸物品案辩护。一有许可证的烟花厂制造烟花装药量过大,被一审法院判“制造爆炸物品罪”成立;二审法院以有照生产不属犯罪,只构成产品质量违法为由判了无罪。这同本案有相似之处。吴宋两被告是在有烟草专卖证的专卖店里进行购销活动,许可证号0795,其行为总体上是不违法的。他们违反的只有两点,即进货渠道不正规,向王祥林进了部分货;销售一次超过了50条的限额。但这种违规,并不能推翻其总体上是有照经营这样一个事实。事实上,从烟草公司批发帐单上可以证明,刘某户一直是嘉善守法经营的大户,烟草公司好多滞销烟是要她帮助搭配批走的,她们从不正当渠道进货和销售违规只有5%不到。其非法获利,根据公安审讯笔录,也只有二千余元,经营总体上是守法的。“非法经营罪”属于市场秩序犯罪中的轻罪,不是非常恶劣的一般不追究,对这样有执照的个体工商户,从刑事策略上看,我们也没有必要一棍打死。抓典型也要注意严格执法和执法平衡,因为这样的违规现象是普遍存在的。我们管理市场秩序也不是只有刑法一条路,而主要是依靠行政执法。

五、 关于本案的事实和情节

讲清了以上五条,吴宋两被告不能定罪已经是无须争议的事实。因此在事实上本已经没有必要多费口舌。但为法庭查明真相起见,还是向法庭陈述一下事实和指出起诉中的不准确之处。

针对起诉书,经过逐笔核实,宋某违规买入有四次,171755元;超50条卖出有两次,25398元;让王祥林从嘉善有照经营户朱玉林处进货69010元。吴某违规进货一次,30465元;超50条销售一次,24219元。两人的违规经营额都不是检察所认定的各37万余元。由于吴有替妻子挑责任的意图,其供述有的不实,有的只有口供没有旁证,有的重复。

在情节上,还有这些因素必须考虑:1、嘉善烟草公司实际存在搭配销售现象,导致逼良为娼。南京牌烟在当地根本没有销路,才导致他们卖给王祥林。所有卖出的基本上是南京烟。这是烟草经营个体户为国营公司解包袱,现在倒过来要追究他,不合情理。这一事实可以去调查,烟草公司也不否认。2、95%是从烟草公司进货并合法销售的,总体上是守法经营户。3、曾被专卖局评为烟草经营先进户。4、非法所得只有二千余元。5、系有照经营中的违规。6、危害性不大,后果不严重。7、当地和省内这样的行为很普遍,抓典型要老虑执法的平衡,尤其是刑法涉及人身权财产权,不可轻率。8、宋还系侦查审判期间怀孕流产的妇女。

合议庭各位法官:

概括本辩护律师的上述意见,我认为吴、宋夫妻在本案中不构成犯罪,应该由烟草主管行政部门根据查明的事实,实事求是地作出一定的行政处罚。请法庭秉公执法,判决两被告人无罪,当庭释放。谢谢法庭。

宋某委托辩护人

陈有西 律师

2002年 6月19 日,7月16日

注:本案历经检察院撤诉、重新起诉、一审判决无罪、检察院抗诉、二审法院宣判无罪后生效

2.柳平、朱毅律师:徐汉江、胡敏被控非法经营罪案一案一审辩护词(民间借贷)

审判长、审判员:

湖北天元兄弟律师事务所接受本案被告涂汉江、胡敏亲属的委托,经其本人同意,由我们担任其本案一审辩护人,今天依法出庭为其辩护。

作为辩护律师,我们愿意遵循“以事实为根据,以法律为准绳”的诉讼原则,积极协助法庭对本案是行正确审理,并努力帮助当事人接受法庭的正确裁判。

接受委托后,我们及时听取了委托人和被告人的陈述,先后认真研究了武汉市公安局武公刑诉这(2003)17号《起诉意见书》和武汉市江以区江检刑诉(2003)565号《起诉书》,仔细查阅了法庭出示的控方主要证据材料,刚才又参加了法庭调查。我们认为,《起诉书》指控“被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益”,向“21家单位及个人发放贷款共计907万元”,系“相互纠合从事非法金融业务活动”而“应当以非法经营罪追究其刑事责任”;因缺乏应有的事实和法律依据,该项指控尚不能成立。为了维护国家法律的尊严,捍卫《刑法》罪刑法定原则,维护涂汉江、胡敏的合法权益,现发表如下具体辩护意见,供法庭合议时参考:

一、涂汉江辩称其在本案中经手借予他人的资金,全部来源于其个人私有财产,其所为属民间借贷。对此,公诉机关尚无应有证据予以否定。

《起诉书》认定涂汉江在本案中“使用”的是所谓“武汉市贺胜桥贸易有限责任公司”及其“个人资金”。涂汉江则一再辩称其在本案经手出借的资金,全部来源于其个人私有财产。

辩护律师查阅控方提交法庭的证据材料料,发现其第叁卷所列“武汉市贺胜桥贸易有限责任公司”的“九八年度《公司年检报告书》”显示,该公司股东出资额为600万元,其中:涂汉江现金出资520万元,涂洪斌现金出资80万元。但涂汉江辩称该公司注册资金实为其一人出资,涂洪斌是其弟弟并未出资分文,即该公司的财产及资金由其一人所有及支配;其以该公司名义出借予他人的资金,构成其个人的债权;其在本案经手出借予他人的全部资金,均来源于其个人财产。然而,公诉机关呈交法庭的全部证据材料中,无一件能证明涂汉江在本案中经手出借予他人的任何一笔资金并非来源于其个人财产。

二、涂汉江辩称其原系依武汉市江夏区有关机关及负责人的要求,为支持其他企业和个人的正当所需而短期出借资金,并无违法牟利的企图,仅因为了促使按期还款才与借款方约定有逾期重罚的协议条款,并无所乱市场秩序的故意。对此,以诉机关尚无应有证据予以否定。

庭审调查中,辩护人向法庭转交了共60份87页的涂汉江亲属收集出示的证据材料,从中可见——

政协武汉市江夏区委员会2002年10月30日盖章出具的《关于涂汉江同志情况的说明》指出:“涂汉江”现任江夏区政协常委、区工商联副会长”,“在十几年前就下海经商,逐年积累了一定的经济实力。开始两年,用自己的钱为我区困难企业解困。特别是近几年来,由于我区工、建、农、中四大银行对我区企业放贷十分艰难,

我区许多企业因资金短缺不能正常生产,我区几大领导为了帮助企业解决资金困难都分别先后找了涂汉江同志,请他想办法多筹集一些资金,帮企业渡过难关,涂汉江同志按区领导的意见,都照办了,资金按时到位(有一部分资金是无息借款,这些借款主要用于区办工业和民营企业)。涂汉江不仅为企业排忧解难,而且讲诚信,热爱公益事业,乐于帮贫扶困。”

武汉市江夏区郑店关山学校化工厂、武汉市江夏银河渔牧发展有限公司等9个企业的《联名信》指出:“涂汉江借钱时间短,一般只借半个月或一个月(按期归还免息),主要是解决江夏区企业生产流动资金临时周转,这与‘发放贷款’是本质上的不同”。

在查阅控方提交法庭的证据材料第四卷过程中,辩护人发现——包括武汉市江夏区青龙铸造厂李天桥、武汉森华科技发展有限公司杨光华、武汉市江夏区工商联合会安山分会等在内的十多位借款人,共计34笔652.79万元借款的《借据》上,均明确写有“按期还清、全免利息”或“期限之内免息”、“期限还款免息”、“期内还

款无息”或“月内归还全免利息”等约定内容。为此,辩护人已专门制作了共三页的《辩方提供涂汉江个人出资借予他人资金约定“按期还款”则“不付利息”的证据目录》,刚才已呈交法庭。

在查阅控方提交法庭的证据材料第五卷过程中,辩护人又发现——其中第7至8页胡贤河的证言、第34页徐国高亮的证言、第49至50页余绍河的证言、第117至119页马志熊的证言、第126至127页王安家的证言以及第141页顺正义的证言中,均有证明借款人与涂汉江约定及实行“无息”、“不收利息”或“免利息”的内容。

这一系列的证据,均已证明涂汉江本节辩称属实,即其系依武汉市江夏区有关同关及负责人的要求,为支持其他企业和个人正当所需而短期出借资金,并无违法牟利的企图;由于其仅能且仅愿意短期无息、免息出借资金予他人,并不能也不愿他人长期占用其有限的资金,故采取逾期还款按约定重罚的措施,以维护自身合法权

益。事实上,不少诚实守信的借款人按期向涂汉江归还借款,涂汉江均依约未收其利息。对此,公诉机关尚无应有证据予以否定。

庭审调查中,涂汉江辩称其既不明知无人向其告之其在本案中所为是扰乱市场秩序、将构成犯罪,其并无扰乱市场秩序的犯罪故意。涂汉江不仅声称在于2001年,曾以本案中同样写明还本付息的《借据》为证,向江夏区人民法院提起民事诉讼,主张由一企业返还600万元借款本金,获得了该院的依法裁判支持;而且,其还声称曾向江夏区人民法院出借50万元,通过武汉市贺胜桥贸易有限公司转帐出借和收入款项,该院主动以公家承诺付月息1.98%,以此证明其并不知也未被告之其所为是犯罪,其仅明知所为的是法院不禁止的民间借贷,而并无扰乱市场秩序的犯罪故意。

必须强调指出的是,辩护人在控方提交法庭的证据材料中,不仅发现有如涂汉江所称的江夏区人民法院1999年2月6日以加盖公章出具的《借据》、当年12月18日还款的《收据》,经武汉市贺胜桥贸易有限责任公司银行帐户转帐的银行《进帐单》、《送票回执》等书证(详见控方提交证据材料第四卷173至177页);而且,还发现有江夏区人民法院行政科长2002年11月7日证言《笔录》,其证言证明涂汉江所言属实(详见控方提交证据材料第五卷第144至146页)。这一系列证据已充分证明,涂汉江在本案中并不明知将个人资金出借他人、采取通过武汉市贺胜桥贸易责任公司等单位帐户或单位名义收入、出借及返还资金、约定收取一定利息违法,反而明知人民法院支持、保护其此举及其合法权益,其因此不具有扰乱市场的犯罪故意。

三、国现行法律保护人个合法财产及债权,并未禁止民间借贷。最高人民法院有关专门司法解释对此民间借款也仅“限制高利率”,强调司法机关审处借贷案件应“保护债权人和债务人的合法权益”,对双方的违法借款行为也只可作民事制裁。公安、检察机关违反此法律和司法原则,本案法庭则不应予以支持。

《民法通则》第八十四条第二条规定:“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依法律的规定履行义务。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(1991年8月31日(民)发(1991)21号)以下简称最高法院解释)在前言中,明确规定:“人民法院审理借贷案件,并应当按照自愿、互利、公平、合法的原则,保护债权和债务人的合法权益,限制高利率”。其第1条规定:“公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的贷款纠纷以及公民与其他组织之间借货纠纷,应作为借款案件受理”。其第6条又规定:“民间借款的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过国家同类贷款利订的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予以保护”。其第11条还规定:“对双方的违法借贷行为,可按照《民法通则》条134条第3款及《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干总是的意见(试行)》(以下简称《意见》(试行)第163条、第164条的规定予以制裁。

根据前述法律和司法解释可见,被告人涂汉江在本案中与他人签订借款协议,约定有借款期限及逾期违约处罚比例,大部分借款约定按期还本不付利息,小部分借款约定有一定比例的各期利息;即使期作为民间借贷部分“高利率”属应予“限制”之举,超出限度的利息应“不予保护”,即使属于“违法借贷行为”,“可按照《民法通则》第134条第3款”的规定“予以制裁”,也只可能是民事制裁,而不应以犯罪论处。本案公安、检察机关所作刑事追究,违反了前述法律和司法原则,法庭则不应予以支持。

四、《起诉书》适用《刑法》第二百二十五条,认定本案被告人行为构成“非法经营罪”,实属错误。

《刑法》第二百二十五条仅规事实上,“违反国家规定”、“扰乱市场秩序”、“且情节严重”的四种行为属“非法经营罪”行为。其一是,“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的“行为”;其二是,“买卖进出品许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”行为;其三是,“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”行为;其四是,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。显而易见,本案被告人的行为不属于前述第一、二、三种非法经营行为,控辩双方的分歧在于其行为是否属于前述第四种“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

《刑法》第二百二十五条对前述第4种行为即“非法严重扰乱市场经营秩序的非法行为”的规定,是一项在刑法理论上被称为堵截构成要件的“兜底”条款。堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能,但司法启用此要件易发生被滥用的危险。为防止此危险的发行,最高人民法院曾依法分别作出了《关于审理非法出版物刑事案件应用法律若干问题的解释》、《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理扰电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》及《关于情节严重的传销或者变

相传销行为如何定性问题的批复》,明确规定所言及的几种行为,为前述《刑法》第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的”非法经营行为,但至今并未规定出借资金予他人或非法出借资金予他人获取高额利息的行为为非法经营罪行为。

辩护人已注意到,公诉机关提交法庭的证据材料中有中国人民银行及公安部对本案性质作行政认定的文件,但是,其行政认定并不具有司法效力,在本案中依法应该受到人民法院的审查。辩护人还注意到,国务院1998年7月13日分布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》),但必须强调指出的是,人民银行、公安及检察机至至今并未正确理解和执行该行政规范,本案至今也未见到中国人民银行依此行政规范完成所谓“取缔”程序。

《取缔办法》第六条规定“非金融机构和非金融业务活动由中国人民银行予以取缔”;第十二条又规定“对非法金融机构和非法金融业务活动,经中国人民银行调查认定后,作出取缔决定,宣布该金融机构和金融业务活动为非法,责令停止一切业务活动,并予公告。”可事实上,本案至今未能见到中国人民银行“作出取缔决定”,更未见到其所作“公告”!

《取缔办法》第二十二条虽言及“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动的,构成犯罪的,依法追究刑事责任”;但其第一条已明确规定制定“本办法”维护的是“金融秩序”而不是一般的市场秩序,是否构成犯罪则应依《刑法》专门规定认定,即依《刑法》分则中第三章第四节破坏金融管理秩序罪的规定认定:然而,此节规定中并未言及公民将自有资金以其个人名义或借用企业名义而高息借予他人构成犯罪,《刑法》其他章节也未规定公民将自有资金以其个人名义或借用企业名义而高息借予他人,应依《刑法》分则中第三章第八节扰乱市场秩序罪的规定作非法经营罪论处。

法律工作者应该知道,社会主义市场经济以主体的平等、交易的自由、公平的竞争为其本质特征,公平有序的市场秩序是社会主义市场经济基本要求。在本案中,若将涂汉江与借款人之间发生的交往称之为特殊的交易,那么此交易时主体是平等的、交易是自由的。此交易其特殊之处还在于,当时无论工、农、中、建四大银行或是其他商业银行,均不能或不愿向本案的借款人出借资金,涂汉江与银行机构间本无竞争可言,更无不公开的竞争可言;涂汉江所为即使不能算是弥补商业银行资金不足,也不能算是严重扰乱商业银行经营秩序。

因此,本案对涂汉江所为,不应依《刑法(分则)》中第三章第八节扰乱市场秩序罪的规定作非法经营罪论处,而《起诉书》适用《刑法》第二百二十五认定其所为构成“非法经营罪”,则实属错误。

五、本案原系公安机关接到所谓举报,错误地作涉嫌“黑社会”犯罪而展开调查,后又错误地以擅自设立金融机构案查处,现不应再为掩盖这一错误而限制涂汉江的人身自由。

控方提交法庭的证据材料第一卷第1至6页,是署名为“江夏区知情百姓”的2002年3月28日《举报》,其声称以涂汉江为“头目”的一个“在武汉市江夏区横行乡里”的“特大‘黑帮’团伙”,“收容了一批地痞流氓”,“长期从事以收帐为名的恐吓、助迫、扬言爆炸、投毒等涉‘黑’活动”,要求“彻底查办该‘团伙’。武汉市公安局因此举报而开始调查,后又于2002年9月24日,以涂汉江、胡敏的行为“严重扰乱了社会主义金融秩序”、“涉嫌擅自设立金融机构罪”作立案侦查。

2003年11月4日,武汉市江汉区人民检察院终以非法经营罪的罪名对涂汉江、胡敏提起公诉。可见,此前涂汉江、胡敏是被错误地以擅自设立金融机构的罪为由限制了人身自由,且时间已逾14个月。

由于,本案控辩双方争议的焦点之一凸现为究竟能否透用《刑法(分则)》第三章第八节扰乱市场秩序罪的规定,而国家法律、法规尚未明确规定民间借贷行为应当作非法经营罚论处;由于,本案实属本市、本省乃至全国的首例,一时难以审结。我们作为辩护人,恳请人民法院准许本案被告人涂汉江、胡敏依法保侯审。

综上所述,我们认为,本案应严格依据《刑法》罪刑法定原则,作出公正裁判;应积极彰显《刑法诉讼法》公正、人道原则,及时改变对被告人涂汉江、胡敏采取的强制措施。

审判长、人民陪审员:

我们的意见,敬请予以重视和采纳。

谢谢!

湖北天元兄弟律事务所

律师:柳平 朱毅

2003年12月12日

3.田文昌、韩嘉毅律师:张世鹏被控非法经营案一案二审无罪辩护词(彩票)

审判长 合议庭:

北京市京都律师事务所接受被告人张世鹏的委托,指派本所田文昌、韩嘉毅律师担任张世鹏涉嫌非法经营案二审辩护人。接受委托后,辩护人依法进行了阅卷、会见,现根据本案的基本情况,发表辩护意见如下:

一、一审判决改变起诉书指控的罪名,二审应当开庭审理

根据《刑事诉讼法》第11条、第187条规定,对上诉案件开庭审理是原则,书面审理是例外。第187条规定:“合议庭经过阅卷,询问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。”这样的法律规定表明:即使合议庭在事实清楚的情况下,要进行不开庭审理,也必须充分尊重被告人、辩护人等诉讼活动参加人对程序权利的处理意见。在本案中,就目前辩护人了解的情况,无论是张世鹏还是其他被告人,无论是第一被告人的辩护人还是其他被告人的辩护人,都要求本案二审能够开庭审理,此种情况,二审法院应当尊重各方当事人的意愿,根据法律规定开庭审理本案。

从保护被告人诉讼权利的角度,二审法院也应当开庭审理本案。根据本案现状,在本案一审时,公诉机关指控的罪名是诈骗罪,公诉机关所有证据都是围绕着被告人的行为是否符合诈骗罪的构成要件而组织的;相应的,被告人和辩护人也都是围绕着不构成诈骗罪而调查的事实,组织的证据,开展的辩护。但是,由于一审判决直接改变了被告人的罪名,客观上导致了被告人、辩护人在一审期间根本没有针对“非法经营罪”进行辩护,所以,我们认为一审认定的事实和罪名,是没有经过依法辩护而得出的结论。由于非法经营罪与诈骗罪在犯罪构成要件上存在较大不同,如果二审法院仍然不开庭审理此案,不仅是辩护权这一神圣的公民的宪法权利彻底被剥夺,而且,被告人、辩护人欲在二审期间提出申请的诸如要求证人出庭权、申请鉴定权、申请回避权(到目前为止,辩护人没有通过口头或书面的形式,知道本案二审合议庭组成人员的情况,更没有机会了解合议庭成员是否与本案案情或当事人有利害关系)等诸项诉讼权利均无法得以实现。

二、一审判决认定事实不清

根据本案的情况,一审改变罪名判决,必然导致认定事实的重点在改变,也必然导致了一审认定事实不清。最为严重的就是,一审法院根据起诉书指控的诈骗金额,直接认定为“非法经营”的所得额,这很显然是错误的。正如非法经营专卖商品的销售收入,不能直接认定成“非法经营”的所得额一样,必须考虑经营成本、销售成本等合理支出,只有抵减了全部合理支出后的纯利,才是非法经营的所得额。本案一审判决中只考虑了税金,除此之外辩护人认为还应考虑如下几个方面:

1.超兑奖金的损失:即指按承销协议的约定,在一个大奖组中,兑奖奖金大于销售总额百分之五十时,由彩世塔公司承担的损失。理论上讲,可能存在一个奖组全部彩票均被售出,刚好百分之五十的资金用于返还彩民的情况。但在实际操作中,几乎是不可能的,经常出现返奖金额大于销售金额百分之五十的情况。事实上,彩世塔公司很多时候,都严格按照协议约定承担这部分损失。如果以非法经营罪认定被告人有罪,就必须将此部分予以扣除,客观认定被告人非法所得额。

2.经营性的支出:众所周知,无论是体彩还是福彩都不可能垫付前期投入费用。通常情况下,承销公司都会按预计销售总额的百分之五到百分之八支付广告费、场地费、卫生费、保安费等等前期投入费。只要承销公司开展销售活动,不管销售结果如何,这些费用都会必然发生。同样,如果以非法经营罪认定被告人有罪,也应将此部分支出予以扣除,客观认定被告人非法所得额。

3.非经营性支出:此部分支出是指用于购买入围彩票的资金投入、请人赶赴现场摸取大奖的差旅费和支付给他们的报酬(侦查机关已将能够找到的所有人员的报酬收缴,但未被羁押人员的所得报酬虽已收缴,至今没有列到收缴清单上)。

由于控方没有指控被告人犯非法经营罪,所以控方没有针对上述三个方面搜集证据、组织证据,一审判决更没有对此事实予以查清。然而,此部分的事实对认定被告人的行为是否达到情节严重的法定标准至关重要。辩护人恳请二审法院能够依法查清事实,以便正确适用法律。

此外,辩护人还不得不以此形式,书面提出要求鉴定的申请。辩护人认为,销售一百次有一次操控大奖,和有九十九次操控大奖,性质不同;销售一个亿彩票操控了五千万奖金,与销售十个亿、一百个亿操控了五千万奖金,性质不同;违法经营活动所得是不是能够达到五千万,还是反而亏损几千万,性质不同。所有这些问题都必须依靠具有专业知识的财务人士,对彩世塔公司的整体经营状况进行审计,才能被司法人员认知。为此,辩护人再一次恳请法庭对辩护人提出的《鉴定申请》予以考虑,只有这样才能做到事实清楚,才能正确适用法律。

三、适用法律不当

1.定性错误。辩护人认为:非法经营罪的前提是经营活动非法,而合法经营过程中的违法与非法经营是性质完全不同的两种行为。一审判决认为:“深圳市彩世塔投资发展有限公司通过与彩票管理部门合作取得经销彩票的资格”(一审判决书第三十四页第二段第一行至第二行)。这说明一审判决在事实上已经认定彩世塔公司经营活动合法,然而,在定性上却混淆了非法经营与经营中的违法这两种完全不同性质的行为。若以此理论,凡是存在于合法经营过程中的违法现象,如欠负债务、违反劳动法、缺斤少量等等,则都可归属于非法经营罪。显然,这种解释扩大了立法的原意,使刑法第二百二十五条第三款成为无所不包的条款。综观目前为止的全部案卷材料,没有任何控方证据指控彩世塔公司以及各被告人的经营行为是非法经营,一审判决的认定显然没有任何根据。

2.一个案件两重标准适用法律。一审控方虽然没有起诉非法经营罪,但一审法院认为:被告人的行为“侵犯的客体是彩票市场经营管理秩序和彩民公平获得中奖机会的权利”,“因此,公诉机关指控的诈骗罪罪名不当,本院予以纠正” (一审判决第三十六页第一段)。这里姑且不论认定非法经营是否正确,一审判决至少是根据已查明的事实适用法律,没有尊重控方起诉的意见做出判决。然而,在被告人的行为是否具有单位行为性质的问题上,虽然一审法院依法查明被告人的行为具有单位行为的性质,“但鉴于公诉机关未对单位犯罪起诉指控,本院不宜对单位犯罪进行处罚”(一审判决第三十六页第二段)。这里却又尊重起诉意见,而不尊重事实,没有认定单位犯有非法经营罪。就是一个案件,就在一纸判决中(三十六页第一、第二两段),遵循两重标准判案,这实在是令人费解的。辩护人认为:不论是认定事实,还是适用法律,都应该遵循统一的法律和统一的原则,否则就是凌驾于法律之上,就是目无法律。

综上所述,我们认为一审判决既没有查清事实,又不能正确适用法律,无论是程序上,还是实体上,都存在着严重违反法律规定的情况。鉴于一审判决存在的诸多问题,辩护人在此之前已经书面提出《请求二审法院开庭审理彩票案的申请》,在本辩护词中又提出请求贵院鉴定的申请,所有这些都是为了能够查清案情。

彩票行业在我国是新兴行业,对其活动规律和立法的研究都还不成熟,尤其是近一时期以来,彩票行业的问题层出不穷,已经引起了立法机关以至全社会的普遍关注。面对个案,我们不仅担负着保护艰难培育起的中国彩票市场的重任,而且担负着通过对新类型违法案件的深入研究,为行政机关加强管理提供依据,为立法机关立法提供借鉴的历史重任。辩护人希望法庭能够充分考虑本辩护意见。

辩护人:北京市京都律师事务所律师 田文昌

北京市京都律师事务所律师 韩嘉毅

二零零四年五月三十一日

4.庄毅雄律师:董杰、陈珠被控非法经营罪案一案一审无罪辩护词(游戏外挂)

尊敬的审判长、审判员:

上海市三石律师事务所接受董杰的委托,指派庄毅雄律师担任董杰、陈珠非法经营罪一案中被告人董杰的辩护人。

辩护人接受委托后阅读了卷宗材料、查阅了法律法规,并且浏览了大量资料,对本案的事实有了深入了解。辩护人认为起诉书指控被告董杰犯有非法经营罪的事实认定不清和法律适用不当。根据刑法的罪刑法定和疑罪从无原则,辩护人依法为其作无罪辩护。

辩护人的辩护观点为:

1、技术保护措施不属于著作权利,破坏技术保护措施不构成侵权;

2、破坏技术保护措施后修改数据的,因数据不具有著作权,不受著作权法保护,不构成侵犯著作权罪;

3、侵犯著作权罪只适用于侵犯作品复制权、发行权;破坏计算机信息系统罪必须使得计算机不能正常运行;非法经营罪适用于违反国家经营许可制度,从事国家禁止或限制的经营活动,情节严重的行为。

现依据相关事实及法律规定,辩护人围绕以上辩论观点发表如下辩护意见,供合议庭参考。

第一章 外挂的法律性质

一、外挂的性质

外挂在英文里为plug-in,中文插件。在网络游戏中,外挂是指故意编制的,以对网络游戏或包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。

外挂有很多种类,例如,(1)根据根据与客户端的关系,外挂可分为:依附于游戏客户端的外挂和独立于游戏客户端运行的外挂。(2)以功能为标准,可将外挂分为:作弊类外挂、辅助操作类外挂、机器人外挂。(3)根据外挂与游戏程序的关系,外挂可分为:复制服务器端程序的外挂和未复制服务器端程序的外挂。

二、与外挂有关的法律法规

1、《关于开展对"私服"、"外挂"专项治理的通知》

"私服"、"外挂"违法行为是指未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益。"私服"、"外挂"违法行为属于非法互联网出版活动,应依法予以严厉打击。(摘自新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国"扫黄""打非"工作小组办公室《关于开展对"私服"、"外挂"专项治理的通知》,以下简称"新出联[2003]19号文")

2、《关于网吧下载提供"外挂"是否承担法律责任的意见》

网吧下载"外挂"程序并向顾客提供,或者明知下载"外挂"程序系顾客利用网吧服务器分配的空间所为,却不制止并继续向他人提供的,属于著作权法第四十七条(六)、(七)禁止的未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施,未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品录音录像制品等的权利管理电子信息的侵权行为。(摘自国家版权局《关于网吧下载提供"外挂"是否承担法律责任的意见》,以下简称"国权办[2004]19号文")

三、并非所有的外挂都违法

并不是所有的外挂都违法。例如著名的外挂"按键精灵",属于游戏辅助工具。"按键精灵"外挂模拟鼠标、键盘完成游戏操作,这就等于把硬币卡住键盘,实现挂机练技能功能。由于大多数网络游戏设置了"按键精灵"的出现反而减少用户在游戏中简单重复的操作。这就如在游泳项目中,游泳运动员穿鲨鱼泳衣能提高速度一样,鲨鱼泳衣只不过是游泳的辅助工具,并不能因为穿鲨鱼泳衣而说运动员作弊;相反,鲨鱼泳衣促进了游泳运动的发展。可见,外挂,作为游戏辅助工具本身肯定是合法的。

那哪些外挂是违法的呢?通过新出联[2003]19号文与国权办[2004]19号文可以看出,外挂在"破坏技术保护措施"且"修改作品数据"的情况下,才构成违法。"破坏技术保护措施"侵犯的是作品的技术保护措施,对应的法条为《著作权法》第四十七条第(六)款;而"修改作品数据"侵犯的是保护作品完整权,对应的法条为第十条第(四)款、第四十七条第(七)款。

当然,犯罪一定违法,但违法并不一定犯罪。后文会对此进行论述。

四、应当对本案"冰点传奇"外挂的性质进行认定。

由于外挂有很多种类,而且外挂只有"破坏技术保护措施"且"修改作品数据"的情况下,才属于违法。因此,在本案中,有必要对"冰点传奇"外挂的性质进行认定。看"冰点传奇"外挂属于哪种类型的外挂?看"冰点传奇"外挂属于"破坏技术保护措施"或"修改作品数据"?

五、公诉机关、审判机关在办理本案之前应当对外挂有所了解

在公诉机关和审判机关中,大多数检察官和法官在没有玩过网络游戏、没有使用过外挂的情况下,带着有色眼镜,一看到外挂就觉得是作弊软件、是违法软件。若一位没玩过网络游戏,不了解网络游戏的审判人员,做出的判决很有可能是不公正的判决。

作为传统大众媒体,宣传对象是绝大部分不玩网络游戏的老百姓,在对外挂没有正确认识的情况下,大肆宣扬,把外挂宣传成恶魔一样,这样的媒体宣传也不利于本案的公正判决。

作为公诉人员和审判人员,在办理本案的时候,应该去玩一段时间网络游戏,亲身体会一下网络游戏玩家对网络游戏运营商以及外挂经营者的爱恨交加;并且多看看网络媒体对外挂的宣传和评论。不然的话,在审判过程中,审判人员、公诉人员、被告人、辩护人就案件无法互相沟通,怎么能查明案件事实作出公正判决呢?

第二章 本案无法参考之前有关外挂的判例

一、张左峰等非法制作、运营《QQ幻想助理》外挂案

深圳市南山区人民法院(2006)深南法刑初字第803号《刑事判决书》摘抄:

查明事实部分:

1、被告人韩波在2005年4月编写了《QQ幻想》游戏的外挂软件,将该外挂软件及其源代码提供给被告人张左峰;

2、被告人张左峰获取该外挂软件后,将该外挂软件取名《QQ幻想助理》,并购置4台服务器,用于该外挂软件的经营。

3、被告人张左峰先后找到被告人刘晓雷、齐智伟、何晋雄等人,共同对《QQ幻想助理》进行经营。

4、被告人刘晓雷负责网站建设、数据库维护,外挂用户验证登陆系统的开发设计以及用户信息、外挂销售信息等数据库的维护和统计。

5、被告人齐智伟负责《QQ幻想助理》中新功能的程序写入、外挂更新、外挂的测试等技术工作。

6、被告人何晋雄负责《QQ幻想助理》总代理销售,负责以电子充值卡"助理一卡通"的形式在互联网上销售给其他销售商。

法院评析部分:

被告人张左峰,刘晓雷,何晋雄,齐智伟,韩波违反国家规定,通过出版并发行非法互联网出版物《QQ幻想助理》进行牟利,严重扰乱了市场秩序,非法经营数额已达人民币194534.5元,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。

二、谈文明等非法制作、运营《恶魔的幻影》外挂案

北京市海淀区人民法院(2006)海法刑初字第1750号《刑事判决书》与北京市第一中级人民法院(2007)一中刑终字第1277号《刑事判决书》摘抄:

查明事实部分:

1、被告人谈文明未经授权或许可,在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上,研发出"007传奇3外挂"计算机软件(以下简称007外挂软件)。

2、被告人谈文明等人设立"007智能外挂网"网站(www.wg1818.com)和"闪电外挂门户"网站(www.wgdoor.com),上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象,向游戏消费者进行宣传并提供下载服务,并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。

3、被告人刘红利负责外挂软件销售,被告人沈文忠负责网站日常维护。

4、在北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后,被告人谈文明、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器,在恢复开通"闪电外挂门户"网站的基础上,先后设立"零零发:传奇3智能外挂"网站(www.wg0008.com)和"超人外挂"网站(www.wg8888.com),继续宣传其陆续研发的"008传奇3外挂"计算机软件、"超人传奇3外挂"计算机软件,提供上述软件的下载服务,并使用恢复开通的"闪电外挂门户"网站销售上述两种外挂软件的点卡。

法院评析部分:

被告人谈文明,刘红利,沈文忠以营利为目的,未经批准,开展经营性互联网信息服务,违反国家出版管理规定,利用互联网站开展非法互联网出版活动,出版发行非法互联网出版物,侵害著作权人,出版机构以及游戏消费者的合法权益,扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪,应予惩处。

三、本案与以上两个外挂刑事判例的区别,无法参考适用之前判例

以上两个外挂刑事判例中,被告人都是非法制作、运营外挂者,被告人侵犯的是国家出版管理秩序。

而在本案中,被告人董杰、陈珠在了解到利用外挂程序可以代游戏玩家代练升级并可从中牟利,遂向他人购买外挂经营代练升级。与客户之间,被告人董杰、陈珠接受客户的委托,使用外挂为客户代练升级;与外挂制作运营者之间,被告人董杰、陈珠在接受客户委托每使用外挂为一个游戏账号代练的同时,需向非法制作、运营外挂者支付外挂使用费用。被告人董杰、陈珠所赚取的,只不过是客户委托代练费与外挂使用费用之间的利差。

与以上两个外挂刑事判例中被告人非法制作、运营外挂不同的是,本案中被告人董杰、陈珠并没有非法制作外挂、也没有运营外挂,而只是接受客户委托使用外挂代练牟取利差。与以上两个外挂刑事案件所侵犯的国家出版管理秩序不同的是,本案中并没有实施发行和复制的行为,并没有违反国家出版管理秩序。

可见,被告人董杰、陈珠所实施的是"接受客户委托使用外挂代练牟取利差",与以上两个刑事案件性质完全不同,无法参考适用以上判例。

第三章 "冰点传奇"外挂的法律性质

一、本案中"冰点传奇"外挂的类型

在本案中,被告董杰、陈珠"接受客户委托使用外挂代练牟取利差"过程中,所使用的"冰点传奇"外挂属于(1)独立于游戏客户端运行的外挂;(2)机器人外挂。

(1)本案中"冰点传奇"外挂独立于游戏客户端运行,可以在完全无人控制的情况下完成非常复杂的操作,对各种突发事件进行判断和处理。

(2)本案中"冰点传奇"外挂属于机器人外挂,为了实现特定任务而将需要玩家反复操作的工作交给计算机进行处理。该类外挂具有一定的智能性,可根据游戏进行的不同阶段发出不同的指令,从而代替游戏者进行一些简单的判断。

二、本案中"冰点传奇"外挂的性质

本案中"冰点传奇"外挂仅仅是在破译网络游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议后,在完全无人控制的情况下,模拟客户端向网络游戏服务器端交换指令,完成非常复杂的操作,将玩家反复操作的工作交给计算机处理。

在技术层面,该"冰点传奇"外挂仅破坏了网络游戏服务器与客户端之间的技术保护措施,模拟客户端与网络游戏服务器端交换指令。"冰点传奇"外挂指令的类型和加密方式与网络游戏服务器端相同,这使得网络游戏服务器端误认为"冰点传奇"外挂为客户端而实现网络游戏的操作。网络游戏服务器不会因为"冰点传奇"外挂而产生任何的破坏。

"冰点传奇"外挂的工作性质实质上是在破坏技术保护措施后,模拟客户端;"冰点传奇"外挂并不修改服务器数据。

三、技术保护措施的性质

我国的《著作权法》第四十七条第一款第六项规定中对于技术措施的表述为:"权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。"

我国《著作权法》的表述中,首先明确将版权人以及相关权利人作为实施这一技术措施的主体;其次,说明了技术措施是版权人的一种积极行为而不是消极行为,从而有利于版权人能够尽早行动,积极地采取技术措施保护自己的权利。缺点则在于:第一,回避了技术措施究竟是否可作为版权人的一项权利的问题,知识产权权利法定原则,立法者并未在《著作权法》第十条中确认技术保护措施权;第二,未能说明技术措施有效性的含义,从而使得实施技术措施的权利人不能判定究竟应该采取何种程度的措施才会为法律所承认;第三,在技术措施的属性说明方面,仅将技术措施定义为一种"方法"。

从立法来看,技术措施被看成是版权人的一项新型专有权利的观点并没有得到认可,即技术措施仅仅被视为版权保护的一种方法或"手段"而不是权利。

四、破坏技术保护措施并不一定构成侵犯著作权

立法者并未在《著作权法》第十条中确认技术保护措施权,著作权人采取技术保护措施并不是著作权法所列举的17项著作权利,即技术保护措施仅仅被视为版权保护的一种方法或手段而不是权利。而破坏技术保护措施行为本身不构成侵犯著作权利(以下特指《著作权法》第十条所列举的17项著作权利)。

例如,在软件注册破解中,将软件注册所采用的技术保护措施进行破解并不对软件本身著作权构成侵权;只有将软件破解之后,复制出售才构成对著作权的侵权。这是因为,软件注册的技术保护措施本身不具有著作权利。

可见,由于技术保护措施并非著作权利,破坏技术保护措施并不侵犯任何著作权利;只有在破坏技术保护措施之后,实施了具体侵犯著作权利的行为,该行为构成侵犯著作权利,例如在破坏技术保护措施之后,对作品进行发行、复制、修改作品。

五、即使"冰点传奇"外挂修改了服务器的数据,数据也不具有著作权

网络游戏软件具有著作权;网络游戏数据库具有著作权;但是网络游戏数据库内的数据不具有著作权。修改数据库内数据而不破坏数据库结构或软件的,不构成侵犯著作权利;最多也就属于侵犯商业秘密行为或不正当竞争行为。

退一万步讲,"冰点传奇"外挂修改了网络游戏服务器的数据,由于这些数据由玩家游戏自动生成,不具有独创性,不具有著作权。由于数据不具有著作权,"冰点传奇"外挂也不构成侵犯著作权利。而侵犯商业秘密行为或者不正当竞争行为在《刑法》上并不构成犯罪。

第四章 被告人董杰、陈珠不构成犯罪

一、被告人董杰、陈珠不构成破坏计算机信息系统罪

被告人所使用的外挂仅通过破坏技术保护措施,实现网络游戏的自动控制,其目的也是希望借游戏的正常运行而牟利。并未造成"计算机信息系统不能正常运行,后果严重"。

二、被告人董杰、陈珠不构成侵犯著作权罪

由于破坏技术保护措施不属于侵犯著作权利,被告人董杰、陈珠都不构成侵犯著作权,对于侵犯著作权罪更无从谈起。

即使破坏技术保护措施后又修改了网络游戏服务器数据的,由于数据不具有著作权,其行为也只不过属于侵犯商业秘密行为或不正当竞争行为,不构成侵犯著作权罪。

三、被告人董杰、陈珠不构成非法经营罪

由于本案与之前的两个外挂刑事案件有很大的不同,被告人董杰、陈珠只是"接受客户委托使用外挂代练牟取利差",并不制作、运营外挂,不具有复制和发行的行为,不违反国家出版管理秩序。本案不能参考适用之前的两个外挂刑事判例。

公诉人认为,被告人董杰、陈珠违反《著作权法》第四十七条第(六)、(七)款、违反《信息网络传播权保护条例》第十八条第(二)款、第十九条第(一)款,属于《刑法》第二百二十五条第四项"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为",构成非法经营罪。

公诉人的法条依据缺乏合理性,有悖罪刑法定原则。照公诉人这么推断,一切违法经营行为都构成非法经营罪了。这样一来,非法经营罪完全变成了口袋罪,有悖立法者本意。

辩护人认为,立法者本意并非将"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"视为经济领域中无所不包的"口袋";非法经营罪定义应为:违反国家经营许可制度,从事国家禁止或限制的经营活动,情节严重的行为。首先,刑法第225条先列举三种具体的非法经营的情况后,再规定"兜底条款"的。因此对"兜底条款"的理解必须联系前面三项的规定,必须是性质上与前面三项非法经营行为相当的非法经营行为才符合"兜底条款"的规定。其次,"兜底条款"中有"严重扰乱市场秩序"和"违反国家规定"的限制,并不是处罚其他全部的扰乱市场秩序的行为。再次,刑法第13条的但书规定,也能将不值得用刑法加以规制的扰乱市场秩序的行为排除出犯罪的范围。

本案中,即使被告人董杰、陈珠违反了《著作权法》第四十七条第(六)、(七)款、违反《信息网络传播权保护条例》第十八条第(二)款、第十九条第(一)款,也无法构成非法经营罪。非法经营罪在版权领域的适用是有条件的,只有当侵权者----包括侵权复制品的销售者----不具有相关的从业资格时,司法机关才能以非法经营罪处罚情节严重的侵权者。(详见《非法经营罪在版权领域的适用》)

司法实践中,部分司法机关在打击盗版中,仅因侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的"门槛"高或举证难度大,就以非法经营罪处罚盗版者的作法是完全错误的。加强版权的刑法保护当然是有必要的,但加强版权的刑法保护必须以正确适用刑法为前提。

第五章 被告人董杰、陈珠不构成犯罪的法理分析

1、技术保护措施不属于著作权利,但破坏技术保护措施不构成侵权;

2、破坏技术保护措施后修改数据的,因数据不具有著作权,不受著作权法保护,不构成侵犯著作权罪;

3、侵犯著作权罪只适用于侵犯作品复制权、发行权;破坏计算机信息系统罪必须使得计算机不能正常运行;非法经营罪适用于违反国家经营许可制度,从事国家禁止或限制的经营活动,情节严重的行为。

在本案中,被告人董杰、陈珠所实施的是"接受客户委托使用外挂代练牟取利差"行为。而在我国,现在并没有任何的国家规定(特指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令)破坏保护措施、修改服务器数据属于犯罪。对于破坏技术保护措施、修改服务器数据行为并没有任何刑法条款可以刑事处罚。

第六章 本案只不过是一种不正当竞争行为,对其适用行政处罚即可

通过以上分析,董杰、陈珠的行为并不构成犯罪,充其量只不过是一种侵犯商业秘密行为或者不正当竞争行为。

本案可借鉴相关答复文件进行行政处罚

国家版权局于2004年4月16日发布《关于网吧下载提供"外挂"是否承担法律责任的意见》,即(国权办[2004]19号)文。在:"根据你局请示反映的情况,网吧下载"外挂"程序并向顾客提供,或者明知下载"外挂"程序系顾客利用网吧服务器分配的空间所为,却不制止并继续向他人提供的,属于著作权法第四十七条(六)、(七)禁止的未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施,未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品录音录像制品等的权利管理电子信息的侵权行为。侵权行为同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可以处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。网吧有足够的证据证明显示器提供的"外挂"程序非其下载,且确不知情的,应当删除下载的"外挂"程序。拒不删除的,可以故意侵权论处。"

网吧下载"外挂"程序向顾客提供使用,与本案被告人购买外挂并接受顾客委托代练行为有很多近似的地方:① 目的相同,为了牟利。只不过网吧鼓励顾客长时间使用外挂挂机练级以间接方式牟利。② 工具相同,都使用外挂;③ 外挂来源相同,向外挂开发、运营、销售人员购买;④ 结果相同,帮助顾客练级。

两者唯一不同点就是,前者操作外挂程序的人为顾客,而后者操作外挂程序的人为被告人,但被告人也是接受顾客委托代为操作。虽然操作外挂程序的人不同,但是由于外挂能够自动控制网络游戏,并不暂用操作人大量的时间。

可见,两者实质基本一致。而根据国权办[2004]19号文,网吧下载"外挂"程序向顾客提供使用至多属于行政处罚案件,并不构成刑事犯罪。同样,本案至多属于行政处罚案件。

第七章 即使认定非法经营罪,也缺乏认定的证据和法律依据

即使适用《刑法》第二百二十五条第四项"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"而构成非法经营罪,公诉机关必须提供一切有利证据证明已达到严重的程度。但是公诉人并没有提供任何客观证据证明该行为已经达到严重的程度。

而且,对于《起诉书》上"因董杰、陈珠所使用的'冰点传奇'外挂程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议,使盛大公司计算机系统中的客户认证功能丧失,从而干扰了热血传奇游戏的正常运行。同时,又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平,引起了众多游戏玩家的不满和投诉,严重影响了盛大公司的生产经营秩序。"公诉人也并未提供任何客观证据予以证明。

对于《起诉书》认为的"情节特别严重",非法经营罪都有司法解释来规定什么金额范围构成情节严重,什么金额范围构成情节特别严重。而本案中,公诉人回避了这个问题,并没有提供任何法条依据证明本案已经构成"情节特别严重"。

第八章 游戏的公序良俗应由经营者来构建,由公诉机关维护虚拟秩序欠妥

非法经营罪所侵犯的客体为社会主义市场经济秩序,而公诉机关将此罪适用于盛大公司网络游戏秩序之中,来维护盛大公司的生产经营秩序,甚是可笑。

网络游戏玩家都知道,网络游戏运营商在网络游戏中是立法者(网络游戏规则制作者)、又是司法者(网络游戏秩序的裁判者)、还是执法者(网络游戏管理员)。更甚的是,在有的网络游戏中,网络游戏运营商还担当游戏参与者,向玩家出售贵重道具牟利。就比如在现实生活中的足球圈,FIFA是网络游戏运营商的人,裁判是网络游戏运营商的人,对手是网络游戏运营商的人,连FIFA仲裁法庭的仲裁员也是网络游戏运营商的人,那还玩什么足球。在网络游戏中,网络游戏玩家原本就属于弱势群体。

若网络游戏玩家违规,网络游戏运营商完全可以以封号、降级、封停等方式在网络游戏虚拟环境中对玩家进行处理,以警示玩家使用外挂。而且网络游戏运营商可以在网络游戏中建立一整套完善的制度,以避免网络游戏中外挂的泛滥。

而公诉机关在网络游戏运营商可以得到自力救济的情况下,使用公权力来替盛大公司维权。到底维护的是国家利益还是盛大公司的利益?!

盛大公司完全可以自力救济,即通过民事诉讼获得赔偿。

综上所述,根据罪刑法定原则,被告人董杰、陈珠使用外挂代练牟利行为并不属于犯罪行为。不仅不构成非法经营罪,而且也不构成其他罪名。请求贵院依法认定被告人董杰、陈珠无罪,并作出无罪判决。

上海市三石律师事务所

庄毅雄 律师

2009年3月10日

5.韦正夫律师:张某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(对外劳务输出)

审判长、审判员:

江苏维尔达律师事务所接受本案被告人张××亲属的委托,指派我担任本案被告人张××涉嫌非法经营一案的辩护人,接受委托后,本辩护人多次会见了被告人,调阅了全部案卷材料,刚才又认真听取了法庭调查情况,对本案的案情有了较为面的认识。本辩护人认为,公诉机关对被告人张××涉嫌非法经营犯罪的指控,在犯罪事实的认定上主要证据不足,在罪名的适用上法律依据不足,因此,从我国刑事法律和政策所确立的疑罪从无、罪行法定和有利于被告人的原则出发,应依法宣告被告人张××无罪。现分述如下:

一、 被告人张××所在的丹阳市福隆国际经济技术合作有限公司(以下简称“福隆公司”)具有合法的营业执照和对外劳务输出的中介资质,其所从事的经营活动,绝大部分都在合法的经营范围之内。

被告人张××所在的福隆公司在2008年4月18日接受中国对外开发咨询有限公司(以下简称“中国对外公司”)的委托,对外发布广告,招收劳务工,并收取部分费用,作为中介公司,在这段时间的经营活动是完全正当合法的。后因中国对外公司的资质在江苏省内使用被限制等政策原因,被告人张××所在的福隆公司转而与有对外劳务派遣资质的济南国际经济技术合作总公司(以下简称“济南国际公司”)合作,由济南国际公司在2008年4月29日、5月23日、6月13日、7月1日分别出具了《对外劳务合作项目说明》、《申请办理赴俄罗斯因私护照名单》等材料到丹阳市公安局申办护照,至此,被告人张××所在的福隆公司的经营行为也没有超出经营范围和法律边界。至于被告人张××在2008年7月26日赴俄罗斯考察,并与莫斯科飞豪服饰有限公司签订《境外就业合同》一事,其所在的福隆公司在乙方直接以自己的名义签协议的行为,符合《中华人民共和国合同法》第402、403条规定的“隐名委托”(也称“隐名代理”)的法律特征,其乙方的权利义务,最终应由有权对外派遣劳务人员的委托方(济南国际公司)承担。因此,被告人张××在莫斯科以隐名代理方式签订境外就业合同的行为,也不属于超越资质的非法经营行为,更不应升格认定为犯罪行为。

二、 公诉方指控被告人张××犯有非法经营罪的主要证据不足。

1、公(丹)鉴(文)字[2008]017号《文件检验鉴定书》的鉴定结论严重不可靠,也不可信,依法不能作为定案证据使用。首先,该鉴定文书针对的被检材料全部是复印文本,公章印文在复印后显示的大小、粗细等肯定有所不同;其次,被检材料上有22枚公章印文,鉴定人员并未逐一鉴定后再下结论,而是用了推定的方式在一天之内即对被检的22枚印文的真实性下了一个草率而笼统的结论,这不符合印文的鉴定规范;再次,鉴定人员先入为主,主观归罪,缺少公正性,如,该鉴定尚未开始,即在事由摘要中表述,“张××制作虚假出国劳务相关资料骗取受害人……等50余人出国费用后逃匿 ”等内容,可见,尚未鉴定,鉴定人员即已认定其有“虚假”。在这种思维定势下作出的结论,公正性很难保证;最后,该鉴定机构没有对公章印文进行鉴定的登记项目,鉴定资格存在问题。

2、《境外就业合同》也不能证明张××的行为是在进行非法经营犯罪。被告人张××的福隆公司招收的劳务工必须通过济南国际公司进行对外劳务派遣,福隆公司是一个中介公司,无对外直接派遣劳务工的资格,因此,被告人张××的福隆公司就选择与济南国际公司合作,通过济南国际公司对外派遣劳务工。而济南国际公司由于自身原因,对这档赴俄罗斯劳务输出业务中的对内对外的许多事情大多委托张××及其所在福隆公司操作。被告人张××也都是以济南国际公司的名义办理对内对外手续的。张××为了对这批劳务人员负责,亲赴俄罗斯考察,并代表济南国际公司与外方用工单位签订了《境外就业合同》,虽然在乙方处签署名称和盖章的是张××的福隆公司,但这是一种隐名代理的方式,符合我国合同法第402、403条规定的法律属性,其权利义务最终还是归属于委托人济南国际公司。这不是张××的福隆公司在直接对外经营,福隆公司在这里只是隐名代理人,直接对外合作经营的还是济南国际公司。因此,《境外就业合同》不能证明张××的行为是在进行非法经营犯罪,相反,从合同内容来看,张××是在通过代理人的尽职勤勉行为努力争取和保障出国劳务人员的合法权益。

3、济南国际公司经理唐××所作的陈述与出具的说明,是其怕惹火烧身而作的虚假陈述,其与该公司出具的项目说明等材料明显存在矛盾,依法不能采信。

4、侦查机关应对王××此人全力查找,并查清王××、唐××收取福隆公司合作费的基本事实,以戳穿谎言,还事实于真相。

……

三、 对被告人张××适用非法经营罪定罪量刑的法律依据不足。

1、违反《对外劳务合作经营管理办法》不属于违反我国刑法上要求的“国家规定”。

非法经营罪成立的前提条件是违背国家规定。那么,什么样的规定属于国家规定呢?是不是所有国家机关的规定都属于国家规定?我国刑法第96条作了这样明确的规定:本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此,其他不符合刑法96条的规定就不是国家规定,在违反的情况下就不能按照非法经营罪定罪量刑。《对外劳务合作经营管理办法》是商务部和工商行政管理总局联合发布的部门规章,它还不是国务院颁布的行政法规级文件,不属于我国刑法上要求的“国家规定”。因此,即使违反了,也不能适用非法经营罪定罪量刑。

2、没有全国人大常委会的决定或者“两最高院”的司法解释,地方司法机关不应背离“罪行法定”的原则,自行推定某种行为构成非法经营罪。

我国《刑法》225条对非法经营罪的行为归纳为四种类型,前三种类型显然不适用于本案劳务输出行为。关于第四种“其他严重扰乱市场秩序行为”,是一个极富有弹性的条款,也俗称为“口袋条款”或“口袋罪”,对此“口袋条款”的法律适用问题,我国最高司法机关是相当慎重的,为防止该条款被滥用,主要用出台立法解释或司法解释的方法对此条款的法律适用加民限制和规范。迄今为止,我国人大常委及“两最高院”先后颁布了一个决定、两个批复和七个司法解释,明确对涉及外汇、出版物、国际电信业务、传销、食盐、赌博、生产销售动物饲料添加药品、哄抬防控突发传染病物品价格等领域的八种非法经营行为,解释为《刑法》225条第(四)种类型的行为,以防止司法实践中出现对“其他严重扰乱市场秩序行为”这一富有弹性的条款被无限制地引用。我国最高司法机关对本案涉及的国际劳务输出行为至今没有明确界定为可以按非法经营犯罪惩处的类型。是我国最高司法机关的工作疏忽,还是认为这种行为暂不应定为犯罪,在此我不想多加评论。但从法无明文规定不为罪的原则出发,只有在立法机关或两最高院对本案所涉的国际劳务输出行为明确界定为犯罪的前提下,才可适用“其他严重扰乱市场秩序行为”这一条款。假若将所有涉嫌非法经营数额较大的行为都认定为非法经营罪,就违背了非法经营罪从1979年刑法规定的投机倒把罪分离出来的目的,也违背了罪行法定的根本宗旨,非法经营罪将重蹈投机倒把罪的覆辙。

我国已经进入了法治建设的新阶段,在刑事法律领域罪刑法定的观念已经深入人心,遵守罪刑法定是促进社会发展进步的关键,它不仅有利于维护社会秩序,也有利于保障人权。只有公民能够预知其行为的法律后果,法律才能起到起到作为公民行为准则的作用,《刑法》作为国家的基本法律,更应当做到“明确性原则”,才可以具有刑法的威慑力。我国不是判例法国家,基层法院和法官不能够创设法律,只能依据现有的法律规定惩治犯罪,不能因为法律具有滞后性,就可以依据法律的原则推定罪名,这是不符合罪刑法定原则的。因此,辩护人认为没有全国人大常委会的决定或者“两最高院”的司法解释,地方司法机关不应背离“罪行法定”的原则,自行推定某种行为构成非法经营罪,也不能因为某种行为具有社会危害性就援引《刑法》第225条的补漏条款进行刑事制裁。

综上,尽管非法经营罪因其条文第(四)项的规定而成为一个小“口袋罪”,但我国立法、司法机关都对这一补漏条款的适用非常慎重,没有全国人大常委会的决定或者“两最高院”的司法解释,地方司法机关是无权自行设立罪名而纳入此“口袋”的。到目前为止,对外劳务合作中出现的违规行为,“两最高院”和全国人大常委会至今没有将其解释为非法经营罪,这是为了防止将“非法经营罪”再次演变为“投机倒把罪”的一种慎重之举。地方司法机关是不应超越“两最高院”的权限,自行作出“地方解释”而出人入罪的。因此,本案要对被告人张××适用非法经营罪定罪量刑,其法律依据显然是存在问题的。

……

综上所述,公诉机关对被告人张××涉嫌非法经营犯罪的指控,事实证据不足,法律适用不当,被告人张××所在的福隆公司的经营行为,虽有“擦边球”之嫌,但基本未超出其法定的经营范围,福隆公司和张××的行为不构成非法经营犯罪。从我国刑事法律和政策所确立的疑罪从无、罪行法定和有利于被告人的原则出发,应依法宣告被告人张××无罪。

以上辩护意见,供合议庭参考。

辩护人:江苏维尔达律师事务所

韦正夫律师

2009年8月7日

6.韦荣奎、陈红:成某雷被控非法经营罪一案的律师意见书(销售房产)

尊敬的北海市人民检察院:

奎路律师事务所依法接受成某雷家属的委托,并经其本人同意,指派执业律师韦荣奎、陈红为涉嫌非法经营案的犯罪嫌疑人成某雷提供法律服务,我们会见了犯罪嫌疑人成某雷,查阅了案卷相关材料,对案情有了基本的了解。现就我们了解到的案件事实发表以下意见:

一、该案经过

2010年1月7日,广西XX休闲养生产业投资有限公司(以下简称XX休养公司)在北海市工商局注册成立,法人代表程X武,注册资金1000万元人民币,经营范围为对新农村建设项目、房地产、酒店业、度假村、养老院等的投资等。

公司开业时,XX休养公司大幅度进行宣传,并请北海市建设委员会村镇办公室X主任、北海市海城区高德街道办事处X书记以及其他企业、媒体高管到场致词。

2010年1月份,XX休养公司以签订认购协议的方式对外销售房产。

作为房产中介的成某雷很快注意到了这一房源。

2月,成某雷知道成为XX休养公司的业务员可以少交一万元的认购金,同意成为该公司名义上的业务员,并一次认购了8套房子。

3月8日,程X武奖励成某雷、杨X丽小车。

3月10日,程X武下文,任命成某雷为公司副总。成某雷知道自己被任命后,连发五条短信到程X武的手机上(手机号码为18607787936),告知程X武自己拒绝接受该份任命。因程X武没有回短信,成某雷便打电话过去给程X武和公司副总经理刘X丰告知自己拒绝任命的事实。

3月15日,程X武奖励房X森、孙X召笔记本电脑各一台。

3月16日,程X武奖励赵X妍小车一辆。

3月中旬,成某雷陆续向XX休养公司认购了房子。

3月21日,XX休养公司于与北海市海城区高德街道办事处XX村委签订“新农村建设旧农居改造工程及水地居·北海XX休闲养生度假庄园合作开发协议”,该协议约定由XX休养公司投资约3亿元人民币,综合开发建设具有乡村特色的休闲养生公寓,休闲生态苑,农家乐餐饮服务,特色商品展销等。

3月24日,XX休养公司向北海市公安局经侦支队控告其公司会计兼出纳薛某利用职务之便侵占公司财物。北海市公安局发现该公司在未取得政府相关部门批文情况下采用认购的方式销售房产,有非法经营的嫌疑。

3月25日,北海市公安局对程X武涉嫌非法经营案进行立案侦查。

3月26日上午,北海市公安局将程X武、刘X丰传唤到经侦支队接受讯问,并对该公司员工30余人进行了调查询问。

而后,北海市公安局认为成某雷涉嫌非法经营罪,移送贵院审查起诉。

二、对本案的法律分析:

根据上述案件事实,我们认为,成某雷并未构成非法经营罪。理由如下:

主观上,成某雷没有非法经营的故意。

非法经营是一种行政犯,以违反国家相关规定作为前提条件,一般来讲,行为人主观上已经认识到了行为的社会危害性,有足够的违法性认识,否则,不能认定行为人有犯罪的主观故意。

首先,作为公司总经理的程X武根本没认识到自己的行为是犯罪,是非法经营行为。

如果程X武知道自己的行为违法,他不可能向北海市公安局报案,要求追究公司出纳刑事责任,因为他的违法行为一旦被公安机关察觉,公司就完了,所以,可以确认的是:程X武并不知道公司销售房屋的行为属于非法经营行为。

连身为法定代表人的程X武都不知道自己的行为违法,那么,作为XX休养公司业务员的成某雷更不可能知道自己购房、并介绍他人买房的行为违法。

其次,成某雷和公司其他员工一样,并不知道公司无经营资质,他们有理由相信自己销售房屋的行为合法。

公司是经工商登记正式成立的,有资本、经营场所,公司成立后,铺天盖地的广告宣传,使得成某雷等人把注意力投在XX休养公司身上,至于具体的投资项目,程X武是这么说的:“项目批文正在办理中,很快就要下来了。”对于程X武的说法,全公司的人都知道,也没有理由怀疑,因为公司的“后台”——顾问委员会背景雄厚,委员们都是市里的领导,身份显赫(其中委员张XX是北海市原XX部副部长、X协副主席,委员滕XX是原北海市XX主席,委员蒋XX则是原北海市副市长、现XX协会会长,委员黄XX是原北海市XX院院长,委员汪XX是原XX局局长,委员邱X是原北海市X协主席),如此强大的“顾问委员会”,何愁批文下不来?再加上公司又大张旗鼓地与XX村委签订了《合作开发协议》……

在这种情况下,作为普通人的成某雷和公司其他人怎么可能知道XX休养公司没有经营资质?怎么可能知道公司是违法经营?又怎么可能意识到自己销售房屋的行为是违法行为?!

据此,我们认为,成某雷并不具备非法经营的主观故意。

客观上,成某雷没有参与非法经营。

首先应该认清,本案的组织者和策划者、经营者是程X武和刘X丰,成某雷只是一个高级“打工仔”

程X武、刘X丰不仅是公司的创立者、项目组织者、策划者,程学武更是公司所有的营销计划的制定者!其一手把持着公司的全盘营销计划,不容他人插手,案卷材料已经充分反映出这一事实。

而成某雷,她在里面起到什么作用,经查阅案卷,有这么两种说法:

第一种说法:成某雷主管营销工作,其参与销售方案的制订,负责销售的监督实施。(程X武于2010年4月28日所作供述)

第二种说法:“成某雷其实跟销售人员差不多,主要是跟客户介绍一下公司的情况及我们项目的具体情况,因为有些业务员是新招来的,对公司的具体情况不是很了解,她们(成某雷、赵X妍)两人就是跟那些来订户的客户介绍一下公司及项目的具体情况,但她们的级别比较高。”(刘X丰于2010年4月28日所作供述)

“我只是销售成绩较好。”(成某雷所作供述)

两种说法,哪种为真?哪种为假?让我们结合案卷材料来进行分析。

程X武的说法明显在说谎,从刘X丰与成某雷等人的供述中可以知道,公司的营销由程X武一手把持,其连网站的更新都是自己操作,成某雷不可能也没有机会参与任何营销计划的,而从刘X丰的供述中,也可以看出,成某雷本身从未参与过公司的经营管理工作。成、刘二人的说法相互映证,且有赵X妍的证言从旁佐证,很明显,成某雷在公司就是一个高级业务员,在公司里没有任何的决策权,没有经营权,更不掌握财权。

其次,称成某雷在销售过程中起重要作用并非事实。

成某雷加入公司的原因很简单,也很偶然,1月份,成某雷知道成为XX休养公司名义上的业务员认购金可以少交1万元,为了获得更多的活动资金认购更多的房产,成某雷成为XX休养公司名义上的业务员。加入XX休养公司后,成某雷并未从XX休养公司领取任何工资。

为此原因加入XX休养公司的人员高达六十多人。

以房地产中介为生的成某雷向客户介绍房源是正常的职业行为,不能凭此认定成某雷在XX休养公司销售房屋的过程中起了重要作用。

成某雷虽然为得到优惠成为XX休养公司的业务员,但其一直是以房产中介为生。卖房是成某雷的职业,如果有一个好的、值得投资的房源摆在她的面前,那么,将房源介绍给客户、得到客户的认可、从中得到中介费是她的正常工作范围。

在这种情况下,成某雷向一些朋友、客户介绍了XX休养公司的房子。至案发时,与成某雷有关的销售出去的水地居的房子数目不定,这其中还要扣除成某雷自己购买的、朋友请她购买的近22 套房子。而XX休养公司的很多业务员,如本案的证人曹X希、张X霞等人,销售给他人的房屋都多达二十多套,但也没见他们获得公司的奖励。

更不能将程X武奖励成某雷车的举动认定成某雷在销售中起重要作用,因为:

销售破百便送车只是程X武为吸引购房者想出来的招数,成某雷并不是因为程X武所说销售满100套房屋所以才被送了车子。

3月初,已买了8套房子的成某雷在继续订购房屋还是将钱拿出来买车之间徘徊,程X武知道了成某雷的顾虑后,产生了一箭双雕的想法——奖励部分购房者,既可刺激公司业务员卖房的积极性,又可吸引更多的人来购房,公司的业绩也会更上层楼!于是,程X武针车奖励给成某雷、杨X丽,为二人为活广告,赢得了更多的购房者,看到效果后,奖励政策便形成公司正式文件出台。实际上,获得车子的三人都没有销售满100套,与成某雷同时得车的杨X丽总共才卖了10套房,其中还有8套是自己购买的,之后的赵X妍的销售成绩也远没有达到程学武所要求的破百。

从头到尾,程X武将车奖励给成某雷等人,是为了将成某雷、杨X丽、赵X妍作为棋子,达到其大量售房的目的。

程学武的“苦心”没有白费,3月中旬,成某雷又向程X武购买了几套房屋,并拿出真金白银交了相应的订购金,更多的购房者也蜂拥而来。

如果以成某雷被奖励车认定成某雷在销售过程中起重要作用,那么,杨X丽也同样得车,为什么不追究杨X丽的责任?

而成某雷也没有实际参与公司的经营管理,1月份,成某雷成为公司业务员,提成为3%,3月10日,其被任命为公司营销部副总,3月  日,公司下达文件,副总提成为5%,这就是成某雷所为的高提成的由来。成某雷并不是一开始就担任XX休养公司的副总,也不是一开始就有5%的提成,程X武还说,在磨合后刘X丰才让其任职相关部门。

对于公司的任命,成某雷事前并不知情,其在错愕中接受了任命,但随即,成某雷以短信和电话的形式要求推辞这个所谓的“任命”。 让成某雷担任所谓副总只是程X武单方面的意思表示,也是程X武的营销手段,当副总就有更高提成。实际上,成某雷这个副总有名无实,最明显的表现就是:XX休养公司运营的相关书面材料中都无法找到成某雷参与经营的任何证据,或是内部文件上有其签名。

从根本上来说,成某雷也是本案的受害者。

为了购房,成某雷投入了自己的全部积蓄,如今XX休养公司的真面目被揭穿,对成某雷来说,不仅受到了难以估量的经济损失,还将错误的房源提供给客户,自己的信誉、职业生涯都将面临毁灭性的打击。

可以说,在本案中,最大的受害者,就是成某雷。

综上所述,本案中成某雷主观上并没有违法的故意,客观上也并非本案的组织者、经营者、策划者,其在程X武进行非法经营的犯罪活动中所起的作用非常小,请贵院对此予以考虑,对犯罪嫌疑人成某雷不予起诉。

广西XX律师事务所

主办律师:韦荣奎、陈红

二0一0年十月十四日

注:本案经辩护后公诉机关不起诉,无罪释放。

7.郑建伟律师:许坤、高世福、张春琼被控非法经营罪一案审查起诉阶段的辩护意见(经营停车场)

检察员:

四川联一律师事务所重庆分所受冯广梅的委托,指派我为本案犯罪嫌疑人许坤的辩护人。本律师接受指派后,通过向高建波、冯建国、谢庆国、李长兰等白虎头村民代表调查,通过会见当事人许坤,通过收集白虎头村民维权过程中的其他证据材料,通过调阅北海市政府网站公开的信息,辩护人认为:许坤无罪。现依据调查的事实,结合法律规定,在审查起诉阶段依法为许坤提出无罪辩护意见,供检察机关审查案件时参考:

一、北海市政府办公室督查室认知的基础事实

所谓“许坤、高世福、张春琼等非法经营案”,源于2009年2月19日上午约8时左右,银滩东门停车场发生了一起当地村民与银滩景区公司因停车收费问题产生的矛盾纠纷事件。接报后,银海区政府立即责成银滩镇开展协调工作,尽快妥善解决纠纷问题。银滩镇于当天上午9时召集白虎头村民代表和银滩景区公司代表在银滩镇政府五楼会议室召开纠纷事件紧急协调会议,双方协商解决纠纷问题。根据市长热线反映银滩东门停车场收费纠纷事件,按市政府领导的批示精神,市政府办公室督查室会同银海区人民政府于2009年2月20-24日对白虎头村民与银滩景区公司停车场收费纠纷情况进行专项督查。

经市政府办公室督查室调查核实:此次白虎头村民与银滩景区公司发生纠纷的原因是双方对银滩东门停车场收费权的争议。从2009年1月1日起,白虎头村少数村民开始在银滩东门停车场向外地游客收取停车费,该停车场原为扬帆酒店项目的旧址(项目已停工)。据银滩镇政府反映,该幅土地原为白虎头村委集体用地,征用后村委一直未得到补偿。白虎头部分村民认为该幅土地征地手续不完善,应该由他们管理,而景区公司则认为他们有市土地储备中心的委托管理书,停车场的收费权应属于他们。经银滩镇主持召开会议协调,纠纷双方同意搁置停车场土地权属的争议,认真协商解决纠纷问题。会上,白虎头村民代表向银滩景区公司提出两个要求:一是要求银滩景区公司在停车场附近提供若干个临时摊位,安排当地村民就业;二是要求银滩景区公司每年给该村15万元补偿,解决村中一些公益事业开支。银滩景区公司代表对白虎头村民提出的要求表示认真考虑,并待公司班子讨论后给予答复。银滩镇政府则明确要求双方在问题未解决之前,不得采取任何过激行为,确保银滩景区的秩序,共同维护银滩的良好形象。随后,银滩镇组成专门工作组深入白虎头村开展工作,防止事态出现反复,争取尽快协调解决纠纷问题。

辩护人注意到:北海市政府网(http://www.bhzx.gov.cn/index.htm )有一份《关于银滩镇白虎头村民与银滩景区公司停车场收费纠纷问题的督查报告》【以下简称督查报告】(http://www.bhzx.gov.cn/6647/2009_9_9/6647_85867_1252483640438.html),发布时间为2009年9月9日。该《督察报告》概述了市政府督查白虎头村民与银滩景区管理公司就银滩东门停车场收费纠纷的调处经过,并未提及银滩东门停车场收费纠纷存在非法经营之情况。反而指出:“经银滩镇主持召开会议协调,纠纷双方同意搁置停车场土地权属的争议,认真协商解决纠纷问题”。如果北海市政府的网站具有公信力,其发布的《督查报告》所描述的事实,应当就是本案基础事实的客观真实反映。

但是,根据北海市公安局经济犯罪侦查大队2010年4月30日《接受刑事案件登记表》记载:“2010年4月30日,银滩景区管理有限公司到银海公安分局报案称:银滩镇白虎头村委部分村民,非法占用国有土地,设置停车场,非法收取游客停车费用,非法所得较大,严重扰乱了银滩景区的管理秩序”。由此,拉开了许坤、高世福、张春琼等非法经营案的序幕。随后,许坤、高世福、张春琼等一批白虎头村村民代表和村民相继被捕,部分村民被取保候审。许坤、高世福、张春琼羁押至今。其间,北海市公安局周昆明警官在侦查阶段以案件涉及国家秘密为由,并声称该非法经营案有境外敌对势力介入,拒绝律师依法会见许坤、高世福、张春琼,拒绝向律师介绍案件情况。

二、北海市公安局认知的犯罪事实

继2009年2月19日上午9时银滩镇紧急协调会,以及2009年2月20-24日市政府办公室督查室会同银海区人民政府对白虎头村民与银滩景区公司停车场收费纠纷情况进行专项督查以后,2009年3月2日,白虎头村委召开了村民代表大会,形成了如果景区管理公司拒绝与白虎头村委签订土地租赁承包协议,则将该集体就业用地交给村民自行承包管理的决议。3月3日,许坤在村里张贴公告,将3月2日召开村民代表大会情况及形成的决议告知村民。随后,许坤将村民代表大会形成的决议向银滩镇政府递交备案,银滩镇政府坚持要求白虎头村委将该地块交由景区公司管理经营。3月26日,包括许坤、张春琼、高世福、高建波、冯建国、谢庆国、李长兰等在内的超过三分之二的28名白虎头村村民代表(白虎头村民代表38名)再次召开村民代表大会,经由全体参会村民代表表决,正式通过了由村民自己组织收取停车费的决定。随后,村民代表蔡建月等60多位老人开始自发结组经营管理银滩东门停车场。直至2010年5月7日,北海市公安局介入,许坤、高世福从未参与停车场的经营管理和收入分配。白虎头村委也从未参与停车场的经营管理和收入分配。

三、律师调查的基础事实

辩护人调查掌握的基础事实与《督察报告》几乎一致;但对北海市公安局在《起诉意见书》中将2009年3月村民代表大会集体做出的决定、许坤张贴公告和代书等行为,作为认定许坤等三人构成非法经营罪的基础事实有不同观点。律师调查另发现:1994年12月31日《北海市人民政府关于咸田镇白虎头村要求对土地权属复核问题的复函》【北政函(1994)44号】明确白虎头村集体就业用地76.93亩。《督察报告》中也有“据银滩镇政府反映,该幅土地原为白虎头村委集体用地,征用后村委一直未得到补偿”的表述。2006年9月30日、10月12日,广西壮族自治区政府分六批次批准北海市2006年城市建设用地。

四、辩护意见

辩护人认为:银滩东门停车场收费纠纷事实清楚,许坤、高世福、张春琼无罪。

1、《督察报告》证明:在市政府的协调下,白虎头村民代表和银滩景区公司是在抛开银滩东门停车场地块的土地权属的前提,对停车场收费权纠纷进行协商。据《督察报告》记载:银滩镇政府也反映该地块属于白虎头村民就业用地,而村民认为该地块征地手续不合法。结合律师调查的广西壮族自治区政府分六批次批准北海市2006年城市建设用地情况,确有征地程序不合法之事实。

2、许坤等非法经营案建立在“银滩东门停车场”所涉及到土地所有权是否因依法征地而发生所有权依法变更基础上。如果“银滩东门停车场”所涉及到的地块为白虎头村民集体就业用地,未被依法征收,那么,北海市土地储备中心就无权将其委托北海市银滩景区管理有限公司管理;扬帆酒店更无权在该地块设立临时停车场——即“银滩东门停车场”系国有停车场的事实纯属子虚乌有。

3、许坤作为白虎头村村委会主任,其负有管理村务的职责,其对村民与景区管理公司之间的纠纷有协调处理的职责。因此,许坤参加村民代表大会,以及其为村民代书管理制度的行为属于履行其作为村委会主任应有之责和不为法律所禁止的合法行为,与蔡建月等村民收取停车费无《刑法》意义上的共同意思表示。北海市公安局将村民自治和部分村民个体收取停车费的行为混淆在一起,并将部分村民个体收取停车费的行为强加给许坤,是对法律事实认定不清的重要表现。

4、非法经营罪本质是未经许可、且擅自经营需国家特许经营的情形。国家以司法解释的方式明确定非法经营罪的,目前仅有以下几种行为:

①在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序情节严重的(1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条);

②非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行,严重扰乱社会秩序的(1998年12月11日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》);

③未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的(1999年《刑法修正案》、2009年《刑法修正案(七)》),

停车场的经营不属于《刑法》规定需要特许经营许可的经营项目,否则,银滩海滩上那些靠提篮叫卖维持生计的小贩都是流动着的罪犯——他们没有办理工商执照、没有办理税务登记、没有物价审核,他们自解放以来就在银滩这个地方长期坚持扰乱社会主义经济秩序和银滩的管理秩序,按照北海市公安局的逻辑,可以说得上是“罪大恶极”。为什么至今政府都不把他们抓起来,绳之以法?故,北海市公安局将银滩东门停车场的经营视为需要国家特许经营的项目,是曲解法律的无知表现。

5、办理停车场手续与许坤无关。据调查了解,村民自发结组经营停车场,未办理工商、税务、物价相关手续事出有因。由于银滩镇政府不同意村民自主管理、经营停车场,强迫村民将集体就业用地交由景区管理公司经营获利,不愿意协调办理停车场经营的相关手续。村民代表李长兰证明,村里结组经营停车场的老人曾经想去办理和完善相关手续,政府方面就不给办理。即使白虎头村民未办理工商执照开展不需国家特许经营的项目,也仅仅属于一般性违法,给予行政处罚即可,而北海市公安局在各级政府调处后,在无任何行政管理部门(工商、税务、物价)的行政处罚意见和案件移交的情况下,直接依据有矛盾冲突的景区管理公司的举报,直接将其上升到犯罪高度实施打击,醉翁之意不在酒,在乎许坤也!

6、从客观行为上看,许坤作为村民代表和村委会主任,参加村民代表大会是无可非议的合法行为;许坤张贴公告告知村民代表大会情况,是依法履行职责的合法行为;许坤帮助自发结组经营停车场的村民代书规章制度,是法律不禁止的行为。许坤的不法行为在哪里呢?高建波、谢庆国、李长兰等多名村民代表证实许坤没有参与停车场经营管理和分配,犯罪嫌疑人张春兰的笔录也印证了高建波等村民代表的证词,被告人蔡建月的辩护人在会见过程中,蔡建月告诉辩护人:北海市公安局警察曾经以判重刑相威胁,要其指认和编造许坤参与停车场的经营管理和分配之事实,遭到她的拒绝。北海市委、市政府领导下的北海市公安局到底要多少公民出来证明许坤的清白?

7、按照北海市公安局的警察逻辑,在没有证据证明土地储备中心依法取得白虎头村集体就业用地的所有权的情况下,景区管理公司仅凭土地储备中心委托管理土地的文件,也是不能从事停车场收费的,否则就构成非法经营罪。

公安机关办理刑事案件,应当收集犯罪嫌疑人有罪的证据,也应当收集无罪的证据,才是公正办案。北海市公安局对白虎头村集体就业用地土地权属争议的情况展开了调查吗?敢调查吗?敢公布调查的事实吗?千万不要说:土地权属与非法经营案无关。试问:当这个土地不是国有土地,那么这个停车场还是国有土地上的停车场吗?白虎头村民是如何非法占有国有土地上的停车场,进行非法经营的?如果在自己的土地上从事经营是违法犯罪的逻辑成立,那么中国的农民从一出生就都是罪犯!

综上,许坤、高世福、张春琼无罪。

此致

北海市银海区人民检察院

辩护人:郑建伟

2010年11月1日

8.陈冰律师:王克安等17人被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(销售卫星接收设备)

尊敬的审判长、审判员:

2010年12月16日上午9点, 9位被告人被分别前铐、背铐鱼贯进入法庭时,我们心里充满悲伤,并见忧伤、绝望、愤怒、仇恨的眼光。广西横原律师事务所接受王克安先生委托,并指派王和平、陈冰律师法律援助出庭担任辩护人,我们不仅为王克安辩护,也为相同案件的十七公民辩护,现发表以下辩护意见:

横检刑诉(2010)293号起诉书认为王克安等人涉嫌非法经营罪一案事实清楚,但是认定事实错误、适用法律错误,价格鉴定结论明显非法错误不足采信,不构成犯罪,事实法律根据理由如下:

第一、政府村村通工程是“惠民工程”,是“政绩工程”。先有政府广播卫星接收设备采购,后面才有政府补贴销售推广。本案是广电部门采购、推广销售没有按计划、内部程序进行,造成一定程度的失控引起国家广电部调查后,横县文化广播影视和体育局,为了回避、推卸责任行政责任,明显错误地向县公安机关报案,要求追回已销售的卫星接收设备,归咎相关村干部、农民兄弟,造成民心工程“村村通”成为“害民工程”,17位农民兄弟被捕入狱,严重严重侵犯公民权利、伤害本人及其亲友的感情。关键事实是村村通工程卫星接收设备只能收看部分中央、地方卫视,不能收看境外电视,没有那个国家会愚蠢到立法限制、禁止销售如电视室外天线电视机一样的配套电视机的接收本国合法电视台节目的接收设备!因此,我们可以认定1993年国?务?院《卫星电视广播地面接收设施管理规定》(129令)是针对收看境外电视的卫星接收设备才是立法的本意。被告的行为事实上是直接或者间接推广、销售政府村村通卫星接收备,帮助政府部门工作的行为,是完全合法的行为,尽管事实上有违相关部门内部文件的规定,那是程序待完善的问题,是否行政违规的问题,不是刑事问题。被告的行为,不是法律意义的经营销售行为,更不是非法经营行为,也与市场上普遍、大量存在的销售可以收看境外卫星节目的卫星接收设备的行为有本质的不同,起诉书认定事实错误。之前以为“村村通” 卫星接收设备可以看境外电视,现在农民兄弟待遇比城市还高啊!开庭后至今才知道错了,并为涉案农民兄弟遭遇而愤怒!

第二、《刑法》225条非法经营罪成立的前提是“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的”。只有法律、国?务?院的命令、决定才属于国家规定。1993年国?务?院《卫星电视广播地面接收设施管理规定》(129令)第三条的确规定“ 国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度。”当时也对卫星电视广播地面接收设施销售设定了行政许可制度,没有依法行政审批销售当然是违反国家规定的,但是《国?务?院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发[2002]24号 ),取消了卫星电视广播地面接收设施销售许可,2004年国?务?院第412号令《国?务?院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》也没有卫星电视广播地面接收设施销售行政许可,中华人民共和国中央人民政府网站http://www.gov.cn也没有相关卫星电视广播地面接收设施行政许可项目。因此被告推广、销售政府村村通卫星电视广播地面接收设备,无论如何没有违反国家规定!根本不可能存在非法经营罪的可能,这是毫无疑问的法律事实!!!尽管按地方部门苛刻的要求、认定被告的行为可能违反政府部门规定,那是仅仅可能是行政责任问题,与刑事责任具有本质的区别。

根据2004年7月1日生效实施的《行政许可法》第14条、15条规定,任何政府部门无权设定行政许可,也是非法、无效的。因此起诉书认定广播卫星接收“该设备的生产、进口、销售、安装和使用实施许可证制度”是明显错误的!没有法律根据!在刑事起诉书中:另查明广播卫星接收“该设备的生产、进口、销售、安装和使用实施许可证制度”及认为被告“违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定专营物品,绕乱市场秩序,情节严重,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第225条,犯罪事实清楚,证据确实充分”是完全、明显、常识性错误的。只知国?务?院129令不知立法目的,不知其国?务?院[2002]24号决定修正了129号令、国?务?院412号令,相关人员明显玩忽职守,造成17位公民拘捕关押现已达8个月之久的十分严重后果,请求法院立即采取取保候审法律措施。

本案及相关案件当事人的行为,第一、提供、销售的产品是政府部门来的,直接、间接为政府“村村通”工程服务,是合法的;第二、更不违反国家规定;第三、“村村通”卫星接收设备市场上没有销售,何来扰乱市场秩序;第四、更没有根据、证据可以认定情节严重。

不是任何违反国家规定都要承担刑事责任,《刑法》225条具体规定4种情形,最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》具体规定8种立案的情形,其他任何机构无权扩大定罪范围,而国?务?院412号令规定了500种行政许可项目,如果违反了都要负刑事责任,那行政处罚法都可以不要了,那么在中国365行,行行出状元,至少500行以上因经营都可能成为罪犯,那太令人恐怕与黑暗了!

庭审举证广西仅09年查处1448多商家,涉案销售卫星电视接收接收机12040台,都是可以收看境外电视的,却没有一人承担刑事责任,根本不能理解横县司法机关为何如此明显违法、狠心对待当地农民兄弟,良知、良心、法律何在???!!!

开庭法庭调查时,公诉人出示了一份打印的所谓的“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、广电总局、工商总局、质检总局、信息产业部联合下发的《关于依法严厉打击涉卫星电视广播地面接收设施违法犯罪活动的通知》(法发字[2007]38号)”文件,首先从文书形式上看都是与司法独立相违背的,最高人民法院不可能与广电总局同流违反国家规定联合发什么制裁违法犯罪问题的通知,也不是司法解释,更要命的是通过网上、法律、法规专业数据库、专人到广西高院查询,根本查不到出处,而且最近广电总局关于公布继续有效的广播影视部门规章和规范性文件目录的通知也没有所谓“法发字[2007]38号”文件。二0一0年五月二日,最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌八种情形,应予立案追没有销售卫星电视广播地面接收设施情形,这也说明该情形不是国家刑事调整的问题。所谓法发字[2007]38号通知的真实、合法、有效性都令人不安,请法庭查实,尽管与本案无关,被告人的行为没有违反国家规定,不构成刑事犯罪。

广西、横县在卫星电视广播地面接收设施推广销售行政管理中存在的问题,企图以刑事手段解决是非常严重的错误,侵犯公民合法权益、侵犯人权。我们希望有关方面不要在错误的方向上越走远,发生如我们法律援助李土华先生侵犯商业秘密、非国家工作人员受贿罪案被柳江、柳州一、二审定罪后被广西高院裁定撤销一、二审判决、裁定才走出监狱一样的案件。

第三、当事人的行为,主观没有任何恶性,客观上没有任何社会危害性,而且是有益社会的。刑事制裁是针对侵犯财产权、经济秩序等严重危害社会的行为,涉嫌非法经营罪立案是针对情节严重的非法经营情形,本案当事人的行为没有社会危害性,更不存在严重社会危害性问题,相反是促进社会文明进步、经济发展的行为。政府用纳税人的钱先期大量采购卫星地面接收设施后再让基层广电部门向农村推广销售,如果不及时或者没有把卫星地面接收器推广销售出去,那么是社会财富的浪费,作为纳税人的我们应当对本案被告人的工作表示感谢才是。相关卫星电视接收设施产品都是从政府部门来的,相关被告不是公务人员,为了推广产品加了点价,合符人性也不违反国家法律,产品也是销售到农村,完全合符政府村村通工程目的,仅管可能违反部门内部程序,那是行政管理的问题。

第四、王克安通过横县南乡镇文广站站长莫大长为横县广播电视局推广销售卫星地面接收设施实质是受委托的行政行为,不是经营行为,检察院认定推广销售每套120元,但是却以国家统一招标采购价格每套341元起诉,市场行为与行政采购明显矛盾不是同一问题,违反事物同一律的法律逻辑常识,并且价格鉴定没有合法的市场调查资料,市场也不可能有相关产品销售,其价格鉴定是明显错误、违法的鉴定,不足采信。王克安总共210套实际推广销售金额不到50000元,价格差是2100元,不足以补偿为推广销售卫星地面接收设施所付出的运费、人工安装费用,所谓获利2100元违反常识,也不足涉嫌“非法经营罪”立案标准。相关案件所有的卫星地面接收设施都是通过南乡镇文广站站长莫大长从横县广播电视局购进的,而且莫大长并获利一万多元,至今他没有追究责任,公正、公平何在?!

第五、政府村村通工程卫星地面接收设施是政府以纳税人税款补贴推广销售,在推广、销售过程中失控,政府当然有权追回没有销售到农户的设备。但是有被告家人为了向农户追回已销售到农户的设备被打,不利于保护善意第三人合法权益,也造成新的侵害事件,都是农民兄弟使用,不要再瞎折腾。

第六、公安机关在没有法院生效判决本案前,把办案扣押的资金上缴国库,明显违法。

第七、国?务?院129令当时对卫星电视广播地面接收设施销售设定了行政许可制度,《国?务?院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发[2002]24号 ),取消了卫星电视广播地面接收设施定点销售许可及2004年国?务?院第412号令《国?务?院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,是对于国?务?院129令的,修改完善,体现社会文明、法制进步,但是相关部门规定没有与时俱进,受经济利益驱使不惜国家破坏法制、侵犯公民利益。

总之,王克安等人的行为是直接、间接的帮助政府部门推广销售村村通工程卫星接收器,不是经营行为,更不非法经营行为,销售国内卫星节目的卫星接收设备不是国家实行许可证制度的产品,没有违反国家规定,事实是清楚的,而且他们的行为没有任何主观恶性,没有任何社会危害性,是有益社会。横县价格认证中心价格鉴定结论书即横价鉴定字(2010)59号(公安),没有真实、合法的市场调查资料,系不合法的鉴定结论,不能采信。

国家司法机构赋有正确实施法律,维护公民合法权益,地方司法保一方平安的责任,现在社会矛盾尖锐,绝不可用动用刑事手段解决行政管理欠完善的问题,非法、无情打击农民兄弟、农村基层干部,结怨社会,否则人人都可能成为受难者,任何拒绝信息革命带来的人类文明,将成为中国历史罪人。

敬请法官依法作出经得起历史、人民检验的裁决,办铁案,还17名被告公正、清白,案结事了,促进社会稳定和谐。

辩护人:

广西横原律师事务所律师 陈冰

2010年12月20日

9.李乃久律师:张某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(对外劳务输出)

审判长、审判员:

江苏苍梧律师事务所接受本案被告张某的委托,指派本律师作为其辩护人参与本案诉讼,现依据事实与法律发表辩护意见如下:

一、公诉书确认的犯罪数额和人数不实

本案中,张某实际经手办理的人数只有8个人,且实际收取的费用一共17.5万元,庭审中,王某陈述将所有的款项都交给了张某,所有的人都是张某办理的,且举证两张收条予以证明,但是,本辩护人认为,两张收条不具有真实性,首先,王某在庭审中,只承认办理过安徽宏亚公司的六个人,且是帮忙的,但是在潘、沈、孙、蔡等受害人询问笔录中,均陈述“听说王某、李某搞出劳务已经三四年了,所以就找到他们”,而本案中的张某是在2009才注册公司,所以在此前,王某、李某王某一直在从事以营利为目的劳务中介行为,庭审中,陈述其并没有收钱,完全不符合常理,其次,2009年12月20日,李某汇款五万元给张某(见张某卷宗131页),然庭审中,李某陈述部分款项是给现金,且是在东辛农场给付的,那么收条出具的时间,与其给付现金的时间不相符合,前后明显自相矛盾;更有既然有部分款项是银行汇款,那么收条中的数额应该冲抵掉,为什么又打一张全额的借条呢,这更不符合常理,所以,对于两张收条的认定,应该综合本案中的案情,依法采纳张某陈述,收条只是为了让王某好让工人交待,而出具的,并非真实的。

最后,针对两张收条,张某在出具完后,保存了与王某的多次通话录音,均可以证明,两张收条是为了王某向工人交待所用,并非真实的资金往来,由于录音是由张某保存,所以开庭前并不知道有此录音,开完庭后,经张某告知,才找到此录音,恳请法庭给予举证证明。

二、张某行为的性质认定

公诉书指出“张某在不具有外派劳务资格的情况下,一起进行非法经营活动”,根据2010年3月25日,南京公司上海部经理杨勤福的询问笔录“在2009年11月,具体时间我记不起来了,我们雨花公司在安哥拉有电信工程,公司总经理王小亭在安哥拉负责,王小亭总经理打我电话说,安哥拉工程的工地上,缺少挖掘机驾驶员,叫我为安哥拉工地上找几名挖掘机驾驶员,因我和梁月红是好朋友,又知道他有中介公司,我就打电话给他,叫他介绍几名挖掘机驾驶员到安哥拉去开挖掘机,我就是打电话对他讲的,没有写协议或委托书给她,她也同意了,过几天张某打我电话,说是梁月红让打电话的,也要介绍几名挖掘机驾驶员到安哥拉去开挖掘机,并且说他是山东寿光咨询有限公司经理,我也同意了,后来,这几个人都是梁月红、张某安排体检、面试的,之后,我让梁月红把安排到安哥拉做挖掘机驾驶员的名单和护照送给我,由我再把护照通过扫描在网上传到安哥拉我公司的工地的,由他们去办理邀请函,内容我也看不懂,后来我拿着邀请函到安哥拉驻中国大使馆办理签证的,在2009年12月2日,梁月红把这10名驾驶员带给我们,2009年12月到达安哥拉,因为蔡真华,沈雷、孙健、潘二刚、孙健才这五个人不干活,自己就回国了,另外五个挖掘机驾驶员在安哥拉工作了,且都与我们公司签订了劳动合同”及2010年1月26日,南京雨花电信工程翟新京讯问笔录“在四五年前,我们雨花就在安哥拉做工程,以前做小,现在做大了,现在有100多个人,工人到安哥拉都是我们公司带到安哥拉的,有的是我们公司自己招的,有的是委托别的公司招的”。

以上杨勤福、翟新京陈述的关于整个招工的经过,从证言可以证明,张某招收工人是接受安徽宏亚公司的委托,工人建立劳动关系的主体是南京雨花电信有限公司,所以,张某的行为应该只是劳务中介服务行为,其张某行为,正是我国《合同法》第424条(居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同)所规定的居间行为,所以,其承担责任也应该是民事赔偿,而并非刑事责任。

三、南京公司招工行为的性质

从南京雨花电信公司的工商登记可以看出,其是国内企业,那么,张某做为中介机构,代南京雨花公司招工,并不属于外派劳务行为,更不属于对外劳务合作行为,《中华人民共和国对外贸易法》第十条规定“从事国际服务贸易,应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位,应当具备相应的资质或者资格。具体办法由国务院规定”。

《对外劳务合作经营资格管理办法》(2004年1月12日经商务部第1次部务会议和2004年7月15日经国家工商行政管理总局局务会议审议通过)第三条规定“对外劳务合作是指符合本办法规定的境内企业法人与国(境)外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同,并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动”。

因此,对外劳务合作应该是与境外的企业签订合同,本案中张某仅仅是为南京市雨花电信工程有限公司介绍几名工人,其行为并非从事对外劳务合作的行为,从提供的钱款凭证也可以看出,其收到王某,李某的中介费用后,又将钱打给安徽宏亚公司,张某从中赚取的仅仅是部分中介费用,综中,张某为一国内企业招工并不属于对外劳务合同,也不是外派劳务行为。

四、即使从事外派劳务中介行为,能否构成非法经营罪

《境外就业中介管理规定》本规定所称境外就业,是指中国公民与境外雇主签订劳动合同,在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。

本规定所称境外就业中介,是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动。经批准,从事该项活动的机构为境外就业中介机构。而本案中,张某没有与外方雇主签订任何合同,所以其也不属于境外就业中介行为,那么如果从事外派劳务中介行为,是否应该承担刑事责任?

根据《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

因此,该罪犯罪构成中的客观方面要件是:违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,且情节严重的行为。

《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。

公诉机关举证的灌云县公安局、潍坊市商务局相关的《证明》中,均提出张某及山东寿光咨询有限公司不具有介绍外派劳务的资质,认为不具备经营资格的法律依据是商务部、工商行政管理总局《对外劳务合作经营资格管理办法》、江苏省政府、连云港市政府的相关文件规定,可见其法律依据是政府部门规章与其他规范性文件。本辩护人遍查我国的法律,也没有发现全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令有对外派劳务中介进行过明确的规范。

因此,即使从事非法劳务中介的经营行为,由于全国人大及其党委会的法律与国务院的行政法规对此还没有明确的规定,因此不应当构成非法经营罪。

五、即使非法经营外派劳务中介的法律后果是什么

参照《境外就业中介管理规定》(2002年5月14日劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局令第15号公布)第三十三条规定“单位或者个人未经劳动保障行政部门批准和工商行政管理机关登记注册,擅自从事境外就业中介活动的,由劳动保障行政部门会同工商行政管理机关依法取缔、没收其经营物品和违法所得。因非法从事境外就业中介活动,给当事人造成损害的,应当承担赔偿责任”。

可见,对于非法进行中介经营的法律后果是行政责任,而非刑事责任。

六、对《刑法》第225条第四项的理解与适用

公诉机关认为张某违反《刑法》第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,构成非法经营罪。

根据不同的定义内涵,可以有若干的“秩序”,有国际秩序、国内秩序,有政治秩序、社会秩序、经济秩序、文化秩序,还有市场秩序。刑法规定非法经营罪是扰乱“市场秩序”的行为,而不是扰乱“市场经济秩序”或者其他秩序。

“市场”一词,商务印书馆出版《现代汉语辞典》的解释是:①商品交易的场所,②商品行销的区域。上海辞书出版社出版《辞海》的诠释是:①商品买卖的场所,②一定地区内商品或者劳务的供给和有支付能力需求间的关系。根据“市场”词义和刑法第225条整个法律条文的内容,“市场秩序”当属商品交易场所的秩序,有其特定的含义,特定为商品交易场所的秩序。因此,根据法律条文的用语,刑法第225条规定非法经营罪第四类情形所指向的最终对象是经营商品(产品),而经营劳务中介行为属于提供服务行为,根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》15、人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似,应当考虑商品的功能。。。。。;商品和服务之间是否具有较大的关联性。这充分说明商品和服务是两个不同的概念,二者之间有严格的区别,所以商品中不包括服务。换言之,刑法第225条非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“经营行为”是扰乱买卖商品场所秩序的非法经营行为,而不包括提供服务的非法经营行为。

非法经营罪的客观要件还要求非法经营行为扰乱市场秩序是“严重”的。违法从事外派劳务中介是提供服务,而不是经营商品,不可能扰乱市场秩序即商品交易场所的秩序,同时,本案中,张某在2009年刚刚成立的公司,其介绍的工人不到十人,所收的中介费用几万元,不可能达到严重扰乱市场秩序,当然更不可能属于刑法规定的非法经营罪的“严重扰乱市场秩序”。

以上意见,敬请法庭慎重考虑!

江苏苍梧律师事务所

李乃久律师

2011年1月16日

王思鲁律师:赖某、张某浩、张某刚被控非法经营罪一案审查起诉阶段的法律意见书(图书经营)

致某市人民检察院:

我受赖某妻子的委托以及广东广强律师事务所的指派,依法在赖某、张某浩、张某刚被控非法经营一案中为赖某提供法律帮助。2011年3月7日,广东省扫黄打非领导小组办公室收到对广州智星文化传播有限公司(以下简称“智星”)及其负责人赖某非法出版经营的举报;当月21日,广州市文化市场综合行政执法总队(以下简称“广州文化执法总队”)前往智星位于花都区某路某村的仓库进行现场调查,以涉嫌发行非法出版物为由登记保存了相关物品;当月25日,赖某、张某浩在广州文化执法总队接受调查询问后即被移交广州市公安局立案侦查,当天被刑事拘留。目前,该案有可能呈交贵院审查批准逮捕。

我在接受委托之后,全面了解了案件的经过并查阅了相关资料。为了使贵院审查批捕的办案人员更好地了解本案,特将以下事实理由与法律分析陈述如下:

本案中,作为智星负责人的赖某被控非法经营一万多册图书,表面上达到了刑事立案的标准。但是,《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》没有单独的售价,只能随正式出版物《中考必备》赠送。其内容已经学名出版社审查,《中考必备》在发行之前提交学名出版社查验的样书也包含了这些赠书。对于这些赠书的鉴定是由广州文化执法总队委托作出,并未听取当事人陈述,缺乏必要的公正性,而“私自印刷、非法出版”的鉴定结论实际上完全忽略了学名出版社已经审查内容并查验样书的事实,是将这些赠书与正式出版物《中考必备》人为分离而得出的,事后也未送达,不能作为认定赖某涉嫌非法经营的证据。在主观方面,智星发行的所谓“非法出版物”在内容上已经学名出版社审查,包括其在内的《中考必备》样书也通过了学名出版社的查验,作为发行商负责人的赖某完全有理由相信这些“非法出版物”均系合法;在客观方面,这些赠书在内容上不属于“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”,实际上,将这些赠书与正式出版物《中考必备》配套,赖某的这种行为并没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。具体陈述如下:

一、《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》没有单独的售价,只能随正式出版物《中考必备》赠送。这些赠书的内容已经学名出版社审查,《中考必备》在发行之前提交学名出版社查验的样书也包含了这些赠书。

本案中,《中考必备》是由学名出版社正式出版的出版物。赖某代表智星和学名出版社签订包销合同,发行《中考必备》。而为了方便购买的教师与学生使用,便将《中考必备》中的“英语考纲词组、词汇表”以及“教师使用”部分分别装订成《英语考纲词组、词汇表》与《教师用书》,并标明随书赠送(《英语考纲词组、词汇表》按1:1赠送,《教师用书》按100:1赠送,这在封面均有标明,见附件3)。关于这些赠书的性质,学名出版社在一份证明中做了如下说明:“系列是我社正式出版物(含:随书赠送的教师用书、语文和英语小册子),特此证明。”(该《证明》原件赖某于2011年3月25日前往广州文化执法总队时已被扣留,复印件见附件4)学名出版社已对这些赠书的内容进行审查,而《中考必备》正式发行前赖某提交学名出版社查验的样书也包含这些赠书。

这些赠书虽没有标明出版社、书号,但内容并无不妥,也未标明售价,不能单独发行,客观上并不具有严重的社会危害性,不应动用刑法来调整;再说,虽然出版社对于这些赠书形式的“合法性”没有最终的确认权,但是,在学名出版社对这些赠书的内容进行审查且查验包括赠书在内的样书之后才对《中考必备》附赠这些赠书,而且,也没有明确的法律依据对这些赠书的性质进行定性,赖某主观上完全不知这种行为会违反法律甚至有可能触犯刑律。

广州文化执法总队曾于2011年3月21日前往智星位于花都区某路某村的仓库进行现场调查,并以上述赠书为非法出版物为由,进行了现场登记保存。当时,由于印刷以及运输的需要,随书赠送的《英语考纲词组、词汇表》与《中考必备》是分开包装的。

但是,这些赠书完全不可能单独流入市场,因为在正式进入发行渠道之前,这些赠书全都会与《中考必备》一起包装。如果将这些赠书与正式出版的《中考必备》彻底分开,那么无出版社、无书号,从表面看似完全的非法出版物,但实际上,其内容以及通过附赠的形式随《中考必备》发行是经过学名出版社同意的。

二、“非法出版物”的鉴定结论实际上是将这些赠书与正式出版物《中考必备》人为分离而得出的。鉴定是由广州文化执法总队委托作出,并未听取当事人陈述,缺乏必要的公正性,而且事后也未送达当事人,不能作为认定赖某涉嫌非法经营的证据。

《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》不可能与《中考必备》分开发行, “非法出版物”的鉴定结论又是怎么得出的呢?

前已提及,广州文化执法总队在2011年3月21日现场调查智星位于花都的仓库时,只是登记保存了《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》。而在提交广州市出版物鉴定委员会鉴定的时候,广州文化执法总队并没有将《中考必备》连同《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》一起提交。广州出版物鉴定委将这些赠书作为“单独出版物”理解,但目前没有明确的法律依据对在正式出版物附赠资料的行为予以定性。对此,文化执法部门与新闻出版部门有着不同的理解。文化执法部门认为,只要没有书号、没有出版社,那就是非法出版物,但是,新闻出版部门则认为只要附赠的资料随正式出版物一起包装,则不存在“非法出版物”的说法。实际上,这些赠书实际上不可能与《中考必备》这一正式出版物分开,并非是可以单独出售的“出版物”。这些赠书是否属于“非法出版物”,应该与《中考必备》一起,作为一个整体委托鉴定。

而且,广州出版物鉴定委在鉴定的过程中没有听取赖某以及学名出版社的陈述,完全忽略了这些赠书的内容已经学名出版社审查且发行《中考必备》前提交学名出版社查验的样书同样包含这些赠书的事实,事后也没有向当事人送达鉴定结论。人为地将《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》这一附赠品与《中考必备》分离委托鉴定,而且也未听取当事人的陈述,送达鉴定结论,这不得不让人怀疑其中是否存在猫腻,由此得出的鉴定结论也不能直接作为赖某涉嫌非法经营的证据。根据《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条第二款的规定:“鉴定中遇有复杂、疑难问题或者鉴定结论有分歧,或者应当事人申请要求重新鉴定的,可以报请上级新闻出版行政机关鉴定。”对此,赖某在必要的时候将申请新闻出版部门对这些赠书与《中考必备》一起作为一个整体进行重新鉴定。

三、发行非法出版物构成非法经营罪,犯罪嫌疑人主观上应当知道所发行的为非法出版物。但在本案中,智星发行的所谓“非法出版物”在内容上已经学名出版社审查,发行《中考必备》前提交学名出版社查验的样书也包含这些“非法出版物”,作为发行商负责人的赖某完全有理由相信这些“非法出版物”均系合法。

实际上,将词汇表、习题答案装订在正式出版的教辅书籍之中并不方便购买的学生、教师使用,而通过附赠的方式配套使用是许多出版、发行单位极其常见的做法。

对于在正式出版物中附赠资料这一行为的性质,法律并未作出明确规定,更何况,赖某仅仅是一家图书零售、批发单位的负责人,在有专业出版社出具正式出版物证明且样书也通过查验的情况下,根本没有任何理由怀疑上述赠书涉嫌非法。赖某坚信《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》随《中考必备》附赠完全合法,这一点从赖某在广州文化执法总队对其进行调查之后,主动配合、希望尽快查清事实的态度也可以反映出来。而且,《中考必备》本身也长期被盗版侵权,我作为法律顾问,尽管不知赠书的情况,但也受托在该套丛书后面为智星发表了打击盗版的律师声明。试想,如果赖某知悉甚至有丝毫怀疑《中考必备》涉嫌非法,又怎么可能如此高调而又大费周章地去打击盗版呢?唯一合理的解释,就是赖某在主观方面完全没有非法经营的故意。

四、《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》在内容上不属于“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”。实际上,将《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》随正式出版物《中考必备》附赠,赖某的这种行为并没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定(即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为),以非法经营罪定罪处罚。”

在本案中,《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》只是属于普通的教辅资料,在内容上不存在上述司法解释第一条至第十条规定的情况。而且,如前所述,《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》没有任何定价并注明是“随书赠送”,实质上并没有单独进入市场流通领域。这些赠书虽然在形式上单独装订,但是,纯粹是为了方便购买的学生与教师使用,以附赠的方式随《中考必备》配套,并没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。

试想,只是为了方便购买的学生与教师使用,将内容经过学名出版社审查而且在发行前随《中考必备》一起作为样书交学名出版社查验的赠书,与《中考必备》分开装订,因为这样一种形式上的分开就会严重扰乱社会秩序与市场秩序并由刑法进行规范,这显然不是立法的原意。

综上所述,《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》实际上只是随正式出版物《中考必备》附赠。这些赠书是否属于“非法出版物”,法律并未明确进行规定,不能仅对其自身进行独立鉴定就得出结论。而且,赖某主客观上均不符合非法经营罪的构成要件。如果将这些赠书随《中考必备》附赠存在问题,实质上也不应属于涉嫌刑事犯罪的范畴。

以上意见,尊请考虑!

此致

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2011 年3 月11 日

注:此案以检察院撤回起诉结案。

唐红新律师:徐爱娇被控非法经营罪、侵犯著作权罪一案二审辩护词(制作音像制品),

尊敬的审判长、审判员:

北京市盈科律师事务所接受被告人徐爱娇的委托,指派唐红新作为上诉人徐爱娇的二审辩护人。我接受指派后查阅了一审案卷,并详细阅读了指控机关的案卷材料,认为本案事实不清、证据不足。具体辩护意见如下,请法庭参考:

一、原审法院认定上诉人构成非法经营罪,事实不清,证据不足,适用法律错误,上诉人不构成非法经营罪。理由如下:

(一)事实方面:

1、客观上,未经北京东方新感觉音像出版社审查,冒用该出版社名义,复制光盘、磁带的行为应认定为公司行为,而不是上诉人的个人行为,原审法院将碟中谍公司行为认定为上诉人的个人行为,有违客观事实,明显错误。

本案证据证明,做出复制决定的是碟中谍公司的法人代表林真实,复制的目的是为减少碟中谍公司的损失,冒用出版社名义的为碟中谍公司,进行复制行为的也为碟中谍公司,最终获利的仍然是碟中谍公司。本案属于典型的单位犯罪,行为人为单位,但是判决书中却认定,徐爱娇复制非法出版物,情节特别严重,这与本案查明的事实严重不符,混淆了单位行为与个人行为。

2、主观上,上诉人没有非法经营的故意。

非法经营的主观故意是单位的还是徐爱娇个人的?徐爱娇是参与了一定的行为,但是能否根据其实施的行为而推定其在主观上存在非法经营的犯罪故意呢?辩护人认为判定本案上诉人是否存在非法经营的犯罪故意要结合其身份、地位、职权、主观能动性进行综合判定。本案中,徐爱娇作为碟中谍公司的打工者,其无经营管理的决策权,无非法复制的决定权,其岗位职责中无合法性审查的义务,对于其所隶属的上级林真实下达的命令只能服从并执行,没有异议的权利,其联系生产厂家的行为为代表公司的职务行为,并不代表其个人意志,也不涉及其个人利益。此外,徐爱娇曾供述其在公司完成林真实的命令的目的是“保住这份工作在北京生存下去”。综上,徐爱娇只是被动的完成本职工作,只是被林真实所利用的“工具”而已,其自身并没有非法经营的故意。

(二)证据方面:

1、原审法院将未经当庭质证查证属实的证据予以认定,作为定罪量刑的依据。

对于判决书中认定的,碟中谍公司的工商注册资料、《北京东方新感觉音像出版社与碟中谍公司协议书》等证明北京东方新感觉印象出版社审核碟中谍公司音像制品的情况的材料、北京敦煌音像复录中心进账单、收款凭证、出库单、发票、起获经过、清点记录、扣押物品文件清单、物证照片等,所证明的行为均为上诉人没有参与的碟中谍公司行为,对于其是否合法、真实上诉人无从判断,因此,上诉人在法庭上对以上证据未予质证,但是这并不代表上诉人对其真实性、合法性没有意见。而事实上这些证据未经碟中谍公司及其法人代表林真实的质证,是不能确定真实性的。原审法院将以上仅在法庭上出示但并未经过辨认、质证的证据予以认定,并作为定罪量刑的依据,这有违最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的第四条:经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据,才能作为定罪量刑的根据。这种极为武断、轻率的事实认定,是不负责任的,是对国家《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的亵渎,也是对上诉人合法权益的严重侵害。

2、没有任何证据证明,经鉴定为非法出版物的72713件音像制品,全部是上诉人参与联系厂家复制的。

72713件音像制品其所有者为碟中谍公司,并不是上诉人,因此,在公司仓库查获的音像制品为72713件,并不代表上诉人参与复制的产品为72713件。本案没有任何言辞、书面证据证明上诉人参与生产的产品数量。在没有证据的情况下,即推定查获的产品全部为上诉人参与生产的产品是有违刑事司法无罪推定原则的有罪推定。

(三)适用法律方面:

本案原审法院将上诉人认定为单位犯罪中的直接责任人员追究刑事责任。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定:“在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”本案中,无论是林真实的证言,还是其他证人证言及上诉人的供述,都一致说明了一个事实,即上诉人所作的行为都是在林真实的指派下进行的,完全受林真实的命令支配,上诉人只是作为公司对外的联系人身份出现的,没有任何决定权。因此,对于上诉人应适用《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,不作为直接责任人员追究刑事责任。

二、原审法院认定上诉人构成侵犯著作权罪,事实不清,证据不足,理由如下:

(一)事实方面:

1、主观上,上诉人没有营利的目的。

刑法规定,构成侵犯著作权罪在主观上除了要有侵犯著作权的直接故意,还必须以营利为目的。侵犯著作权罪不是行为犯而是目的犯,存在侵犯著作权的行为,但不是以营利为目的,不构成侵犯著作权罪。本案中,没有任何证据证明上诉人“以营利为目的”,也没有任何证据证明上诉人获得利益。原审法院对上诉人侵犯著作权罪的主观故意在判决书中做出了论证,但是该论证仅根据一系列的间接证据,且该间接证据多为没有任何证据佐证的孤证(在证据方面详细阐述),及上诉人的从业经历推论出上诉人具有侵犯著作权的故意,而没有得出上诉人“以营利为目的”的结论。而事实上,上诉人不具有营利的目的,也不存在营利的行为,更没有获取利益。原审法院并未在判决书中对其认定上诉人以营利为目的的依据和理由作出合理说明。上诉人并不具备侵犯著作权罪的主观要件,不符合刑法对于该罪的犯罪构成要求。原审法院在没有证据证明上诉人具有营利目的的情况下仍然判定上诉人构成侵犯著作权罪,偏离事实,违背了罪刑法定原则。

2、客观上,决定、委托复制美剧是公司行为,不应认定为上诉人的个人行为。

上诉人不是里仁开源公司的负责人,也不是该公司的员工,更没有任职,没有以该公司名义复制美剧的决定权,本案中没有任何证据证明上诉人决定复制美剧并组织了生产工作。也且没有书面证据显示上诉人与里仁开源公司存在劳动关系。委托复制美剧应认定为法人行为,而不应认定为上诉人的行为。上诉人并不是该行为的决定者,也不是该行为的获利者。法院在没有调查清楚复制美剧的决策者是谁的情况下,而将委托复制的行为全盘认定为上诉人的个人行为,歪曲了事实,使得上诉人蒙受了巨大的冤屈,也违背了以事实为依据的刑事审判原则。

3、光盘复制定单上的数量不能认定为实际复制的数量,不能据此认定侵权产品为10.8万张。

原审法院认定侵权产品的数量的证据仅为几张真实性存在严重瑕疵(在下文证据方面中详细阐述该证据的真实性瑕疵)的《光盘复制定单》复印件。虽然陈杰、张春雨的证言中也提到了生产的美剧数量为10.8万张,但是其二人做出以上证言的依据都为《光盘复制定单》,该二人证言与《光盘复制定单》为同源证据,不能互为佐证。因此,法院判定复制数额的证据实际上仅为《光盘复制定单》,是实质上的孤证。光盘复制定单本质上是一种要约,在没有得到对方承诺的情况下,要约不能证明双方具有合同关系,只能证明发出要约方有过意思表示,而且要约可以被新的要约变更、作废,没有承诺予以确认要约内容,就不能认定要约的内容是双方委托复制合同的内容。而且要约并不能反应实际履行复制合同的情况。本案中《光盘复制定单》上未显示中新联公司的承诺,此外,中新联也没有出具其他证据显示其承诺定单的内容,以及其实际履行复制合同的情况,更没有任何交付手续证明其完成定单。而且在碟中谍仓库中也未查获指控的《成长的烦恼》、《绝望的主妇》两部美剧的复制品。法院根据《光盘复制定单》上的数字认定实际复制产品的数量,且该数据没有任何客观证据加以佐证,为实质性的孤证。且该证据从客观上不能反映实际复制数量。原审法院在没有查获任何侵权光盘的情况下,草率的、错误的将光盘复制定单上定制的数量,认定为实际复制的光盘数量。没有判定该证据的真实性及客观性,导致数额的认定错误。

(二)证据方面:

1、原审法院将上诉人对其真实性存在异议的复印件,在检察院未能提供原件确定其真实性的情况下,仍将该复印件作为定案依据。

在法庭上,检察院曾出示带有上诉人签名的光盘复制订单的复印件,经庭审辨认,上诉人对其真实性存在异议,由于该《光盘复制订单》是复印件,不能排除徐爱娇的签名是套印上去的可能性,上诉人及辩护人均提出要求出示原件,公诉人没有当庭提供,事后也没有补充提供。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第八条规定:据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件,经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式确能证明其真实的,可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的,书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的,不能作为定案的根据。原审法院在庭审质证不能确定《光盘复制订单》复印件真实性的情况下,将该复印件作为定案的根据予以认定,违反了国家法律规定。

2、原审法院对证言断章取义,对上诉人进行有罪推定。

证人孙秀英的证言原话是:“我从公司成立开始就知道公司的部分产品有侵权的现象,但是具体产品名称我不掌握,主要是我的工作范围不涉及具体产品名称,具体的产品名称都是由负责生产的经理徐爱娇负责的。”“直到2010年4月下旬的一天,市文化行政执法总队到我们公司检查账目时,我才得知上述产品(指《绝望的主妇》《成长的烦恼》)涉嫌侵权问题。”其原话对徐爱娇对公司侵权是否明知并没有明确表述,并不能证明徐爱娇从公司成立时就知道公司有侵权产品,且该侵权产品为《绝望的主妇》《成长的烦恼》,只能证明产品名称由徐爱娇负责。但是法院对于该不明确的表述却做了不利于上诉人的理解,认定:“碟中谍公司长期存在部分产品侵权现象,具体产品名称都是由徐爱娇负责。”从而证明上诉人具有侵犯著作权的主观故意。这明显是对证据断章取义,对上诉人进行了有罪推定。

3、原审法院认定并据以定罪的证据多为未确定真实性的孤证。

张春雨的证言:“《绝望的主妇》、《成长的烦恼》的录音录像制品复制委托书是徐爱娇给其公司的。”该事实仅有张春雨一人的证言予以证实,而没有其他证据加以佐证,为孤证,在庭审质证时,上诉人否定了该证言的真实性,明确上诉人没有提供复制委托书,且经过法庭质证确认复制委托书上的签名并不是上诉人的。

此外,张春雨证言:“2010年初,在未结清账款的情况下,徐爱娇坚持向其公司要回了上述两种产品的母盘。”该证言描述的事实无相关证据佐证,为孤证,其真实性也在质证时遭到上诉人及辩护人的质疑,上诉人要求法院传相关证人到庭,法院对于上诉人的要求未予答复。

原审法院对以上证言予以确认,并在判决书中作为认定上诉人有罪的依据,有违孤证不能定案的证据审查原则。

碟中谍公司和里仁公司是林真实的家族企业,碟中碟的控股股东、总经理及法定代表人是林真实,副总经理是林真实的爱人李琦,产品总监是林真实的妹妹林玲,研发部经理是林真实的妹夫潘克成,里仁公司的法定代表人是林真实的父亲林绍康。上诉人,只是这个家族企业聘用的员工,对于家族企业的经营及管理没有任何权利。对于老板林真实交办的工作,上诉人的职权范围内没有合法性审查的权利和义务,只是按照工作流程完成自己的岗位职责。其行为完全是在林真实的命令和指派下完成的。对于整个家族企业的违法行为,全盘认定为上诉人的责任,有违事实和法律,也有违公平正义原则。

综上所述,原审法院在证据认定上多出违反法律规定及证据认定原则,认定上诉人构成非法经营罪、侵犯著作权罪的事实不清、证据不足,适用法律有误。上诉人请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判,依法改判或者发回重审。

此致

北京市高级人民法院

辩护人:唐红新

2011年5月26日

高宝红律师:张某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(委托炒股)

审判长、审判员:

陕西浩公律师事务所接受本案被告人张xx 之妻黄xx 的委托,指派高宝红律师担任张xx 辩护人。庭前,我仔细查阅了本案的有关案卷材料,会见了被告人,并对与本案有关的事实进行了调查了解,通过庭审,对本案案情有了更加清楚的了解。辩护人认为:本案对张xx 代理操股的行为定性错误,事实不清,证据不足,对被告人张xx 的指控的罪名不成立。现依据法律和事实提出被告人张xx 无罪的辩护意见:

一、公民之间委托炒股不构成非法经营

《刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

我们认为作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营犯罪行为,其“经营”一词理应是经济领域中的“经营”活动。通常指市场主体以营利为目的的营业(包括投资) 行为。

1、公民之间委托炒股不构成营业行为

(1)营业行为顾名思义称为以此为业的行为,偶尔所为的行为不能称为营业行为。它的具体特征为:

A 、营业行为具有营业场所,有雇员,成规模。

在营业行为中,经营者应当具有自己的固定营业场所,并具有与之相适应的雇员,因此营业行为具有一定的规模性,经营者才有可能利用这种规模性经营,实施扰乱市场秩序的行为,刑法有必要对这种行为予以规制。而民事行为中,民事主体没有自己的固定营业场所,更没有雇员,即使实施的是与营业行为相同的行为,也由于这种行为没有规模性,无法扰乱市场秩序,故刑法没有对这种行为予以规制。本案中,张xx 没有固定的营业场所,也没有雇员,所谓的客户,也仅仅只有三人,更谈不上规模性经营,显然无法扰乱市场秩序,故不构成非法经营罪。

B 、营业行为的目的是为了追求利润。

在营业行为中,经营者的主要目的是为了追求利润,这种利润的来源是企业销售产品或者提供服务的收入扣除成本价格和税金以后的余额,从本质上来说,是榨取别人的剩余价值,且享有利润的主体是整个企业。而民事主体所为的民事行为往往也追求收益,但这种收益不是利润,而是民事主体因提供劳务应获取的报酬,享有这一报酬的主体是提供劳务的个人。在本案中,张xx 即使有向李xx 、吉xx 、顾x 提供个人劳务,代理炒股,获取报酬的行为,也只是民事行为,不是营业行为。

C 、营业行为必须以一定的投入为基础。

在营业行为中,经营者在开展营业行为之前,先需要投入一定的财力、物力、人力,在此基础上,方能顺利展开营业行为,实现营业目的。而在民事行为中,民事主体并不以投入财力、物力为必要,只需要一定的人力成本,就能顺利开展民事行为。本案中,即使认定张xx 有代理炒股的行为,但由于张xx 对代理炒股根本没有投入财力、物力成本,仅提供劳务的行为不能认定为营业行为,也就不构成非法经营罪。

(2)中国证监会陕西证监局认定张xx 非法经营的函,其内容不能成立。

公诉方提交了一份由中国证券监督管理委员会陕西监管局出具的认定意见函,函中称“陕西xx 科工贸有限公司法定代表人张xx 在未取的经中国证监会批准的证券资产管理业务的情况下,利用互联网等公众媒介公开招揽客户,与客户签订《协议书》,接受客户委托,管理客户资金并代理进行证券投资,以获取约定利益的行为,根据《中华人民共和国证券法》的有关规定,属于未经批准非法开展证券资产管理业务”(卷二p44)。对此,我们认为:

首先,《西安市公安局关于请求对张xx 代理操股涉嫌非法经营的认定函》(卷二p42)中根本没有提到张xx 利用公众媒介承揽客户的事实,而中国证券监督管理委员会陕西监管局《关于陕西xx 科工贸有限公司法定代表人张xx 有关问题的认定意见的函》中却称“张xx 利用互联网等公众媒介公开招揽客户”这完全是主观臆断,编造论据,不能成立。

其次,事实上张xx 也确实没有利用互联网等公众媒介公开招揽客户。张xx 是通过QQ 与李xx 认识的,但QQ 只是一种聊天工具,是属于私人的,并不是公众媒介。与周xx 的认识更是通过李xx 介绍的,而且周xx 也称是他打电话给张xx 的,不是张xx 通过宣传而承揽的客户。至于其他的公众媒介,我们认为也只有陕西xx 科工贸有限公司开办的网站才勉强算得上具有“公众媒介”这样的性质,但是陕西xx 科工贸有限公司开办的网站只是为了宣传其正常经营的业务,并没有公开承揽代理操股业务。

再者,退一步来讲,即使该网站有一定的违法行为,那也应该由陕西xx 科工贸有限公司来承担相应的责任,不应该由张xx 承担责任,因为张xx 和陕西xx 科工贸有限公司是两个不同的民事主体,没有理由让张xx 替陕西xx 科工贸有限公司承担责任。

最后,该函无法让人理解的是,该函没有指出张xx 究竟违法了什么法律,那一条法律,就得出张xx 非法经营的结论,其结论明显缺乏法律依据。

(3)从另外一个角度讲,对于民事领域的行为而言,“法无明文禁止则可为”。

没有法律明文禁止公民之间委托炒股,如果说,证券从业要取得资格的话,那也是对在证券机构从业的工作人员而言,对于普通公民,并无此要求。即是说,公民之间委托炒股不构成“非法经营”,试想一想,公民个人炒股是不是营业行为,如果是营业行为,个人炒股就应当取得政府的许可,由此可见,公民个人炒股虽然在追求利益但不是营业行为,委托炒股追求利益为什么就成为营业行为呢?这从另外一个角度也说明了这一观点是错误的。

2、非法经营行为,不能适用《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》的规定。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》的规定“(三) 未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的: 1、非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的; ……4、违法所得数额在五万元以上的。”公安机关应当立案,但是该规定的前提必须是“非法经营”的数额或获利达到上述标准,如果某行为本身不属于“非法经营”的话,即使经营的数额或获利达到上述标准,也不应当立案,更不构成非法经营罪。

二、指控的事实,证据不足,不能成立

1、认定张xx 获利5.31万元,证据不足

张xx 的确通过黄xx 账户收取了李xx5.31万元,但张xx 说这是卖股运通软件的款项,李xx 说这是张xx 代其炒股盈利17.7万元,按30%计取酬劳为5.31万元,双方各执一词,但没有证据能够证明张xx 曾代李xx 炒股获利赚取了17.7万,故李xx 的说法缺乏证据支持,不能成立。

2、认定张xx 实施了代理李xx 、吉xx 炒股的证据不足

我们注意到公安机关提取了李xx 和吉xx2008年1月14日至2008年6月10日发出股票操作指令的IP 地址,证明李xx 和吉xx 账户的操作指令来自陕西电信的不同IP 号码,这不能证明张xx 代李xx 与和吉xx 炒股。

首先,不能证明来自陕西电信的IP 地址就是张xx 所用,也可能是陕西的其他人使用的IP 号码。

其次,我们知道股票账户可以选择登陆地点,也就是说,从上海也可以选择陕西电信IP 登陆股票账户。

再者,IP 地址只有2008年的,根本无法证明2007年的操作情况。

3、不能证明李xx 等人股票账户是否有其主张的委托金额数额。 李xx 主张其在2007年5月18日将3446194元的股票账户资金委托给被告,但是没有证据显示其股票账户在2007年5月18日有3466194元资金。顾x 股票账户数额也同样存在没有证据证明的问题。

至于顾x (周xx )的与张xx 之间的代理操股行为,目前的证据材料只有一份协议书,该协议书还是通过传真签订的。见卷五p8(吉xx 答:是他们通过传真签订的,日期就是协议上写的日期。)除此之外,没有任何证据能够证明张xx 接受了委托,更没有证据能够证明张xx 进行了操作。

4、证据中的数字计算存在矛盾

公诉机关指控的数字,依据不足,计算有误。李xx2007年5月18日至2008年11月18日历史交易汇总表清算金额为:-2421665.41,佣金876624.06。两项合计为:3298289.47元,而李xx 与张xx 签订的协议约定的数额是3466194。同样,吉xx2007年5月18日至2008年11月18日的历史交易汇总表清算金额为:-193229.93,佣金241087.67,合计434317.6,而协议约定的金额为500000元(卷三p74)二者也存在矛盾。

5、缺少顾x (周xx )账户的交易明细记录,也没有发出指令的IP 地址记录。

顾x (周xx )账户的交易明细记录和发出指令的IP 地址记录是认定张xx 代理顾x (周xx )操股的关键证据,没这两份证据,仅凭一张通过传真签订的委托操股协议,根本不能证明张xx 接受了顾x (周xx )委托,更不能证明张xx进行了代理操作。

三、QQ 聊天记录证据的效力问题

QQ 聊天记录(WORD 格式)完全是由受害人吉xx 提供的,无法证明其取证的合法性和客观性。众所周知,WORD 格式下的QQ 聊天记录是完全可以任意删改的,吉xx 和被告人有利害冲突,在无法证明其QQ 聊天记录真实的情况下,其QQ 聊天记录中对被告人不利的内容不应当被采信。QQ 群内的聊天内容有明显的删除痕迹,内容不完整,无法证明当时聊天的真实内容。

故以上证据不能作为本案的定案依据。

四、 被告人主观没有非法经营的故意

在犯罪构成要件中,非法经营罪犯罪主观方面要求是故意,是指行为人明知自己的行为违反国家规定,从事非法经营活动会扰乱市场秩序,却希望或者放任该损害结果发生的主观心理状态。在本案中,张xx 在和李xx 、吉xx 签订合同前,曾专门征求过他当时的法律顾问杨某的意见,法律顾问告诉他,这种行为不违法,因此,张xx 才放心地和李xx 、吉xx 签订了了合同。可见张xx 主观上没有犯罪的故意,也不知道自己的行为违反了国家规定,更没有扰乱市场秩序的主观故意。

五、公安机关认为此案是经济纠纷定性正确。

2010年5月28日,西安市莲湖区人民检察院通知立案书中称:“……你局与2010年5月27日回函说明了不立案的理由,经我院审查认为:你局以张xx 所在公司属合法注册,且无非法占有之事实,属经济纠纷为由不予立案,我院认为你局不立案理由有误。……。 现通知你局立案侦查。”卷一,p6。我们认为:公安机关的不立案的理由有误,但定性此案属经济纠纷的结论是正确的。因为本案属于民事委托纠纷,不属于非法经营的范畴,故应当认定为是经济纠纷。

六、孙成刚非法经营案是否可以本案借鉴?(见卷二p97)

案中称“在孙成刚的授意下,弘信公司业务部通过媒体打广告”,“经查,2006年1月至8月,弘信投资接受38名客户委托炒股,涉及资金1350多万元,弘信投资获利超过30万元。”

由此可见在此案中犯罪主体是公司;行为方式是公开招揽客户(孙成刚在媒体上打广告,知晓的客户不特定);实际委托的客户38名。

孙成刚非法经营案与本案主体不相同,不能以孙成刚非法经营案推论本案被告构成犯罪。

七、人民法院规范性文件对委托炒股的处理意见

1、江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知

2003年以来,全省各级法院陆续受理了一批以委托人和受托人约定,委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,受托人在证券市场从事投资、经营活动并承诺到期后不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或者除支付固定回报外对超额收益按比例分成为主要特征的委托理财合同纠纷案件,由于此类案件不但在法律适用上缺乏明确规定,而且关系到各投资、经营主体的重大利益和证券市场的稳定,为稳妥处理此类纠纷,我院在就其中主要法律问题请示最高人民法院的同时,通知全省各级法院暂缓对此类案件的判决。由于种种原因,最高人民法院相关司法解释在短时期内尚不可能出台,2004年全省法院受理的委托理财合同纠纷仍呈不断增多趋势。为及时有效地保护各方当事人的合法权益,维护证券市场的稳定,经研究决定,恢复审理委托理财合同纠纷案件。现将有关事项通知如下:二、审理委托理财合同纠纷案件应当注意以下几个问题:当事人在合同中约定,由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后,将账户控制权委托受托人进行证券交易,受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报,或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的,应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系,并以委托合同纠纷确定案由。三、在审理委托合同纠纷案件过程中,应当注意证券市场所特有的风险性与波动性。

上述文件说明公民的委托炒股行为是合法的,从而排除其违法性,也就可能成为犯罪行为。

2、《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》的征求意见稿的规定。

早在2003年10月下旬,全国十五个高级法院和两个中级法院有关审判人员,对委托理财合同纠纷案件进行了集中的研讨,最高人民法院曾在内部发布《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》的征求意见稿,但是,正式解释至今没有颁布。据当时的一份会议纪要称,对这类纠纷,根据当事人在合同中关于权利义务的约定,可以将其分为四种:凡是约定本息保底,超额归受托人所有的,与民间借贷无异,应将其认定为借贷合同纠纷;凡是约定委托人直接将资金交付给受托人,由受托人以自己的名义进行投资管理的,应将其认定为信托合同纠纷;凡是约定委托人自己开立资金账户和股票账户,委托受托人进行投资管理的,应将其认定为委托合同纠纷;凡是约定双方共同出资,利益共享、风险共担的,应将其认定为合伙合同纠纷。

从以上规定可以看出,我们在司法实践中对于委托人自己开立资金账户和股票账户,委托受托人进行投资管理的行为,应当认定为委托合同纠纷。这一规定说明委托炒股是合法,不构成犯罪。

综上,我们认为检察机关对张xx 的指控不能成立,张xx 不够构成非法经营罪,应当无罪释放。

以上辩护意见,请予以充分考虑!

陕西浩公律师事务所

高宝红律师

2011年5月30日

13.石伏龙律师:唐某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(民间借贷)

审判长、审判员、人民陪审员:

受本案被告人唐某的委托,湖南人和律师事务所依法指派我们担任其涉嫌非法经营罪一案的辩护人。经多次会见被告人,反复听取其意见,仔细查阅本案全部案卷材料,以及参加本案庭审,辩护人认为,唐某的行为不构成非法经营罪。具体辩护意见如下:

被告人唐某的行为不符合非法经营罪构成要件“违反国家规定”,根据《刑法》第九十六条的规定,“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”,而不是指违反其他效力级别较低的部门规章、地方性法规、行政命令等。

1、民间高利借贷并未被《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》明文禁止,不具有非法性

《办法》第四条具体规定了非法金融业务活动的种类及范围,但是并未包括民间高利借贷。根据该条之规定,非法金融业务活动的特点就是未经中国人民银行批准,或者经中国人民银行认定非法。民间借贷行为属于公民私下的经济往来,从未被规定需经中国人民银行批准。本案中,被告人的借贷行为也只是面向特定人群,即李某亲戚朋友,其中,石某2003年就认识李某,魏某2000年认识李某,张某与肖某认识10多年,朱某2001年就认识李某,杨祝年和李某是远房亲戚。由此可见,虽然本案借贷利息过高,但是有句古语讲得好:亲兄弟明算账,何况只是朋友关系呢,收点利息这是应该的。但是这并不能改变这些借贷属于熟人之间的经济援助,不是所谓的“非法放贷”行为,不属于非法金融活动。而且至今为止,本案被告人的借贷行为也没有被中国人民银行认定为非法金融业务活动。因此,被告人的借贷行为不属于《办法》所禁止的行为,不具有非法性。

2、因《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》不属“国家规定”,故不能作为非法经营罪适用法律依据

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对高利贷行为提出要进行打击取缔等措施,但是此《通知》属于部委规章命令,不属于刑法上“国家规定”范围,即使违反此规定,也不能以此《通知》作为认定非法经营行为的法律依据。

(二)被告人唐某没有实施非法经营犯罪行为

1、其借贷属于民间借贷,理由如下

(1)本案中,唐某等人经营湖南佳程典当公司得到了其股东的授权,有合法的证照,属于合法经营。

(2)被告人与借款人都签订了借款合同,约定了抵押物品或者典当物,这种行为完全在典当行的合法经营范围内。虽然,大多数没有办理登记手续,但是这是由于他们不懂法,以为只要签好合同并留下相关证件就抵押成功所造成的,并不是故意不登记。

(3)借贷者均为李某、匡铁军等人的亲戚朋友,属私下帮忙行为,并没有面向不特定人群,不具有非法放贷性质。

2、根据我国民事法律规定,民间借贷合法,只是利息如超过银行贷款利率的四倍,超出部分得不到法律的保护

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定,“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”根据此条规定,民间高利贷行为的高利息部分只是得不到法律保护,并没有因此建议对高利贷行为追究刑事责任。从最高人民法院的司法解释来看,民间高利贷行为只是一种民事行为。因此,高利贷的放贷人所应承担的仅仅是高利息不受保护的民事法律责任。如将民间高利贷行为以非法经营罪追究刑事责任,则会混淆民事行为与犯罪行为的界限,与司法解释相冲突。

(三)被告人的民间高利借贷行为没有侵犯市场经济秩序的法益

现有法律、行政法规并没有对民间借贷行为作出明文禁止性的规定,民事司法解释也只是对民间借贷中利息超过银行贷款利率四倍部分不予法律保护而已,民间借贷体现了借贷双方的自由意志,既不存在对借款人个人法益的侵犯,也没有侵犯市场经济秩序。如果认定民间高利贷行为扰乱了市场经济秩序,那么只追究贷款方的刑事责任,而不追究借款方的刑事责任,这就会造成极大的不公正。因此,民间高利贷的行为没有侵犯市场经济秩序的法益,不符合非法经营罪的构成要件。

< > 本案中指控唐某发放高利贷的事实不清,证据不足1、关于石某借贷部分

在第11卷石某借款及还借资料中显示,在2005年12月20日石某与湖南佳程典当有限公司签订了借款合同,其向佳程典当公司借款400万元,有当票和抵押。至2009年8月31日,就算石某供述向佳程典当行及李某支付1079.1万元是事实,那他们之间的借贷月利息也只有3.86%。与合同约定的3.5%的月利息相差不远,并且在典当行业中并不属于高息。由上可见,这根本不属于高利贷,而是合理的典当业务。证人所出具的汇款凭证与借贷资金没有完全一一对应,不能证明公诉方所指控的已支付1079.1万元全部是归还的利息,也不能证明还欠430万。因此,对于公诉人指控被告人获取石某的高息部分,属事实不清,证据不足。

2、关于魏某借贷部分

在2010年11月4日的询问笔录中,魏某供述“我和我父亲魏家特总共还了李某843万元左右,但是因为我还钱的次数太多了,每次还钱的具体时间、金额我都记不清了,我只记得2008年10月份之前我和我父亲魏家特总共偿还了他三百几十万元,10月份的时候,我和我父亲一起一次性偿还了他380万元,另外还有一辆湘AA9635的三菱吉普车和一辆湘AC0959的奥迪车(具体折价多少我不记得了),这次还钱后,按李某的算法,我还欠他们30万元,但唐某还是打了张欠款全部还清的条子给我,这30万是一年后我父亲还给他们的,没有计息。

在第11卷石某借款及还借资料中,虽然魏某出具了部分票据,但是数额不清楚,而且扣押清单中没有一辆湘AA9635的三菱吉普车,另外一辆也没有过户到典当行及李某名下。至于这些票据,借贷数额不清楚,虽然有魏某及魏家特的供述,但很明显的是,他们自己都无法证实借贷还款的具体数额,属于事实不清,证据不足。

3、关于张某借贷部分

在2010年7月23日的询问笔录中,张某供述2006年10国庆节过后, “我当时还带了一本陶瓷城C区11东的房产证做抵押,由于我准备的材料齐全,主要是我的抵押够,很快就办了借钱的手续,并且签订了借款合同,借了50万元钱”,每个月的利息是5%,2006年10月份借的钱到2010年4月份才还清。从借贷到还款期间经历了长达4年的时间,因此即使利息部分稍微高些,但仍然在合理范围内。张某的借款手续齐全,有合同,虽然因为被告人不具备法律知识或者碍于熟人关系而没有办理抵押登记,但这很明显属于合法经营行为。

4、关于朱某借贷部分

2011年1月5日的询问笔录中,朱某供述“2006年6、7月份的时候,借了130万元,钱怎么给的,当时的具体情况我都没有什么印象了,而且我当时转账用的卡和存折也早就不知道哪里去了。”“因为时间很长,我本人没有记账的习惯,加上我还钱时没有从李某那里要条子,我现在记不清还息钱的具体情况了,大概的情况是李某隔一段时间就打电话给我找我要钱,我基本上都答应。”“我具体没有记账,但按照李某借给我130万元每个月5%的利息算,一个月就是6.5万元,所以凭我自己的印象,我想我大概总共还了李某将近100万元左右的利息,应该是95万元的样子。”侦查人员问“你借这些钱是否有借条、还款收条等凭证?”朱某答:“都没有打借条或者还钱的条子。”由此可见,连朱某自己都不清楚究竟还贷了多少款项,公诉方指控的利息95万,只是他自己的推测,并没有其他相关证据证实,因为他自己没有记账,双方也没有出具借条及收条等凭证。而且朱某借款也只是经过李某借钱还钱,唐某对此笔是不知情的,故此笔借贷也属于事实不清,证据不足。

5、关于周某借贷部分

2010年11月11日的询问笔录中,“5%的月息,按月偿还,每月1万元。没有按时偿还的利息也不用滚入本金,以后还息的时候一起还了就行,我总共已经向他们还了近30万利息了,每次还息的时候,对方都打了收条给我,我现在还保留了部分收条,”“在此期间,我还想佳程工公司借过几次钱应急,但都是短期的,借了马上就还了,利息也不多。我记得2008你那的时候借过一笔10万元,也是在那个妹子手的拿的钱,借过不久就还清了,另还了几千块钱利息。这种短期的借款我跟他们借过很多次,但我记不清具体情况了。”从周某的供述中,我们可以看到,他借款有许多次,并且及时还款,佳程典当行也出具了收条。因此不能排除现有证据中的收条是还其他部分欠款的,真正还的利息没有指控这么多。那么由此看来,佳程典当行并没有获取高息,公诉人指控证据不足。

6、关于杨某借贷部分

2010年10月20日询问笔录中,杨供述和李某谈借款时,“只有我和李某在场,没有别人。”侦查人员问“你两次还款,是否有打了收条等条据?”答:没有。在此,我相信法庭应该注意到了,就是其一,因为李某和杨某是亲戚,所以双方没有签订合同,是私下借贷的,被告人唐某对于此笔是不知情的。其二,借贷双方约定的利息不高,属于亲戚间的经济往来,因此并不属于高息借贷。

7、关于李某借贷部分

在2010年7月27日询问笔录中,李某承认欠了900万的本金,总共只还了300万元。由此可见,李某与佳程典当行之间不存在高利贷的问题,反而是李某毫无诚信可言,公诉方的指控不属实,没有事实依据及证据支持。另外一点就是,唐某并没有参加此借款合同的签订,对于此借贷也不知情。

< > 虽然本案中被告人唐某已经认罪,而且态度很好,但是辩护人认为唐某不构成非法经营罪,虽然有协助李某套取银行贷款的行为,但只起次要的作用,理由如下:1、2010年7月28日询问笔录中,李某供述“都是我和旷某将客户介绍到公司,然后由唐某与客户签订借款合同,关于借款的利息多少,都由我来定,我定下利息之后就会通知唐某,唐负责计算每个月的利息,借钱之后就是每个月旷某指挥公司业务部的人去收取利息。

2、2010年7月21日,旷某的询问笔录中,供述公司没有成文的规章制度,都是李某在负责管理就是他说了算,公司经常开会,开会的时间不固定,由李某决定开会的时间,会议的内容就是分配公司债务的具体追债的人等一些问题

(二)向信用社贷款成功,唐某只起很小作用

虽然贷款资料基本上是唐某准备,但是具体贷多少,以谁的名义贷,均由李某决定,而且更为重要的是,贷款之所以能发放下来,是因为信用社监管失控,信用社信贷员供述“某些领导打了招呼,所以连调查都没有进行,就将贷款发放出去”,由此可见,李某之所以能够获取贷款,真正原因是某些领导打了招呼,而绝不是唐某准备的虚假资料起了作用。

(三)所有的放贷所得均入公司或者李某账户,唐某未获取非法利益。

唐某在公司期间,只领取了工资,并没有分红或者奖金。其本人在09年7月至2010年4月期间回到了珠海,没有在长沙,而且他也一度准备退出。现有证据无法证明唐某有任何非法所得,所有收入均入典当公司及李某账上。

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

我国的刑法已经确定了罪刑法定的原则,对于发放高利贷的行为刑法并没有明确规定为犯罪行为,因此,被告人唐某应当不构成非法经营罪。当然高利贷会派生出其他犯罪行为,但法律自会追究,并不一定要用非法经营罪来遏制这一民间经济行为,致使非法经营罪成为一个“口袋罪”,损害刑法的明确性与法律的尊严。在此我们希望合议庭能依法认定被告人唐某不构成非法经营罪,对其协助他人获取银行贷款的行为予以从轻处罚,依法认定为从犯。

此致

长沙市开福区人民法院

湖南人和律师事务所

石伏龙律师

2011年7月18日

14.刘均律师:高某被控非法经营罪一案二审无罪辩护词(烟草运输)

徐州市中级人民法院刑事审判庭审判长、审判员、人民陪审员:

江苏南凯律师事务所接受高某委托指派本律师担任高某被控非法经营罪二审辩护律师。本律师参与了本案一审案件审理的辩护工作,为被告高某代写了二审上诉状。本辩护人就一审判决中存在的问题发表如下辩护意见:

一、一审判决认定事实错误

1、法院认定,2010年10月份起,被告人王某、高某共同出资贩卖香烟。法院依据该认定认为高某非法经营罪的犯罪开始日期为2010年10月份,从而认定高某在假释期(2010年11月22日)前犯新罪。上述认定没有事实依据。

高某2011年3月8日的有罪供述,高某只是承认投资10万元,但是没有讲明具体投资时间;王某的供述只是讲2010年10月份他与高某商量贩卖香烟之事,讲高某投资10万元,但是没有讲明高某具体投资时间;在庭审中上诉人的辩护律师曾经问过王某,高某具体什么时间投资的?他明确回答记不清了;警方没有提交其他任何证据证明高某投资时间。因此辩护人认为:法院认定,2010年10月份起,被告人王某、高某共同出资贩卖香烟。没有事实依据。

2、法院认定:被告高某与陈某共同出借给王某的10万元现金与本案贩卖香烟的行为无关。该事实认定不清。

上述认定存在两种解读:1、高某因为是借钱给王某,该借钱事实与贩卖香烟无关所以高某无罪(高某辩护观点)。2、高某因为是借钱给王某,该借钱事实与贩卖香烟无关,但是高某另外投资给王某资金10万元共同贩卖香烟,所以高某有罪。(王某供述认为)。本案实际焦点是,高某事实是拿出一个10万元还是两个10万元?法院没有对该事实进行认定。

王某的供词一直认为高某共出了两个10万元;高某的供词一直认为只有一个10万元,即使是高某的有罪供述,其上面也只有:“我前期投资了十万元钱”的一笔10万元的供述。辩护人认为,高某所讲的该投资十万元钱就是其借给王某的十万元钱。不同的是,高某的该次有罪供述是一次法律事实的理解错误。实际情况是:高某于2010年8月6日出借10万元给王某。王某于2010年9月份就开始试探性的贩卖香烟(司机王进民的供述,今年9月份,具体日期我记不清了,我开雅阁一共去河南商丘拉了三次香烟,每次只拉几箱,是什么烟我不知道。高某、王某看这条路上的贩烟生意还可以。)2010年10月份高某因为知道王某在贩卖香烟可能很赚钱所以问王某什么生意比较好做。王某讲现在香烟生意还可以。所有高某就同意将原来借给王某的10万元钱投资给王某做香烟生意,同时约定其不参加具体经营管理,每月提取5分利息即10万元每月拿固定红利5000元。由于是借款转投资而且是提取固定利息所有王某与高某之间才没有重新出具手续。辩护人认为,高某的上述行为名为投资实为借贷。依据《民法通则》的有关规定,名为投资但是收取固定利息、不承担风险、不参加管理的行为应该认定为借贷行为。高某的有罪供述实际是法律事实的认识错误,是其对法律的不了解而产生的错误认识。法院应该查明事实,而不能依据被告高某法律事实的错误认识得出:“被告王某的供述与被告高某的有罪供述能相互印证的结论。”高某讲的只有一个10万元与王某讲的有两个10万元,怎么能相互印证?

上诉人辩护律师认为,高某是当地人,人脉广所以王某要求高某帮助其介绍司机、汽车。司机王建民讲高悦是老板只是他的个人猜测,在其证词中王建民还讲丰田车是高某、王某买来投资做香烟生意的,后来证明该车是借的陈某的,所以王建民的供词许多都是猜想的、推断的。高某为了能拿到利息,有时关心王某的生意进展情况,香烟生意被查处时高某比较惊慌,生怕自己有牵连,所以高某才会向王建明了解情况。高某知道王某有烟草零售许可证但不知道王某从外地进香烟是违法的事件。警方指控高某犯罪的证据只有犯罪嫌疑人王建荣的供词,司机王建民的推断,及司机王建明的证词证明高某在王建民被抓后找过他了解情况。能够证明高某参与投资香烟生意的直接证据只有被告王某的供词,上述证据不能形成有效的证明高某犯罪的证据链。高某提供给警方的证明其与王某之间民间借贷关系的证据是得到各方认可的书证,其证据效力大于言词证据。法庭应该认定高某与王某之间是民间借贷关系而不是投资关系。高某没有犯罪。

二、一审判决适用法律错误同时高某行为不具有社会危害性

一审法院认定,本案被告王某与李某合伙开香烟店,办理了烟草专卖零售许可证(个体)该烟草零售许可证的经营场所为苏州市迎春路2幢442号,供货单位为江苏省烟草公司苏州分公司。该烟草专卖证已经明确了经营场所和进货渠道,并且是零售。被告人王某、高某未经许可,跨区域、大批量从河南商丘贩卖香烟至苏州市,烟草价值达36万元,其行为违反了国家烟草专卖管理法律法规的规定,情节特别严重,应当以非法经营罪定罪处罚。

上述对被告王某有烟草零售许可证但是超范围经营烟草的事实认定与上诉人的观点一致。但是,上诉人认为一审法院对该事实适用法律不当。

辩护人认为,铜山区人民法院判处被告高某非法经营罪的一审判决,认定法律要件错误,违背了罪刑法定原则,混淆了行政处罚与刑事责任的界限,迁就了当前烟草专卖机关的违法的不合理的要求,用刑罚手段来调整早已不适应市场经济环境的行政权范围的法律关系,对没有任何社会危害性的市场调剂行为,机械的作为犯罪打击,不仅司法观念错误,而且违反了严格司法、罪刑法定的要求,在法理认定上就是一个错案。

本案将非法运输(司机判决)当做非法经营来打击,将河南商丘、江苏苏州的经营行为,牵强的认定到运输案发地来管辖,违反刑事诉讼法侦查管辖的规定,直接导致事实无法查明,刑诉程序违法。

被告高某被控非法经营罪,事实和法律适用都不成立,重判更是不当。辩护人请求二审法院撤销一审判决,宣告被告高某无罪。

按照罪刑法定原则,高某如果被认定出资参加贩卖香烟。高悦的该行为不构成刑法上的非法经营罪,只构成行政法应罚行为。

1、我国的烟草专卖一直用行政法调整。刑法指引中,只指引到“投机倒把罪”没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后,烟草经营问题已经没有刑法规范可以调整。按照罪刑法定原则也不能进行类推。不能将《烟草专卖法》中的指引,自然转移为“非法经营罪”。随着市场经济的放开,烟草国际专营已经放开,不得搞垄断。而国内为了保持暴利,仍然用刑罚手段保护这样的行政垄断行为。

2、《烟草专卖法》第三十八条规定“倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的,依法追究刑事责任”。其他条款不适用本案行为。而“投机倒把罪”已经被新刑法废除,没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”,也不能类推成其他罪名来定罪。全国人大和最高院也没有解释说明讲将原“投机倒把罪”等同于现在的“非法经营罪”。“分解罪名”的说法只是学者的学理解释不是有权解释。同时,分解罪名可以直接转引的说法其实是错误的。需然“非法经营罪”其实是从“投机倒把罪”中分解而来但不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪构成要件不同。“非法经营罪”注重的是有没有经营许可证、合不合法的问题。象本案的有证经营,根本不能成立。而原“投机倒把罪”注重的是对计划经济的保护,打击的是倒买倒卖行为,象本案行为就可以打击。这两种罪名根本就不是一回事,法院不能类推认定。

3、《烟草专卖法实施条例》对该类行为明确指引的法律责任,是行政责任没有刑事责任。第二十五条第二款规定,“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。” 第六十条规定,“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定,未在当地烟草专卖批发企业进货的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。”因此,一审法院明显扩大了本案被告贩卖香烟行为的法律责任范围,变成可追究刑事责任。是一个明显的错误判决。

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定:“违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”解读该条款可知,贩卖香烟构成非法经营罪的法定条件有三:无证、非法经营烟草专卖品、情节严重的。该三条件缺一不可。本案被告高某没有实施“无证生产”、“无证批发”、“无证零售”行为,被告的有证经营行为得到一审法院的判决认可。本案一审已经认定,被告王某有烟草专卖零售许可证,只是没有按照许可的进货渠道进货,没有在许可的场所卖烟而已且数额较大。其行为应该认定为:“有证、非法经营烟草专卖品、情节严重的”。其行为不符合《司法解释》第一条第五款“无证、非法经营烟草专卖品、情节严重的”的入罪三条件。同时我国《刑法》和《司法解释》均没有对被告人王某“异地购买、进货”行为进行明文规定的定罪处罚。法院应该恪守“罪刑法定”原则,认定被告高悦无罪。

最高人民法院研究室李晓关于《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用中讲到:“关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题,即有经营许可证件,但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理。我们认为,有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为,虽然违反了有关行政法规,但是对社会的危害性不大,不宜按照犯罪处理,给与行政处罚即可。”最高人民法院研究室李晓的上述对两高司法解释的理解与适用与一般的法学专家对法律条文的解读不同。最高人民法院研究室是该次司法解释制定的牵头单位。两高司法解释出台后,最高人民法院立法部门依据惯例将该法的形成过程、条文的立法本意公开说明,以便各级人民法院及其他司法工作者能够精确的理解本次制定的司法解释各条文的真实含义。对各级人民法院具有法律上的指导意义。法官在审理案件时应该据此定案。所有,上诉人认为,王某不构成非法经营罪。当然即使上诉人借给王某的钱最终被认定为投资,上诉人也不构成犯罪。

5、上诉人行为没有社会危害性。

进货渠道不当,客观上没有任何社会危害性,相反起了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用,将河南积压的香烟拿到江苏来卖,弥补僵化的计划调拨体制带来的严重浪费。同时由于被告经营的是正品香烟,对消费者没有任何伤害;被告正常纳税对国家税收没有任何伤害;苏州市场对被告所进香烟需求旺盛,苏州本地该类烟草供不应求,同时河南地区对被告所进烟草相对滞销,被告的行为对两地消费者、经营者都有好处;被告的行为对烟草生产商同样具有正面好处;所以辩护人认为上诉人高悦的行为没有社会危害性。没有社会危害性就没有刑法的可追责性。

6、关于烟草专营的一点看法。

刑法是法治社会的最后手段,刑法不能滥用。我们管理市场经济有好多种办法,不只是刑法一条。我国烟草专营的执法同我国开放市场经营的大趋势背道而驰。

烟草专营是计划经济的产物,是为了垄断国家暴利。现在用刑法保护这种专卖已经只有烟草了。“糖烟酒”中糖酒早已经开放。我国加入WTO以后,对国际上已经公开申明放开烟草专营。国家烟草专卖局已经按照WTO的相关规定放开了“烟草零特专卖证”,及对进口烟草的特别许可已经放开。进口烟草都放开了,对国产烟草的政策还是这样严厉,显然是不公平和错误的。烟草专卖局、烟草公司实为同一家,政体不分,烟草公司为了达到垄断经营、暴利经营烟草的目的,常常利用烟草专卖局的公权力和手中雄厚的资金,这些年一直在游说公、检、法机关在行政处罚上附加,用刑法手段帮助他们执法、杀一儆百,保护烟草的垄断经营。产生大量不当错误判决。随着市场经济体制的深化改革,《烟草专卖法》、《实施细则》中的一些条文越来越不适应社会经济发展的需求。国家有关部门正在考虑修改一些不合时宜的规定。十六大报告中要求:“要深化流通体制改革,健全统一、开放、竞争、有序现代市场体系”。象本案,河南人不太消费的南京、红中华等香烟,香烟积压无人要,销价处理,而江苏人喜欢南京、中华烟草,却因为供应量不足,货品紧张。这就是烟草专营、计划供应不适用市场的毛病。个体经营户主动调节余缺、弥补这种计划失灵,对社会只有好处没有么坏处,我们为什么要禁止?要行政处罚、要判刑?拦路检查主要查假烟草,对这种调剂补缺行为行政处罚都不应该何况刑法处罚?被告的行为实际上是优化了市场结构、优化了资源配置、促进了合理流通、起到了国营公司没有起到的市场调节作用。符合我国市场经济改革的方向,是一种正常的市场经济行为,政府和司法部门都不应当加以干预。

法院司法应该与时俱进,严格依法司法。而不应该迎合某些利益集团的私利,支持这种不合理的行政暴利垄断。一定要严格审查法律要件,把好最后一道关。

三、一审存在程序违法

1、一审法院没有经过庭审直接认定高某在假释期内又犯新罪,撤销假释实行数罪并罚,属于严重的程序违法。

在一审庭审中,公诉机关没有向法庭提出高某在假释期内又犯新罪,撤销假释实行数罪并罚的公诉请求,法庭没有对该事实进行审理。当然法院在审理案件的过程中发现该事实可以主动提起。但是依据我国刑事诉讼法的相关规定,一审法院的任何判决,都必须依法开庭进行审理。一审法院的未开庭直接判决的做法严重的侵犯了上诉人及其辩护律师的依法辩护权。该判决因为其程序严重不合法二审法院应该依法撤销。

2、上诉人当庭提出其2011年3月8日的供述,系其妻子金某和侦察人员的诱供所致。法庭应该作为非法证据予以排除。

上诉人向法庭供述,其妻子金某在别人的暗示下通过公安侦察人员向上诉人传递了两份纸条要求上诉人认罪,纸条上讲明只要认罪就可以取保候审。同时办案民警有向上诉人出示被告王某因为认罪而被取保候审的通知。上诉人误认为其妻子金某在外面已经通好关系,认了就可以出去。于是上诉人在违背其真实意思的情况下在办案民警写好的问询笔录上签字画押。

一审法庭在庭后,向上诉人及其辩护人出示了四份办案民警的“没有诱供申明”。上诉人的辩护律师向法庭提出异议。认为:1、法庭应该向上诉人的妻子金某了解情况。2、上诉人的有罪供述是法庭认定上诉人有罪的主要证据。对该证据的有效性法庭应该依法查清。上诉人提出该供词的属于非法证据应该予以排除。公诉方应该依法证明该供词的合法性。根据《刑事诉讼法》第47条,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案根据。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条,证人应当出庭作证。

本案所有证人都没有出庭作证接受质询,其证言没有证据效力。

3、一审法院不尊重上诉人辩护律师的辩护意见,在判决文书中没有全面的阐述上诉人辩护律师的主要辩护观点。对辩护律师的辩护观点进行取舍,剥夺了辩护人的全面辩护权,侵犯了上诉人的正当权益。一审法庭没有列出辩护律师的其他两个辩护意见如下,上诉人希望二审法院依法查明。

辩护人认为即使法院最终认定高某有罪,上诉人也有从轻、减轻情节:

(1)、高某没有参加任何经营活动,在共同犯罪中处于次要作用属于从犯。

从王某的供词上可以讲高悦只是投资不参加经营管理。从犯分辅助犯和起次要作用的正犯,司机显然是帮助犯,高悦是起次要作用的正犯。辩护人认为,法庭如果认定高悦犯罪,他也应该被认定为从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免于处罚。

(2)从外地进货的香烟在运输途中被查获,应该属于犯罪未遂。可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

最高人民法院研究室李晓关于《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用中讲到:“需要注意的是关于烟草专卖品准运证的问题,在征求意见过程中,对此问题有两种不同意见。一种意见认为,《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条明确规定没有烟草专卖品准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的,由烟草专卖行政机关予以行政处罚,也就是说,没有准运证不能运输烟草专卖品,这种行为同样违反刑法第二百二十五条的规定,应当认定为非法经营罪;另一种意见认为,烟草专卖品与毒品等违禁品不同,运输烟草的情况比较复杂,对没有烟草专卖品准运证运输烟草的行为一律依照刑法第二百二十五条非法经营罪处罚似不太妥当。经研究,我们采纳了后一种意见,认为《烟草专卖法》第三十一条虽然规定没有烟草专卖品准运证不能运输,但是,这种运输行为毕竟和刑法第二百二十五条“未经许可,经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品……”有所不同。但是,虽然该款内容没有包括准运证的问题,但不意味着没有烟草专卖品准运证而运输的行为一律不以犯罪处理,对于明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输等便利条件的,按照《解释》第六条的规定,以共犯追究刑事责任。”

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二条规定,烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。非法经营罪是一个“小口袋罪”,对于哪种行为是非法经营还需要参考其他法律、法规、及司法解释。《条例》只将烟草专卖品的生产、销售和进出口业务划归国家实行垄断经营、统一管理。烟草专卖品的其他行为包括烟草专卖品的运输并没有实现国家实行垄断经营、统一管理。因此烟草专卖品的运输并没有严重扰乱社会主义市场程序,国家规定烟草专卖品准运证制度只是为了更好的方便执行国家对“草专卖品的生产、销售和进出口业务划归国家实行垄断经营、统一管理”的目的,烟草专卖品的生产、销售和进出口业务的非法经营有时相对隐蔽不容易执法,而烟草专卖品运输环节相对容易检查。依据罪刑法定原则,只有从事烟草专卖品的非法生产、销售和进出口业务并且达到法定的规模才能认定为非法经营罪的经营行为。这跟李晓同志的看法是一致的。我们打个比方,一个人想杀人,他去买了一把管制刀具在去杀人途中本公安机关查处了管制刀具,需然携带管制刀具是违法的但是他没有触犯刑法,他只是杀人的准备行为,该案不能定杀人既遂而应该定杀人未遂。同理,没有准运证制度运输烟草专卖品显然是违法的但是他没有触犯刑法,它只是非法销售烟草专卖品准备行为。

《条例》规定,伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品没有销售的按生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚,那么真的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品没有销售就定为非法经营罪的既遂犯显然违反定罪的公平公正性。

综上所述,一审判决认定事实错误、适用法律错误、上诉人行为没有社会危害性、一审审判程序违法。为此,特请求二审法院撤销原判,依法宣告上诉人无罪。

江苏南凯律师事务所

刘均律师

2011年9月16日

15.颜三忠、詹秋国律师:李萍被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(药品经营)

审判长、审判员:

我们作为被告人李萍一审辩护人,认为起诉书指控被告人李萍犯非法经营罪缺乏事实和法律依据,被告人李萍不构成犯罪。理由如下:

一、起诉书指控洪鑫公司非法经营的是药品而不是医药原料缺乏最重要的物证

1、控方无法证明涉案物品一定是药品。根据控方提供的南昌市食品药品监督管理局以及南昌市工商行政管理局的意见,只有经营药品的企业,才需要办理药品经营许可证,而医药原料不属于药品,法律法规均没有明确规定需要办理药品经营许可证,工商登记不需要办理前置许可。起诉书指控洪鑫公司非法经营的犯罪事实均发生在2001年至2006年,但控方没有提供也不可能提供涉案物证,也没有提供权威机构作出的检验报告和鉴定结论。控方指控涉案物品为化学原料药只是根据药品生产企业向侦查机关出具的《销售药品情况证明》和《购进药品情况证明》,但这些证明明显可以看出是侦查机关事先统一印制的格式,只留空白给药品生产企业填空,因为从内容、格式、排版完全一模一样。最重要的是侦查机关在事先印制好的情况证明就已经先入为主地确认“兹证明我单位确实从江西洪鑫工贸有限公司购进过下表发票所列国药准字号的化学原料药。”这种证据不具有证据来源的合法性和客观性,依法不能采信。

2、控方不能证明本案涉案物品不是医药原料。控方认为涉案物品为化学原料药,但不能证明化学原料药不是医药原料。医药原料只是业界一个通俗说法,准确的概念就是原料药,在ICH Q7A(FDA原料药指南)中的完善定义:旨在用于药品制造中的任何一种物质或物质的混合物,为药品的一种活性成分,指用于生产各类制剂的原料药物,是制剂中的有效成份,由化学合成、植物提取或者生物技术所制备的各种用来作为药用的粉末、结晶、浸膏等,但病人无法直接服用的物质。原料药只有加工成为药物制剂,才能成为可供临床应用的医药。即医药原料或称原料药只是生产药品制剂的原材料,并不是药品。(2)庭审调查已经证实洪鑫公司均从具有药品生产许可证的正规厂家购进这些医药原料,而且全部销售到具有药品生产许可证的药品生产企业以及兽药生产企业,这些医药原料都不是成品药,都属于结晶、浸膏,均不能直接作用于人体,只是作为生产过程的一个中间环节,并没有进入销售环节。

3、辩方提交的证据材料即《中外医药原料》2002年11期(西安原料会特刊)作为医药原料行业权威刊物明确载明原料药、化工原料中间体、药用辅料及附加剂,证明原料药属于医药原料的一种。此外,在中外医药原料购销指南中明确包含了起诉书指控的原料药。还有中外医药原料、中间体、包装材料国际交易会会刊中,也将起诉书所列的原料药列为医药原料范围。这就充分证明洪鑫公司经营的原料药完全属于医药原料,完全在工商部门核准的工商执照经营范围之内。南昌市工商行政管理局2010年10月25日向侦查机关出具的《关于对江西洪鑫工贸有限公司经营范围有关情况的说明》,明确指出洪鑫公司经营范围包括医药原料等批发、零售,不包括药品经营。这就证明工商部门认为医药原料不属于药品,不需要办理药品经营许可证。洪鑫公司经营医药原料是合法的经营行为。因此,洪鑫公司经营属于医药原料的原料药不属于非法经营。

二、即使涉案物品属于化学原料药,也不存在违反国家规定这一前提

1、化学原料药不能等同于药品。《药品管理法》第102条规定“药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”这里从字面上看药品包含了化学原料药,但是需要注意的是成为药品有三个法定条件,即一是必须符合用于预防、治疗、诊断人的疾病(即直接作用于人体),二是有目的地调节人的生理机能(功效),三是规定有适应症或者功能主治、用法和用量(用法)。如果不符合这三个前提条件则不能认定为药品。显然,本案所涉化学原料药均不能直接作用于人体,不能直接产生调解人的生理机能,也没有规定用法与用量,而是供药品生产企业生产加工的原料,只有经过加工成为制剂才能成为药品,才能销售给消费者。化学原料药只是用于生产化学原料药制剂的主要原材料,主要通过化学合成所制备的药物活性成份,但病人尚无法直接使用,仍需经进一步加工制成药品即制剂。原料药的说法是国人的发明,在欧盟、美国等发达国家,真正能称为“药品”的是我们国内的制剂产品,欧美称之为drug product;而“原料药”则被称为drug substance或API,即药物活性成分。没有人质疑原料药生产对药品最终质量存有一定的影响,但毕竟原料药只是一种药物活性成分,不是严格意义上的药品,在监管上应该体现出原料药与制剂的应有区别。 

2、2008年之前国家关于经营化学原料药缺乏明确法律规定和政策依据。国家食品药品监督管理局办公室 2008年7月30日《化学原料药生产和使用整顿工作方案(征求意见稿)》明确指出:“化学原料药生产和使用问题的产生,固然有企业追逐经济利益、守法和规范生产意识淡薄的原因,但也应当看到,其中很多问题有其历史演变和积累过程,是随着药品监管法规体系的不断健全、监管工作的不断加强,逐渐得到清楚认识的。因此,当前整顿工作的基本原则是:坚决整治违法违规行为,实事求是、积极稳妥地解决历史问题,建立严格规范的生产秩序和监管长效机制,确保药品安全和质量。从上述原则出发,整顿工作应当是在现有法规框架下,首先对制剂企业使用非法化学原料药问题、原料药企业明显的违法违规生产行为、部分出口原料药生产中存在的突出问题进行坚决的整顿规范,对原料药的销售和使用实施电子监管。其次,对原料药生产中认识模糊问题,要加强宣传教育、重申法规基本要求,尽快统一认识,在完善法规制度、提高相关GMP要求后,限期整改规范化学原料药生产过程中争议较大问题。”从国家食品药品监督管理局这份方案(征求意见稿)可以证实,国家食品药品监管部门在此之前对于经营化学原料药是否必须办理药品经营许可证并没有明确的法律规范和要求。而起诉书指控洪鑫公司的行为均在2001至2006年,均在国家主管部门2008年整顿方案之前,因此,不能认定洪鑫公司经营涉案物品有违反国家规定这一前提。

三、被告人李萍不具有非法经营罪的主观故意

非法经营罪是一个故意犯罪,成立犯罪主观上必须具有犯罪故意,即明知自己经营的是国家限制买卖物品,应当申请许可,而故意违反国家规定不予申请许可的行为。但从本案案,洪鑫公司及被告人李萍不具备非法经营罪的主观故意。

1、洪鑫公司系经工商部门核准登记的工贸企业,领取了《企业法人营业执照》,不属于无照经营。洪鑫公司1997年经南昌市工商局批准成立,并办理了注册号3601001003709企业法人营业执照,法定代表人为李萍,经营范围为:医药原料、化工原料(危险品除外)、饲料原料、家用电器、农副产品、电子产品、针纺织品批发、零售,营业期限为 1997年11月17日至 2007年11月18日。南昌市工商行政管理局 2010年10月25日向侦查机关出具的《关于对江西洪鑫工贸有限公司经营范围有关情况的说明》,明确指出洪鑫公司经营范围包括医药原料等批发、零售,不包括药品经营。这就证明工商部门认为医药原料不属于药品,不需要办理药品经营许可证。但实际上本案涉案的物品均是医药原料,这从每年国际医药原料、中间体交易会与药品交易会分开进行可以证实。药品生产质量管理规范(2010年修订)(卫生部令第79号)第十四章附则(三十五)物料指原料、辅料和包装材料等。例如:化学药品制剂的原料是指原料药;生物制品的原料是指原材料;中药制剂的原料是指中药材、中药饮片和外购中药提取物。原料药包括包括化学原料药、自然提取物等。所以化学原料药完全属于洪鑫公司营业执照核定的“医药原料”的范围。营业执照是企业法人资格和合法经营的权威凭证,在没有被注销之前,依照营业执照经营范围进行经营,都不属于无照经营,更不属于非法经营。即使根据规定经营医药原料药必须申请《药品经营许可证》,工商部门作为登记主管部门,应当告知而没有告知,责任不在洪鑫公司而在工商部门。况且洪鑫公司从1997年成立至2006年注销九年间,每年按照规定向南昌市工商局办理年检手续,根据《企业年度检验办法》,企业登记机关年检的主要审查内容是经营范围中属于企业登记前置行政许可的经营项目的许可证、批准文件是否继续有效。如果洪鑫公司经营医药原料是行政许可的经营项目,则南昌市工商局不可能在每年年检都确认洪鑫公司年检合格。如果工商部门因为自己没有严格按照《企业经营范围登记管理规定》要求,明确经营范围导致争议,责任不在企业而在工商部门。李萍作为一个下岗职工,不可能知道经营医药原料需要办理哪些许可证和批准文件,根据行政许可法信赖保护原则,一个普通经营者有理由相信工商部门的许可是合法有效的。

2、国家主管部门当时并没有明确的关于生产、经营化学原料药的明确规范。如前所述的国家食品药品监督管理局办公室 2008年7月30日《化学原料药生产和使用整顿工作方案(征求意见稿)》已经指出化学原料药管理,作为国家专业主管部门有一个逐步提高认识、逐步加强规范的过程,作为一个下岗女工在主管部门没有明确规定的情况下,根本不知道经营化学原料药需要办理药品经营许可证。这从本案销售给洪鑫公司以及从洪鑫公司购买化学原料药企业经办人的证言均可证实,当时对经营化学原料药均不清楚是否需要审查药品经营许可证,也没有要求洪鑫公司提供药品经营许可证,而且称这是老行规。这些企业都是国内具有合法资质和实力的药品生产单位,理应更加熟悉和了解国家法律及政策规定,均有非常严格的规章制度和工作流程,为什么会出现所有企业在洪鑫公司未提供药品经营许可证的情况下,仍然销售或购买上述医药原料,尤其是山东新华制药公司这样的大型药品生产企业会把洪鑫公司作为江西总代理。如果说一个企业工作人员工作存在疏忽,还情有可原,那么这么多家药品生产企业都会工作疏忽,明显不符合常识和情理。那么只有一个合理解释,在2006年之前国家并没有对采购销售化学原料药需要办理药品经营许可证的明确规定。

3、洪鑫公司在经营医药原料期间,向公司供应医药原料的厂家都是经过审核相关经营执照后才给予供货的,向洪鑫公司采购医药原料的单位都是合法药品生产企业如江西制药厂,洪鑫公司开具的都是正规发票,没有非法经营所具有的偷偷摸摸、躲躲闪闪的行为。况且,洪鑫公司正常经营这么多年,与省内众多制药企业都有业务往来,在江西省乃至全国同行业均具有较高的知名度,与省市食品药品管理部门的领导也十分熟悉,如果是非法经营,为什么经营十年之久均没有被发现非法经营,而当公司已经注销五年之后,却能够发现非法经营,岂非怪事。况且,被告人李萍在2005年前后几次咨询当时江西省食品药品监督管理局负责人,关于经营医药原料是否需要办理药品经营许可证,答复是暂不需要,因为国家还没有明确规定,需要时会告知。

4、洪鑫公司作为一个工贸企业,营业执照核准的经营范围包括医药原料,而业界也一致认为医药原料包括原料药,工商部门也认为医药原料不属于药品,不需要办理药品经营许可证,李萍又如何知道需要办理药品经营许可证。

5、洪鑫公司完全符合申请条件,手续也不复杂,费用也不高,作为经营数百万元金额的企业却故意不去办理药品经营许可证,明显不合常理。

因此,李萍有充分正当理由不知道经营化学原料药需要办理药品经营许可证的情况下,没有办理药品经营许可证进行医药原料经营的,不具有非法经营罪的主观故意。

四、洪鑫公司将巴比妥销售给兽药生产企业完全是合法行为,不构成非法经营罪

1、洪鑫公司在 1999年4月8日经南昌市农业局审批办理了《兽药经营许可证》,有效期三年,并于 2003年9月22日换证,经营期限至2006年。即洪鑫公司是具有经营兽药及其原料的合法经营资质的企业,从事兽药及其原料经营行为完全是合法行为。

2、国药准字号化学原料药不仅纳入药品范围,也纳入兽药范围。《中国兽药原辅料手册》、《兽药典》化学药品卷均明确载明国药准字号化学原料药是兽药原料品种。

3、兽药主管部门明确答复洪鑫公司销售巴比妥给兽药生产企业是合法行为。根据江西省农业厅 2010年5月24日给南昌市食品药品监督管理局的复函称:一、经调查,江西鑫利生物科技有限是(前公司名称为江西洪鑫工贸有限公司)取得南昌市农业局《兽药经营许可证》,经营范围为兽药及其原料药。三、农业部、卫生部、国家药品监督管理局于2002年2月发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》(农业部公告第176号)规定不得将巴比妥直接用于原料和饮用水中,但并没有规定兽药生产企业不能使用巴比妥原料生产兽药。四、根据《兽药管理条例》第十七条“生产兽药所需的原料、辅料,应当符合国家标准或者生产受益的质量要求”的规定,这里的标准根据《兽药管理条例释义》,主要包括三个方面:第一,列入兽药管理范畴的兽药原料,应当符合兽药国家标准的规定;第二,列入药品管理范畴的原料,应当符合药品国家标准的规定;第三,不属于上述两类管理范畴的原料,应当符合相关的产品国家标准。五、根据《兽药管理条例》第四十九条“禁止将兽用原料药拆零销售或者销售给兽药生产企业以外的单位和个人”的规定,兽药经营企业可以将兽用原料药销售给兽药生产企业。七、根据《兽药管理条例》第七十三条规定,“兽用麻醉药品、精神药品、毒性药品和放射性药品等特殊药品,依照国家有关规定管理”。到目前为止我国还没有兽药专用的麻醉药品、精神药品、毒性药品和放射性药品,都是与人用药品一致,国家食品药品监督管理局和农业部对兽用所需的安纳咖、氯胺酮、盐酸麻黄碱等麻醉精神药品有专门规定,而对兽用所需的巴比妥原料药没有其他特殊规定,仍按兽用原料药进行管理。八、根据以上规定,兽药经营企业销售巴比妥原料药给兽药生产企业的行为符合《兽药管理条例》规定,省畜牧兽医局指定兽用巴比妥原料经销单位是为了进一步加强对兽用巴比妥原料的监管,并非实施行政许可。南昌市畜牧兽医局 2008年9月24日给中国民主建国会江西省委员会的回复中,明确兽药生产企业生产兽药所需原料药可购国药准字号化学原料药,鑫利公司经营国药准字号化学原料药销售给兽药企业是合法行为。兽药经营单位销售原料药给兽药企业不需要加盖“兽用”专用章,要加盖“兽用”专用章是指直接用于动物的人用成品药。

何况,洪鑫公司在不需要行政许可的情况下,每年向南昌市农业局提出购买兽用巴比妥原料的备案申请,南昌市农业局也在申请书上盖章确认。这就证明洪鑫公司在具有兽药经营许可证的情况下,经营兽用巴比妥原料,将其卖给兽药生产企业,完全是合法行为,不构成非法经营罪。这一点,就连侦查机关在2011年5月19日补充侦查报告书也认为巴比妥是是兽药的一种,洪鑫公司销售巴比妥给兽药生产企业不构成非法经营罪。

因此起诉书这一指控完全没有任何事实和法律依据。

五、本案发生事出有因,办案程序明显不当

本案是因为因为李萍与省药监局个别人的恩怨引发,由南昌市药监局举报李萍构成非法经营罪立案,并对李萍执行逮捕的。但南昌市药监局的举报事出有因,一是南昌市药监局2008年就向青云谱公安分局举报李萍涉嫌非法经营罪,青云谱公安分局在2008年就已经对李萍及其公司(洪鑫公司和江西鑫利生物科技有限公司)涉嫌非法经营罪进行立案调查,并作出不构成犯罪撤销案件的决定。二是南昌市药监局在青云谱公安分局撤销案件的第二天即对李萍公司作出行政处罚决定而引发行政诉讼,并由于一审败诉,而向南昌市公安局举报的。依据《行政处罚法》第22条规定:“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。”南昌市药监局如果认定李萍的公司涉嫌非法经营犯罪,就应当主动移送司法机关处理,而不能实施行政处罚决定。但南昌市药监局当时没有将案件移送司法机关处理,而是作出行政处罚决定,就已经表明南昌市药监局认定李萍不构成非法经营罪。在行政诉讼一审判定南昌市药监局败诉、二审尚未审结的情况下,在青云谱区公安分局已经对此案进行过调查并作出不构成犯罪撤案处理的前提下,南昌市药监局没有任何新的事实和理由又向南昌市公安局重复举报李萍涉嫌非法经营罪,迫使南昌市公安局以相同事实和理由重复立案,并对李萍采取逮捕措施,明显违反法律程序,是很明显的打击报复行为。本案具有明显的个人恩怨和行政诉讼利害因素。

综上所述,本案是一个极为特殊背景下发生的一个性质极为特殊的案件,据我所了解,本案可能是全国第一起因经营医药原料被指控犯非法经营罪的案件。被告人的公司与南昌市食品药品监督管理局的行政诉讼二审案件迟迟不能判决,需要报请最高人民法院答复也是因为案情复杂的原因。希望合议庭能够考虑本案这一特殊背景与特殊性质,顶住压力,根据存疑有利于被告人的现代法治原则,作出一个经得起历史检验的公正判决,判决被告人李萍无罪。

此致

南昌市青山湖区人民法院

江西司达律师事务所 颜三忠律师

詹秋国律师

2011年11月3日

16.杨文斌律师:马某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(烟草运输)

尊敬的审判长、审判员:

湖北震邦华广律师事务所接受被告人亲属的委托,指派我担任本案马军辉的辩护人,依法出庭为其辩护,通过阅卷,参加法庭调查和控辩双方的举证、质证,本辩护人认为公诉机关指控构成马军辉非法经营罪没有法律依据,证据不足,指控依法不能成立。现依据本案事实和法律提出如下辩护意见。

一、经过庭审调查查明本案的基本事实。

1、2011年8月21日凌晨五点被告人马军辉驾驶豫KCM955号依威柯汽车在建始红岩寺下高速时被恩施市烟草专卖局拦截,当场查获其运输软红金龙900条、软九洲1560条,经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴定为假冒伪劣卷烟,涉案价值132660元。被告人马军辉无烟草运输许可证运输烟草制品的实事,辩护人对此予以认可。

2、公诉机关没有举证证明被告人马军辉有生产、销售假冒伪劣卷烟、或非法经营行为。被告人马军辉交待该批货物系王俊峰由雇请本人帮忙运输,并提供了王俊峰的电话及地址,但公安机关并未对此进行查证。公安机关对该批假冒伪劣卷烟生产销售方是谁?购买方是谁,购进价格是多少,销售价格是多少均未查明。也没有证据证明被告人马军辉有生产、销售假冒伪劣卷烟、或无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品的非法经营行为。

3、公诉机关没有证据证明被告人马军辉“明知”是他人非法经营烟草专卖品而运输。虽然被告人马军辉在烟草执法人员询问时曾承认知道运输的是烟,在恩施市公安局的口供如实供述该批货物是受王俊峰委托运输。现被告人马军辉当庭辩称对运输的货物并不知道是假冒伪劣烟草制品,刑事诉讼法第四十六条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其它证据的,不能认定被告人有罪和判处刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和判处刑罚”。为了避免简单地肯定或者否定被告人供述的证明价值,两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)第二十二条确立了被告人翻供后其认罪供述的采信规则。本案其他被告人樊勇、证人孙飞在恩施市烟草专卖局和恩施市公安局的多次口供和证言中均未证明被告人马军辉明知是他人非法经营烟或假烟而运输。如果被告人翻供后始终不供认,且无其他证据能够印证其供述,则不能采信其认罪供述。

二、恩施市烟草专卖局与恩施市公安局对被告人马军辉无证运输卷烟不具有管辖权,两机关对此案进行调查、侦察所取得证据无效不能作为定案证据。

1、恩施州烟草专卖局恩州烟辖【2011】第08号指定管辖通知书违反行政法律规定应当无效。从事实上看,马军辉无证运输卷烟从河南漯河市舞阳县到建始县的事实,根本没有发生在恩施市行政管辖范围区域内,恩施市烟草专卖局对此安不具有管辖权。建始县烟草专卖局对此案具有不可争辩的管辖权。从指定管辖通知书本身来看,一是指定通知书开具的时间是2011年8月19日,而州烟草专卖局将还未发生的本案,本案发生时间在2011年8月20日,指定给恩施市烟划专卖局管辖是严重的违法行为。二是根据马军辉无证运输卷烟与恩(市)烟立【2011】第275号涉烟案不具有关联性。三是指定管辖理由错误,指定通知书指定的理由是“需到建始境内办理”而根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十一条规定:“对管辖发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。”而建始县烟草专卖局与恩施市烟草专卖局并未就此案管辖发生争议并未报州烟草专卖局指定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条、十五条、二十条、二十一条规定,应当由建始县烟草专卖局管辖,而州烟草专卖局的指定管辖没有法律依据、指定错误,指定通知书不具有法律效力,恩施市烟草专卖局马军辉无证运输卷烟不具有管辖权。

2、恩施市公安局对被告人马军辉非法经营案不具有管辖权。马军辉无证运输卷烟从河南漯河市舞阳县到建始县的事实,根本没有发生在恩施市行政管辖范围区域内。恩施市既不是犯罪行为地也不是犯罪结果所在地。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十三条、八十六条规定,恩施市公安局在接到移送案件,应当对案件管辖进行审核,没有管辖权的应当移送有管辖权的公安机关立案侦察。因此,恩施市公安局对被告人马军辉非法经营案不具有管辖权,对此案立案侦察所取得的证据无效,不应当作为定案证据采纳。

三、公诉机关指控被告人马军辉无证运输烟草专卖品犯非法经营罪没有法律依据。根据《中华人民共和国刑法》第225条规定,非法经营罪是指自然人或单位,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”,《中华人民共和国刑法》第225条有明确规定,即(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。“非法经营”是个大概念,具体需要专门法进行具体明确,这在刑法理论中被称为“刑法指引。涉及到本案,“刑法指引”到二部相关法律、行政法规,分别《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》。

1、《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为,规定了两种处理方式,即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚,对刑事处罚,有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限,本律师列出全部有刑事罚则的法条:

第36条:生产销售假冒商标烟草制品的;

第38条:倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的;

第39条:伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证;第40条;走私烟草制品;第41条:暴力对抗烟草执法;

第42条:执法人员私分罚没烟草;

第43条;执法人员徇私舞弊。

除了这七种行为可以定罪外,《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。而对无证运输烟草专卖品的行为,不属于以上的七种行为,根据罪刑法定原则,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。如果扩大解释,就是违反了“罪刑法定”的基本原则。刑法指引中,只指引到“投机倒把罪”,没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后,烟草经营问题,其实已经没有刑法规范可以调整。按照“罪刑法定”原则,也不能类推,不能将《烟草专卖法》中的指引,自然转移为“非法经营罪”。

2、《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》对无证运输烟草专卖品的处理有明确的规定,无证运输构不成违法,不受行政处罚,更构不成刑事犯罪。非法经营罪是指自然人或单位,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”,《中华人民共和国刑法》第225条没有明确规定,“非法经营”是个大概念,具体需要专门法进行具体明确,这在刑法理论中被称为“刑法指引。涉及到本案,“刑法指引”到二部相关法律、行政法规,分别是《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》。

在开庭前,本辩护人认真地查阅了《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》,其中对涉及到烟草问题可能被追究刑事责任的共涉及到7个方面的行为事项,如果仅仅是运输烟草制品,至多也只是行政处罚,无论在何种情况下均构不成犯罪。

根据“特别法优于普通法”、“法无明文规定不为罪”的原则,公诉机关将本案当成刑事案件来追究,是没有任何法律依据的。根据《烟草专卖法》的规定,对无证运输烟草专卖品的,只有在“明知”的情况下,才受到行政处罚;对于“不明知”的,没有给予处罚的规定。本案马军辉并不“明知”,连行政处罚都够不上,绝对构不成刑事案件。

《中华人民共和国烟草专卖法》第31条规定:“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的,由烟草专卖行政主管部门处以罚款,可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品;情节严重的,没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,并处罚款”。

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第55条规定:“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的,没收违法所得,可以并处违法运输的烟草专卖品价值百分之十以上百分之二十以下的罚款。”

从以上法律规定可以清楚地看出与本案密切相关的两个问题:

1、对承运人进行行政处理的前提条件,必须是“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输”,由此说明,运输者在不“明知”的情况下,即使误运了烟草制品,不以违法追究的;

2、承运人即使是在明知的情况下进行运输,所受的处罚只是“没收违法所得,可以并处违法运输的烟草专卖品价值百分之十以上百分之二十以下的罚款。”绝对不能将此当成刑事犯罪来追究。

《烟草专卖法》是国家对烟草制品种植、销售、运输等一系列问题的特别法,其中对构成犯罪的事项作了专门的规定,并没有将运输烟草制品的行为当成犯罪处理。即使是故意运输,也只是受行政处罚、没收所得。对本案而言,马军辉在不知情的情况下运输了假烟,根据国家《烟草专卖法》的规定,马军辉不应当受到任何法律的处罚,更不应当因此被追究刑事责任。本案明显构不成刑事犯罪。

四、公诉机关指控被告人马军辉犯非法经营罪不能成立。

1、关于非法经营犯罪的客观要件问题。

根据《刑法》第二百二十五条的规定和最高人民法院、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定“违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”未经许可非法经营烟草而构成非法经营罪的,应当是指“未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品”,即无生产许可证而生产、无批发许可证而批发、无零售许可证而零售的行为,也就是说,该罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成。这里没有规定无证运输构成非法经营罪的规定。

2、关于非法经营共犯的“明知”主观要件问题。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。”知道或者应当知道他人在无证经营烟草,仍提供车辆和运输,用于帮助非法经营烟草制品的,才应认定为共犯。也就是说,构成该罪的共犯应当同时具备两个主观要件:一是必须是知道或者应当知道他人在无证经营烟草;二是主观目的必须是为了帮助他人无证经营,没有规定为没有准运证运输烟草制品就构成共犯。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条关于“明知”规定是:““明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知”:

1、以明显低于市场价格进货的;

2、以明显低于市场价格销售的;

3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;

4、其他可以认定为明知的情形。”

本案中,无任何证据证明被告人马军辉知道或者应当知道其他被告人是在无证经营烟草,也无任何证据证明被告人马军辉驾驶运输车辆是帮助其他被告人无证经营烟草制品。庭审证据表明,事实上被告人马军辉只是受雇运输,并不知道其他人是否在非法经营,因为他连所承运是什么货物都不知道,至于这批货物是在哪购买的、购买价格是多少,准备卖给谁、卖出价是多少更是无从知晓,更不是为了帮助其他人非法经营。对于本案涉及的非法经营行为被告人马军辉事前既无共谋、也没有想事后分脏,更未参与无证经营的过程。因此,被告人马军辉不构成非法经营犯罪的共犯。

五、被告人马军辉无烟草运输许可证运输卷烟行为没有造成社会危害。

被告的行为未造成国家的任何财产损失,无任何社会危害性。依刑法和司法解释不应当进行刑罚处罚。

⒈被告的行为未造成国家的任何财产损失,社会危害性不大。

⒉被告所运的烟尚未进入流通领域,并未造成市场的混乱。

⒊被告的行为没有违法所得。

⒋从主观上看被告只是无意帮助他人无证运输假烟,事前无共谋、事后也无无分脏。

审判长、审判员:

《刑法》第三条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

综上,辩护人恳请合议庭以事实为依据、以法律为准绳,坚持无罪推定的原则,本着审慎、公正的法治精神,不受个别部门利益的影响和干扰,依照《刑事诉讼法》第162条之规定依法对被告人马军辉作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

以上辩护意见,请法庭在合议时能予以采纳。谢谢!!!

辩护人:湖北震邦华广律师事务所       杨文斌律师

2011年12月13日

补充辩护意见

关于公诉机关指控马军辉非法经营罪,本辩护人根据庭审,提出 以下补充辩护意见:公诉机关关于本案指控马军辉犯非法经营罪罪名有误。

1、假设被告人马军辉无烟草运输许可证运输假冒伪劣卷烟的行为构成犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,可以同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。根据第五条规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”行为人的行为同时触犯数个罪名所代表的数个性质不同的犯罪构成,这就构成了想象竞合犯。我国刑法理论认为,对想象竞合犯,应采取“从一重罪处断”的原则,按行为所触犯的数个罪名中法定刑最重的罪名定罪处刑。第五条的规定想象竞合犯的处理规定。

2、何谓“重罪”?在确定重罪之前,应对各罪的法定刑进行比较。按照主刑重于附加刑,主刑中按死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的顺序确定重刑。附加刑,即罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。对于量刑幅度,应根据实际情况以上限高者或下限高者计。根据刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的最高法定刑为“处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”根据刑法第二百二十五条非法经营罪的最高法定刑为“处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”最高为有期徒刑十五年,根据刑法第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪的最高法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。由上可见,生产、销售伪劣产品罪的最高法定刑为无期徒刑最重。

3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,生产、销售伪劣产品罪的最高法定刑为无期徒刑最重,公诉机关对被告人马军辉应当按生产、销售伪劣产品罪起诉而不应当按照非法经营罪起诉。以上辩护意见,请法庭在合议时能予以采纳。谢谢!!!

辩护人:湖北震邦华广律师事务所       杨文斌律师

2011年 12月13日

17.郭怀军、蔡晓波律师:黄某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(货物运输)

尊敬的检察官同志:

重庆德普律师事务所接受被告人黄某某的委托,指派郭怀军、蔡晓波律师担任其涉嫌非法经营罪一案的辩护人。现我们根据相关事实与法律发表以下辩护意见,恳请检察官同志予以采纳。

一、被告人黄某某的行为不符合非法经营罪的构成要件,不构成非法经营罪。

1、被告人无证从事货物运输的行为并非《刑法》第二百二十五条第一款第三项之规定的:其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

(1)本案中之所以拟被告人黄某某以非法经营罪追究刑事责任,系基于《刑法》第二百二十五条第一款第三项之规定:违反国家规定,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。被告人认为何为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,如何理解“其他” 二字是被告人黄某某罪与非罪的关键。

(2)从字面意义上看,“其他”二字的含义是指:不是先提到的或早已明白的。结合《刑法》第二百二十五条第一款之规定,第三项规定的“其他”是指:不是本款第一项、第二项规定中提到的非法经营行为。即《刑法》第二百二十五条提到的“其他”是指除该条第一款第一项、第二项之外的非法经营行为。那么除该条第一款第一项、第二项之外的非法经营行为具体是什么呢?有权机关就此作出了大量的解释(也只有有权机关才能够依法作出具有法律效力、且符合法定形式的解释),其具体涉及非法经营烟草、盐、电信等行为,但并未涉及无证经营道路货物运输的行为。因此,无证经营道路货物运输的行为并非《刑法》第二百二十五条第一款第三项之规定的:其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

(3)认为无证经营道路运输的行为属《刑法》第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的观点,是对“其他”二字的错误解释所致。

首先,《刑法》第二百二十五条第一款共三项从逻辑上是一个整体,在对第三项进行解释时应从整体把握“其他”二字的含义,从整体上看“其他”就是:除第一项、第二项规定之外的行为;而最高人民法院、最高人民检察院作出的司法解释与全国人大常委会作出的决定等是对“除第一项、第二项规定之外的行为”的具体解释或补充。

其次,认为无证从事道路货物运输是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的观点,错误地将《刑法》第二百二十五条这一整体分割,将本属于本条组成部分的第三项完全孤立出来,从而得出“其他”就是:除所有明文规定的(包括司法解释、全国人大常委会的决定在内)非法经营行为之外的行为,据此将无证从事道路货物运输也纳入其中。这样的解释将使非法经营罪的外延无限制的扩大,且有导致类推解释的可能,是为“罪刑法定原则”所不允许的。

2、根据“罪刑法定”这一刑法的基本原则,被告人黄某某的行为不构成非法经营罪。

《刑法》第三条明文规定了“罪行法定原则”、“法无明文规定不处罚”,非法经营罪规定于该法第二百二十五条之中;同时,最高人民法院、最高人民检察院作出的司法解释与全国人大常委会作出的决定等,对《刑法》地二百二十五条第三项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作出了明确具体的规定。但无论是《刑法》还是司法解释,或者全国人大常委会的决定,均未涉及无证从事道路货物运输的行为。因此,根据罪行法定原则,被告人黄某某无证从事道路货物运输的行为不符合非法经营罪的构成要件,不构成犯罪。

二、被告人黄某某从未受过刑事处罚,其主观恶性不大。

被告人黄某某在本案前一直是遵纪守法的好公民,从未作出过违法乱纪的行为。在本案中,因法律意识的淡漠实施了无证从事道路货物运输的违法行为,因此主观上的恶性不大,产生的社会危害性也相对较小。

三、被告人黄某某积极配合相关机关工作,深刻反思自己的行为,有强烈的悔改意愿。

无论是在本案中,还是在交通事故处理程序中,被告人黄某某均积极主动地配合相关机关的工作。同时对自己的违法行为懊悔不已,有着强烈的悔改意愿。

综上所述,被告人黄某某无证从事道路货物运输的行为不符合非法经营罪的犯罪构成,根据“罪刑法定”原则不应对其以非法经营罪追究刑事责任。本案前被告人黄某某没有违法犯罪经历,且有强烈的悔过意愿。恳请检察官同志考虑辩护人的意见,依法作出不予起诉的决定。

蔡晓波律师

2011年12月

注:本案由检察院撤回起诉结案

18.颜三忠律师:李文新被控非法经营罪一案审查起诉阶段无罪法律意见书(生猪屠宰)

南昌市青山区人民检察院:

我是贵院正在审查起诉的罗中华非法经营案中犯罪嫌疑人李文新的辩护人,通过仔细审查研究全部案卷材料、会见犯罪嫌疑人李文新和必要的调查取证,对本案事实有了明确的认识,为维护被告人合法权益,帮助检察机关客观公正、不枉不纵进行审查起诉,现依据事实与法律发表如下辩护意见,供承办检察官参考。

一、起诉意见书指控犯罪嫌疑人李文新涉嫌非法经营罪缺乏事实与法律依据,李文新依法不构成非法经营罪

非法经营罪是指违反国家规定未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。因此,非法经营罪在客观方面必须以违反国家规定为前提,即指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令;主观上必须是出于故意,且以营利为目的,对于因不知其为非法而进行经营,不构成非法经营罪,而只能给予行为人以行政处罚。 从本案事实和证据看,指控犯罪嫌疑人李文新涉嫌非法经营罪必须以违反国务院《生猪屠宰管理条例》为前提,而李文新作为销售猪肉的经营户涉嫌非法经营罪唯一可能只能是该条例第29条“从事生猪产品销售、肉食品生产加工的单位和个人以及餐饮服务经营者、集体伙食单位,销售、使用非生猪定点屠宰厂(场)屠宰的生猪产品”规定之情形。但从本案查明的事实看,李文新不存在明知其从南昌市天亮食品有限公司屠宰车间罗中华处所购买的白条猪是来源于私设屠宰点的事实依据,不具有非法经营罪的主观故意。理由如下:

1、罗中华的屠宰点是设立在具有定点生猪屠宰点南昌市天亮食品有限公司屠宰车间,并以南昌市天亮食品有限公司名义出具生猪产品检疫合格证及猪肉上市许可证并加盖检疫专用章。根据《生猪屠宰管理条例》第十七条规定:“任何单位和个人不得为未经定点违法从事生猪屠宰活动的单位或者个人提供生猪屠宰场所或者生猪产品储存设施,不得为对生猪或者生猪产品注水或者注入其他物质的单位或者个人提供场所。”因此,李文新有理由相信作为正规合法的生猪屠宰点南昌市天亮食品有限公司是不可能为未经定点违法从事生猪屠宰活动的单位或者个人提供生猪屠宰场所的,李文新也不可能知道南昌市天亮食品有限公司与罗中华之间的真实关系。

2、罗中华与南昌市天亮食品有限公司名为屠宰车间场地承包合同而实际上是挂靠关系。挂靠是指个体工商户、个人合伙或私营企业等生产、经营者,与另一经营主体约定,由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动,并向后者提供报酬的经营形式。挂靠关系一般表现为挂靠者与被挂靠者签订协议,挂靠方使用被挂靠方提供的介绍信、合同书、银行帐号、印章等经营资格、证明,以被挂靠方名义对外从事民事活动,并向被挂靠方支付所谓“管理费”的经营形式。挂靠双方实际上是一种有偿使用资格证照的合同关系;对外,挂靠方以被挂靠方名义进行活动, 对内则以依照合同约定享受权利,承担义务。从本案情况看,罗中华与南昌市天亮食品有限公司就是一种挂靠关系。理由是:(1)从双方签订合同目的看,正如本案犯罪嫌疑人罗中华、袁正华供述中所讲的因为自己没有取得生猪定点屠宰资格,经常被商务主管部门处罚,生意做不大,所以才与具有生猪定点屠宰资格的南昌市天亮食品有限公司签订合同,并把屠宰点放在南昌市天亮食品有限公司屠宰车间以逃避检查和处罚。(2)从双方所签订的《短线车间场地承包合同》内容看,南昌市天亮食品有限公司为罗中华提供短线四处,其中包括规定四个锅、生猪存放栏,现有设备提供给罗中华屠宰生产的服务,并有偿提供水电气,负责场地外围卫生,承包费为全年50万元、70万元,而且在合同第7、8、9条对罗中华经营活动提出了明确规定和要求。这些显然不属于一般场地承包合同而属于挂靠关系,因为出租场地所收取的费用之高(每年50万元-70万元远远超过市场合理行情)、条件之苛刻(一次性提前交付承包费、中途不能突出)显然与正常场地承包行为不相吻合。场地承包合同不可能对承包方的具体经营活动包括业务范围、经营价格进行约定。(3)从双方实际合作关系来看,既然已经一次性支付高额场地承包费,罗中华还必须向南昌市天亮食品有限公司支付每头生猪小肠方式(作价15元)作为检验费等费用,显然不合常理。事实上,只能理解为通过收取猪小肠手段对挂靠屠宰户的屠宰数量进行监控。(4)每次生猪检疫费也是由南昌市天亮食品有限公司代为收取和支付给检疫人员,并且生猪动物产品检疫合格证与猪肉上市许可证均是以南昌市天亮食品有限公司名义出具的。因此,李文新有理由相信其从罗中华处所购进的猪肉就是南昌市天亮食品有限公司的猪肉。

3、从罗中华与南昌市天亮食品有限公司关系看,南昌市天亮食品有限公司给罗中华、袁正华发了聘书,聘请罗中华、袁正华为南昌市天亮食品有限公司总经理助理,并且还设立专门的办公室。罗中华也从来没有对该身份表示异议,而且一直也是以该身份从事经营活动。尽管南昌市天亮食品有限公司法定代表人吴天亮辩称只是借用罗中华袁正华的身份,没有发给工资,不是公司正式员工。但对于作为局外人的李文新,是无法知道实情的,也不能去弄清楚罗中华与南昌市天亮食品有限公司的真实关系,不可能对罗中华拥有的南昌市天亮食品有限公司总经理助理身份进行怀疑,也不可能对罗中华生猪屠宰资格进行怀疑。

4、从起诉意见书指控李文新2011年12月25日至2012年1月5日从罗中华处所购进的白条猪(累计金额365790元)所附的证书看,无论是生猪产品检疫合格证明还是猪肉上市合格证,批发商(货主)写的是罗华(即罗中华),定点屠宰场一栏明确载明的是南昌市天亮食品有限公司,并且加盖了南昌市天亮食品有限公司的专用章。因此,罗中华屠宰点的销售猪肉产品行为是以南昌市天亮食品有限公司名义进行的,加上罗中华与南昌市天亮食品有限公司的真实挂靠关系,又是南昌市天亮食品有限公司代为收取猪肉产品检验费用,出具检验合格证和上市合格证,完全属于南昌市天亮食品有限公司的业务活动。南昌市天亮食品有限公司能否将屠宰车间非法出租给非定点屠宰经营户是一回事,但最为经营户李文新能否知道这一点是另一回事。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人;第五十二条规定,借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。既然被挂靠者允许他人从挂靠经营中获得了利益,其承担必要的法律后果和风险也是理所当然的。

5、从犯罪嫌疑人李文新的供述与辩解看,李文新一直认为他从罗中华处购买的白条猪就是南昌市天亮食品有限公司的,一直认为罗中华与南昌市天亮食品有限公司是内部承包关系,加上生猪产品检疫合格证与上市合格证也是南昌市天亮食品有限公司提供的。此外,李文新妻子袁绍玲在询问笔录中也一直认为他们家经营的猪肉是从南昌市天亮食品有限公司购进的。指控李文新知道罗中华没有生猪屠宰资格的只有袁正华的供述,但这一供述没有任何事实依据佐证,且与前面事实不相吻合,因此没有证据证实李文新知道或者应当知道罗中华没有生猪屠宰资格。

综上所述,李文新具有合法工商营业执照,不属于无照经营,不知道罗中华与南昌市天亮食品有限公司的真实挂靠关系,且所购进和销售的猪肉具有南昌市天亮食品有限公司出具的生猪产品检疫合格证明与猪肉上市合格证,不符合《生猪屠宰管理条例》第29条“从事生猪产品销售、肉食品生产加工的单位和个人以及餐饮服务经营者、集体伙食单位,销售、使用非生猪定点屠宰厂(场)屠宰的生猪产品”规定之情形,没有非法经营罪主观故意,依法不构成非法经营罪。

二、起诉意见书指控犯罪嫌疑人李文新涉嫌生产、销售不符合卫生标准的食品罪缺乏事实与法律依据

根据我国《刑法》第一百四十三条规定,生产、销售不符合卫生标准食品罪是指生产、销售不符合卫生标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的或者已经造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。2001年4月5日,最高人民法院审判委员会第1168次会议、2001年3月30日最高人民检察院第九届检察委员会第84次会议通过了“最高人民法院 、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释”,其中第四条规定:“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定,食品中含有可能导致严重事物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的,应认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患’”。因此,指控犯罪嫌疑人李文新涉嫌销售不符合卫生标准的食品罪必须有证据证明其所从罗中华出购进并销售的白条猪具有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的情形或者已经造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患后果的事实。而从本案情况看,没有证据证明这一点。尽管江西省动物疫病预防控制中心出具检验报告证明2012年1月6日侦查机关送检样品诊断为猪支原体肺炎,但该送检样品与李文新没有关联性。第一,根据侦查人员制作的讯问笔录证实,该批送检样品是2012年1月6日凌晨3点,江西省动物疫病预防控制中心对罗中华在南昌市天亮食品有限公司屠宰点进行活猪抽样检验,证明罗中华预备宰杀的生猪患有猪支原体肺炎。该检验报告不是从李文新当时被扣押的猪肉检验出来的,事实上李文新当时被扣押的白条猪并没有检测出问题。第二,罗中华屠宰点待杀的活猪检验出问题,并不能以此推断李文新所购进和销售的猪肉就一定有问题。法律只能认定已经发生的事实,而不能认定尚未发生的事实。因此认定李文新涉嫌销售不符合卫生标准的食品罪没有任何事实依据。

综上所述,起诉意见书指控犯罪嫌疑人李文新涉嫌非法经营罪和销售不符合卫生标准的食品罪缺乏事实与法律依据,请贵院本着以事实为依据,以法律为准绳的原则,依法对犯罪嫌疑人李文新作出不起诉决定。

此致

南昌市青山湖区人民检察院

李文新辩护人:江西司达律师事务所颜三忠律师

2012年4月23日

19.赵桂琴律师:杨洋被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(烟叶经营)

审判长,审判员:

根据《刑事诉讼法》第32条、35条规定和《律师法》第25条、第28条规定,我受本所主任律师的指派接受被告人杨洋亲属的委托,担任杨洋的辩护人,依法出庭,履行辩护职责,现就事实和法律发表如下辩护意见。

辩护人对公诉机关关于杨洋非法经营罪的指控有异议。辩护人认为杨洋无罪。现就其犯罪的事实、情节、罪与非罪问题发表辩护意见。

一、 非法经营罪的定罪问题

非法经营罪是1997年《刑法》第225条所规定的一个具体罪,该罪是从1979年刑法规定的投机倒把罪中分解出来的。

1、刑法规定:《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

根据该规定:犯罪主体是非法经营者,且情节严重者。杨洋不具有上述任何行为。如何定罪?

2、定罪标准 :最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非

法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“两高解释”)第三条规定:“非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:

(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;

(二)非法经营卷烟二十万支以上的;

(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。”

两高解释规定的构成非法经营罪,是针对的非法经营行为。也就是说非法经营行为只有符合上述三条标准之一的才能构成犯罪,否则,不构成犯罪。杨洋因不是非法经营者因此也不具备上述任何行为,何以有罪呢?

二、关于对本案非法经营罪的主体的认识

1、本案是涉及扰乱烟草专营市场管理,非法购买、销售、运输烟叶的非法经营犯罪案件。根据本案特性本案所涉及的犯罪主体应当是买方、卖方,非法收购方以及明知是烟叶而予以帮助运输的承运人

第一、出卖方的行为人。应当是兰西卖烟叶的农民,收购烟叶的收购人,委托运输的发货人,统称货主。也就是本案中兰西县的王国龙及其他参与人等。

第二、买方的行为人。买方的行为人应当是收购烟叶方面的行为人,即山西省闻喜县烟草收购站收购烟叶的人。

第三、明知是非法收购和销售的烟叶而进行运输的承运人。即明知是出卖非法经营的烟叶而与出卖方达成运输合同的人,可以是车主,可以是司机,但是前提必须是“明知”。

杨洋既不是货主,也不是车主,更不是承运人,同时更不明知。其不具有犯罪的主观、客观要件。

三、本案严重事实不清证据不足。没有买方,没有卖方,买卖双方均无着落。

非法经营烟叶的行为人首先应当是买方和买方。本罪是投机倒把罪转化过来。投机倒把的主体应当是倒卖货物(烟叶)的买卖双方行为人。本案没有非法经营罪的买方和卖方何以确定司机和负责车上费用的人员为非法经营罪的犯罪行为人呢?

卷中《关于追查黑龙江省兰西县收烟叶地点及山西闻喜县烟叶收购点是否属于合法收购的情况说明》这个说明等于没说。说明中明确《烟草专卖法》“第七条规定: 本法所称烟叶是指生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟,名晾晒烟的名录由国务院烟草专卖行政主管部门规定。未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。”

“第九条规定: 烟叶收购计划由县级以上地方人民政府计划部门根据国务院计划部门下达的计划下达,其他单位和个人不得变更。烟草公司或者其委托单位应当与烟叶种植者签订烟叶收购合同。烟叶收购合同应当约定烟叶种植面积”。

“第十条规定: 烟叶由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准、价格统一收购,其他单位和个人不得收购。烟草公司及其委托单位对烟叶种植者按照烟叶收购合同约定的种植面积生产的烟叶,应当按照国家规定的标准分等定价,全部收购,不得压级压价,并妥善处理收购烟叶发生的纠纷。”

1、根据上述规定,烟草公司要按上级计划和烟农签订种植烟叶合同。那么到兰西县烟草公司找未履行合同的烟农不就完全可以查到收购烟叶的非法经营者了吗?但是他们却没有去查。是否是计划种植?有无按计划收购?究竟是计划内的烟叶,还是计划外的烟叶,究竟是合法经营,还是非法经营本案是一概不清。

2、本案的三个当事人都异口同声证明烟叶送到了山西省闻喜县烟草公司收购站。那么公安机关只是到山西省烟草公司运城市公司烟叶科,由运城市公司烟叶科出具了一个情况说明,且没有该公司法定代表人签字。这个证明只说了没有下达过省外收购计划,并没有证明闻喜县郭家庄和后官究竟是否收购烟叶。这个说明是一个模棱两可、二难推理的“说明”。这个证明对本案没有任何证明作用。

3、双城市烟草专卖局接到举报人的举报时间是2011年10月10日上午7.30分,早于货车到达兰西装烟场所10多个小时。足以在现场人脏具获。足以抓到贩烟的非法经营者,但是为什么没抓烟贩子,偏偏单扣车。这里显然存在猫腻。并且有放纵犯罪、加害无辜之嫌。显然是放掉大鱼,去抓虾米。

4、制造疑团和假象,使证据之间矛盾重重。

双城市烟草专卖局的检查(勘验)笔录中把杨洋认定为“车主”。在双城市烟草专卖局先行登记保存通知书中的相对人是“王国龙”。在双城市烟草专卖局行政处罚事先告知书中的相对人是“杨洋”。证据之间比较混乱。

5、关于2011年10月10日烟叶价值有矛盾。双城市烟草专卖局罚没烟叶作价单是221,789.10元;双城市烟草专卖局《烟叶指定收购通知书》和《双城烟叶经营站罚没烟叶明细均是168,001.25元。为什么出现了两个不同的数额,究竟哪个数额正确?再者,烟叶价值是经营者的非法所得数额,并不能以此认定是运输方的所得数额。

四、公诉机关认定杨洋构成非法经营罪过于牵强。

1、杨洋不是达成运输合同的行为人,其不是承运人。对于是否承运,何时何地承运,承运何种货物,运费是多少等等都与他无关,杨洋跟车的目的只有一个负责车上的一路花销。

2、杨洋对车上装的什么货一无所知,他没有参与装车,他没有去兰西装货,是接到电话在呼兰半道上车的。前面已经提到了,何时在何地承运何种货物,运费是多少,杨洋均一无所知,均无权参与,他既不是买方也不是卖方,更不是承运人。本案无论是涉及行政违法还是涉嫌刑事犯罪都与杨洋无关。

3、杨洋跟车的目的不是去送货,不是去进行买卖交易,也不是押运,其行为和作用只是负责支付车上费用。

4、杨洋没有明显参与非法经营的购销和运输行为。他不是司机,他也同样没有决定权,没有指挥权。

5、没有获取非法利益。杨洋跟车没有收入,没有从货物中获取经济利益,没有非法所得。

6、杨洋跟运烟车只有2011年10月10日这一次。

杨洋在2011年9月25-26日并没有跟车,是在山西省新绛县货站等着搭车回呼兰,费用等一切事情均与他无关。

综合上述6点,杨洋不构成非法经营犯罪。

五、认定本案三被告犯有非法经营罪事实不清,证据不足,适用法律错误。

1、作为程永涛所有的由柴树臣高风波管理和使用的黑AE8278号货车、黑AS5753号挂车于2011年10月10日所从事的运输烟叶的行为,因为上没有出卖人(卖方货主),下没有收购人(买方),作为非法经营罪属于事实不清、证据不足。

2、本案不具备《刑法》第225条规定的四种“违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为。被告的行为不符合该刑事犯罪规定。不是非法经营者,不是情节严重的行为。

3、没有达到犯罪程度,不符合立案标准。退一万步,就算三被告是明知非法经营烟叶而运输的共犯,也只是行政违法行为,没有达到情节严重构成犯罪的程度。

第一、本案三被告不是烟叶经营者,是运输方,根据“两高解释”第三条规定属于“情节严重”的情形:一是所得数额达到二万元以上,一是行政处罚二次以上。本案中司机的工资月收入是5000元,杨洋没有收入。车的运费是20000元,一路刨除费用仅剩1-2千元,与20000元的收入还相差甚远。本案行政处罚仅此一次,没有达到2次以上。同时不具有明知违法而运输的实质要件。

烟叶的价值无论多少,都不能认定为运输方的所得,只有运费刨除费用才是运输方的所得。

那么根据“两高解释”,违法所得数额没有达到20000元以上的,必须要受到二次以上行政处罚才能构成非法经营犯罪的共犯。

第二、本案虽然三个被告人供述运输烟叶三次,但是那毕竟是口供,没有证据证实,无法认定。有证据证实运输烟叶的行为仅此2011年10月10日一次。

第三、根据“两高解释”第六条 规定:明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。提供运输者是从犯、帮助犯。本案中没有主犯,哪有从犯?哪有帮助犯?没有主犯,哪有共犯?两头的主犯都没有,何以追究中间不知情的运输方呢?

六、本案程序违法。同一事实行政处罚和刑事处罚并用不妥。

《烟草行政处罚程序》第十二条 烟草专卖行政主管部门发现所查处的案件应当由其他行政机关管辖的,应当依法移送其他行政机关。

违法行为构成犯罪的,烟草专卖行政主管部门应当将案件移送司法机关追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑罚。

本案应当依据《烟草专卖法》第31条、《烟草专卖法实施条例》第五十五条(三)的规定进行研究是否构成行政处罚而进行处理。

双城市烟草专卖局与2011年10月11日作出了双烟处告(2011)第18-2号《行政处罚事先告知书》尽管不规范,(不是处罚决定书,不是处罚通知书)但是必定是做出了罚款16,800元和没收违法所得2万元的处罚。

根据《烟草专卖法》第三十一条规定:“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的,由烟草专卖行政主管部门处以罚款,可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品;情节严重的,没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。”

“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,并处罚款。”

依据该条第二项规定按车主和三被告人明知而论,充其量本案应当进行行政处罚。何况三被告人并不明知,且本案在进行了行政处罚之后。又提起公诉进行刑事处罚。行政处罚和刑事处罚依法不能同时并用。

第一,烟草专卖局行政程序违法。

中华人民共和国工业和信息化部令第12号《烟草专卖行政处罚程序规定》(以下简称“行政处罚程序”第四十二条 烟草专卖行政主管部门实施行政处罚,应当制作行政处罚决定书。

第二,本案已经行政罚款,依据《烟草专卖法》本案不构成犯罪。

该法第三十一条 规定“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的,由烟草专卖行政主管部门处以罚款,可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品;情节严重的,没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。”

“ 承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,并处罚款。”

本案应当在查清事实真相的情况下适用行政处罚(本案究竟是否非法经营因没有货主无法确定》。

本案中烟草专卖局已经进行了行政处罚,收缴现金2万元,不应当移送起诉;公安机关、检察院将此案三被告作为刑事犯罪案件进行起诉不妥,把违法行为作为了犯罪行为进行了刑事行政双重处罚。

第三,价格及类品种没有确认程序,没有正确评定。执行国家价格政策严重违法。

国家发展改革委、国家烟草专卖局《关于2010年烟叶收购价格政策的通知》规定:

“各地要认真贯彻落实国家烟叶收购价格政策。各级烟草公司要严格执行国家规定的等级质量标准,烟叶收购等级合格率必须达到国家规定标准。各级价格主管部门要会同烟草部门加强对烟叶收购价格政策执行情况的监督检查,严肃查处压级压价、抬级抬价、越权调价等违法行为,维护正常的烟叶收购价格秩序。”

附表:一、2010年烤烟收购价格表

二、2010年烤烟价区表

三、2010年白肋烟收购价格表

四、2010年香料烟收购价格表

河北省;山西省;内蒙古自治区;辽宁省;吉林省;黑龙江省;陕西省除安康市、商洛市、汉中市以外其他地市;甘肃省;宁夏自治区

本案的烟叶的等级级别是如何确定的不清楚,本案的价格来源错误,既没有物价部门的文件,也没有权威验等定级的的文件,没有资质人员的证明资料等等。关于公诉机关提供的《黑龙江省烟草专卖局关于核定2010年度烤烟调拨平均基准价格的通知》查无依据,真伪无法确认至于国烟计【2010】198号文件也查无依据。因为国务院机构于2008年已经发生变动。本案烟叶定价应当按照国家发展改革委、国家烟草专卖局《关于2010年烟叶收购价格政策的通知》规定: 按四价区610元/50公斤计算。但是,具体等级标准应当有物价或者权威部门有资质人员来评定。

第四,本案最重按明知而非法运输论也只应当进行行政处罚而已。

《烟草专卖法实施条例》第五十五条规定:“依照《烟草专卖法》第三十一条规定处罚的,按照下列规定执行:”

“(三)承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的,没收违法所得,可以并处违法运输的烟草专卖品价值百分之十以上百分之二十以下的罚款。”

杨洋不是非法经营方,是运输一方,应当适用上述(三)项规定。

该法律只规定了被告人的行为具备“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,并处罚款。”并没有规定此行为构成犯罪。但是根据被告人的供述杨洋并不明知。因此对杨洋不能定罪,杨洋无罪。

综上,辩护人认为:杨洋在主观上没有非法经营的故意和目的,客观上没有实施非法经营的行为。本案事实不清、证据不足,适用法律不当,行政处罚和刑事处罚并用不妥。因此辩护人认为认定杨洋犯非法经营罪缺乏法律依据,缺失证据支持,不具有犯非法经营罪的主观故意和客观行为。法院应当以事实为根据,以法律为准绳,严格按照《烟草专卖法》31条;《烟草条例》第55条(三)项;《刑法》第225条、第13条二款、第25条;“两高解释”第三条、第六条;《新刑事诉讼法》第15条、第53条、173条、195条等相关规定依法作出公正裁判,依法宣告杨洋无罪,立即释放。

望贵院依法采纳本辩护意见。谢谢!

辩护人:赵桂琴

黑龙江金京律师事务所律师

2012年5月24日

20.王成律师:孙某英被控非法经营罪一案二审无罪辩护词(烟草经营)

尊敬的审判长、审判员:

山东法杰律师事务所接受被告人孙某英近亲属的委托,指派我担任孙某英被控非法经营罪案上诉一案的二审辩护律师,根据本案事实、证据和法律,向法庭提出以下辩护意见,请审查、采纳。

辩护人认为,潍坊市某区人民法院判处被告人孙某英非法经营罪的一审判决,认定法律要件错误,违背了罪刑法定的原则,混淆了行政处罚和刑事责任的界限,被告人孙某英的行为依据国家法律《烟草专卖法》和国务院颁布的行政法规《烟草专卖法实施条例》不能被指引到刑事法律规范中来,依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚,违反了严格适法、罪刑法定的要求,在法理认定上就是一个错案。

同时,本案一审法院认定被告人孙某英非法经营罪的主要事实不清、主要证据犯罪数额依靠被告人之间的口供推定来认定,且口供之间存在矛盾,不能相互印证一致,形不成完整的排除合理化怀疑的证据链,属于证据严重不足。

辩护人请求二审法院撤销一审判决,发回原审法院重新审理或者在查明事实的基础上依法改判。

一、按罪刑法定原则,被告人孙某英的行为不构成刑法上的非法经营罪,只构成行政应罚行为。

本案被告人孙某英作为一家合法经营烟酒糖茶的业主,拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格,不存在未经许可非法经营的情形。被告人孙某英持有合法的烟草专卖许可证,并非属于无证经营,这是与其他同案被告人之间有本质的区别,只是在经营中有违规行为,因此应当对其采取行政处罚,而不能依据我国《刑法》第二百二十五条非法经营罪追究其刑事责任。

所谓“非法”的“法”,是有特定范围的,即指违反国家法律和国务院颁布的行政法规。即《刑法》225条第(一)项列举的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。非法经营罪是一个很大的概念,《刑法》无法全部列举,因此,是指引到专门法来规定的。迄今为止,全国人大和最高法院的立法解释和司法解释,对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定,对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪也于2010年3月2日公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。因此,我们对照专门法及司法解释,即全国人大通过的《烟草专卖法》、国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》以及最高人民法院和最高人民检察院通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

对于该案被告人孙某英的行为定性:

1、从刑法角度看,根据我国刑法规定非法经营罪包括以下四种行为:第一、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第二、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;第三、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;第四、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

在该案中,被告人孙某英拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格,并非无照经营,只是在经营中有违规行为,因此应当对其采取行政处罚,而不能追究其刑事责任。

2、从《烟草专卖法》来看,我国的烟草专卖,一直用行政法调整。《烟草专卖法》总体上属于行政法。该法“法律责任”一章,对违反烟草专卖的违法行为,规定了两种处理方式,即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚。对刑事处罚,有明确的范围规定。为全面分析准确分清罪与非罪的界限,我们列出全部有刑事罚则的法条:生产销售假冒商标烟草制品的(第36条);倒卖烟草专卖品(第38条);伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证(第39条);走私烟草制品(第40条);暴力对抗烟草执法(第41条);执法人员私分罚没烟草(第42条);执法人员徇私舞弊(第43条)。

除了这七种行为可以定罪外,《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释,就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则;新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”,也不能类推成其他罪名来定罪;全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。而该案中被告人孙某英的行为,不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立:她是在自己的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动,同“非法倒卖”有质的不同,属于有照的合法经营;而不是无照经营。只是在经营中有违规销售现象。

3、从实施条例看,《烟草专卖法实施条例》对该类行为明确指引的法律责任,是行政责任,没有刑事责任。第二十五条第二款:取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第六十条:取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定,未在当地烟草专卖批发企业进货的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。《条例》规定,无批发证的销售者一次销50条香烟以上,视为无证批发(第26条);无批发证批发者,由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得,罚款(第57条)。按照《条例》的规定,该案被告人的行为属于“一次销售50条以上违规”,属于违反第26、60条的行为,应按第57条的规定进行行政处罚,即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法,是错误的,是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反。专门法没有规定为犯罪的行为,哪怕数额再大,情节再严重,也只能受行政处罚,而没有刑事上的责任。因此,一审法院认定被告人孙某英在该案中的行为构成刑事犯罪明显扩大了法律责任范围。

4、从司法解释看,目前,最高法院关于烟草经营方面的司法解释,有一个《座谈会纪要》和一个《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。按《纪要》对照,该案行为则根本无法定罪。不属于第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一,是有证经营,只是进货渠道不当并且一次销售超过规定的数额。依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。而《解释》中第三条规定:非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。一审法院是受想当然的影响,没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件,导致了错判。

被告人孙某英的行为依据国家法律《烟草专卖法》和国务院颁布的行政法规《烟草专卖法实施条例》不能被指引到刑事法律规范中来,依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。一审法院是受想当然的影响,没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件,导致了错判。

被告孙某英进货行为违法,但是只违反行政法,不违反刑法。行政违法的后果只是行政处罚和吊照,没有判刑的规定,也没有指引到刑事条款。作用作为行政处罚标准还可以说,但作为刑罚标准,显然是不当的。只要稍有实事求是的法律观念,孙某英的行为是属于有照的违规经营,根本不能理解为“无照经营”、“非法经营”。因为其执照批准经营的是香烟,他是有照经营。对进货渠道的违规,并不改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。同时,刑法的“违法”,有特指,不是所有的行政决定、措施都可以算,而是指违反“法律和行政法规”,并不能由低等级的行政机关任意解释和理解刑事定罪标准。“改变进货渠道”的行为,指引的是行政罚,不是刑罚,不能由具体的司法人员和行政执法人员任意理解扩大范围和处罚性质。

综上,被告人孙某英为本案另一被告李某某代为销售卷烟,系有证合法经营,此行为不属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条中明确的“未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品”情形。孙某英没有实施“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为。而刑法及司法解释均未对被告人孙某英的“异地购买、进货”行为进行明文规定的定罪处罚,二审法院应当恪守“罪刑法定”的基本原则,依法改判被告人无罪。

二、被告人孙某英并不明知替另一被告人李某某代销的卷烟系假冒伪劣香烟;

(1)被告人李某某每次都向孙某英陈述让其代销的卷烟系真烟;结合庭审中(刑事审判笔录3页第36行)辩护人讯问“你有没有跟孙某英说是什么烟?李某某回答“说过了,是真烟。”(刑事审判笔录4页第38行)辩护人讯问“你从李某某处时烟时有没有跟你说是什么烟?被告人孙某英回答“他跟我说是真烟”。

(2)被告人李某某让孙某英代销的卷烟印有潍坊市烟草专卖局的专卖编码。结合庭审中(刑事审判笔录3页第38行)辩护人讯问“你给孙某英送的烟是否有编码?李某某回答“有。”(刑事审判笔录5页第1行)辩护人讯问“你当时外包装上有没有编码?被告人孙某英回答“有”。既然卷烟上印有潍坊烟草公司的专门编码,被告人就有理由相信该烟草制品系真烟。

(3)孙某英为被告人李某某购销的哈德门卷烟每条二十元,卖出价格21元,每条烟仅有1元左右的利润;与平时向烟草公司购进得烟草利润几乎没有差别;根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》关于明知的规定:“明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知”:1、以明显低于市场价格进货的;2、以明显低于市场价格销售的;3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;4、其他可以认定为明知的情形。本案中,被告人孙某英从中也未谋取暴利,与平时销售价格差异不大,属于正常的经营活动。

(4)孙某英根本事发前不知道李某某的真实姓名,对于本案涉及的非法经营行为事前既无共谋、也没有想事后分脏,持有合法的零售许可证,并一直在当地居住并长期经营超市,更未参与无证经营的过程,通过这一点看说,孙某英还属于受害者,被被告人李某某诱骗并利用了,通过被告人李某某免费为孙某英提供卷烟,既不需要提供保证人,也不需要缴纳保证金,等卷烟销售完毕后再支付货款。结合庭审中(刑事审判笔录4页第29行)辩护人讯问“被告人孙某英,你是否认识李某某?”被告人孙某英回答“他跟我说的是叫刘军亮”。因此,被告人孙某英也不构成非法经营犯罪的共犯。

综上所述,被告人孙某英并未知晓本案另一被告销售的是假冒伪劣的卷烟,无论是从该卷烟的外表包装,还是品尝的味道根本无法察觉,无任何证据证明被告人孙某英知道或者应当知道其他被告人是在经营假冒伪劣烟草制品,庭审证据表明,并在庭审中多次孙某英承诺是真烟,加之香烟带有潍坊市烟草专卖公司的专门编码,事实上被告人夫妻均是残疾人,平时生活依靠兄弟姐妹救济,被告人孙某英经营超市只是为了维持一家人的生活,而不是为了帮助其他被告人非法经营,,案发之前并未知晓李某某让其代为销售的卷烟系假冒伪劣香烟,本案的另一被告人李某某一直向孙某英隐瞒了事情的真相,欺骗了孙某英,就连李某某的真实身份情况也一直没有如实告知孙某英。

三、《山东省烟草质量监督检测站检验报告》这一关键证据公诉机关没有当庭出示,没有依法举证、质证、认证,该检验报告也未也未及时告知相关人员,被告人对检验报告是否有异议没有说明,不能作为有效的证据采纳;该检验报告与卷烟上印有潍坊市烟草专卖公司的专门编码存在矛盾之处,且矛盾没有得到排除,且在鉴定取样方面、参与检验人员人数等方面存在瑕疵,不符合依照国家烟草专卖局《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法(试行)》和《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程(试行)》的规定。

(1)关于鉴定过程、程序与方法选择、运用均未有说明:仅仅通过看山东省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》,辩护人认为该鉴定报告只有鉴定结论,没有鉴定的过程,鉴定方法是感观鉴别检验法、评吸鉴别检验法还是仪器鉴别检验法没有做出说明,鉴定检验结果也没有明确做出说明。

(2)关于取样数量方面:根据《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程(试行)》的规定;4抽样方法4.1抽样单位要先根据鉴别检验卷烟的批次数量按批号进行分类,然后根据相应的批次数量,随机抽取一定数量的卷烟,作为鉴别检验样品。4.2批次数量在10箱以下的,分别从每箱中随机抽取一条,形成样本,再从样本中随机抽取2条作为试样;批次数量在10~50箱之间的,随机抽取10箱,再分别从每箱中随机抽取一条,形成样本,再从样本中随机抽取2~5条作为试样;批次数量在50箱以上的,随机抽取20箱,再分别从每箱中随机抽取一条,形成样本,再从样本中随机抽取5~10条作为试样。该报告中每50箱仅取样2条,很明显违反了上述规定,该鉴定报告取样数量存在瑕疵,在一审庭审中也未进行;

(3)关于鉴定的鉴定人数及鉴定人的资格证书:该报告中参加检验人员只有一人,也不符合该规程(施行)的参加感观鉴别检验人数不得少于二人、参加评吸鉴别检验的人数一般不少于三人,仲裁检验的人数不少于五人的规定。违反上述参加检验人数的规定。

综上所述,因此辩护人认为,上述检验报告依法当庭出示,也没有依法告知辩护人及被告人,程序存在严重违法,且在鉴定过程及程序存在瑕疵,不能作为定案的依据,即使鉴定的的烟草属于假冒伪劣卷烟,也仅仅是说明查获的一百条卷烟系假冒伪劣香烟,也无法证实其他未查获的卷烟均系假冒伪劣卷烟。

四、一审法院认定被告人孙某英贩卖假冒伪劣卷烟六百九十余万支(换算成箱共计六百九十余箱)事实不清,证据不足。

1、一审法院认定被告人孙某英贩卖假冒伪劣六百九十余万支(换算成箱共计六百九十余箱)具体数额及计算依据这一事实不清,且存在多处矛盾,并未查证属实,不能排除合理怀疑。

(1)是本案只有一百条的数量,是有现场查获的根据的,对八十多万元的卷烟金额基本上都是间接证据和口供证据定案,且许多证据之间存在矛盾,却大部分的卷烟数量根本没法查证属实。

(2)是本案庭审中另一被告人李某某和被告人孙某英对贩卖伪劣六百九十余万支(换算成箱共计六百九十余箱)均予以否认,多次陈述数额并未那么多,基础事实很模糊,结合庭审中(刑事审判笔录3页第2行)公诉人讯问“你共给孙某英发了几货?”,被告人李某某回答“十四次,她退了两次。”(刑事审判笔录3页第18行)辩护人讯问“你给孙某英送了多少货”,被告人李某某回答“退了货去,送了三百三十箱。”(刑事审判笔录4页第4行)审判长讯问“被告人孙某英,检察院起诉时指控你犯有非法经营罪的犯罪事实有没有意见?”,被告人孙某英回答“有意见,没有那么多烟,共买了二百箱左右”。

(3)被告人孙某英所作的进货、出货记录并不能证明真实销售的卷烟数量,根据被告人孙某英在2010年8月25日、9月3日、9月18日、9月25日、9月30日、10月25日、10月27日、11月23日、12月6日的记录中全部总额数量也不过三百箱左右,其中很多记录内容存在严重涂改,计量单位很难说明是箱还是条,是全部从李某某处购进的卷烟,是否还包括了从潍坊烟草专卖公司进的哈德门香烟的数量;也未除去孙某英退给李某某的卷烟数额,被告人孙某英的记账资料与本案中的证人证言不一致,存在许多疑点无法排除,有些证人在被告人孙某英的记账本中根本没有存在,即是记录中的几个证人,但是证人证言记载的数量、时间与孙某英的流水账经核对以后并未一致,要么是时间上对应不起来,要么数量上不一致,单纯计算证人证言的数量总额(假如全部属实的话)才是哈德门香烟214箱零25条,另外红将军4条,红塔山10条。

(4)犯罪嫌疑人刘某某在2010年12月27日9时35分至2010年12月27日11时26分的讯问笔录的供述进货16箱哈德门;犯罪嫌疑人张某某在2010年12月27日9时35分至2010年12月27日11时26分的讯问笔录的供述进货15箱哈德门;犯罪嫌疑人杨某某在2010年12月28日8时30分至2010年12月28日9时40分的讯问笔录的供述进货48箱哈德门;犯罪嫌疑人杨某某在2010年12月28日5时30分至2010年12月28日6时20分的讯问笔录的供述进货39箱哈德门;犯罪嫌疑人马某某在2010年12月28日5时30分至2010年12月28日6时20分的讯问笔录的供述进货39箱哈德门;犯罪嫌疑人于某某在2010年12月28日5时50分至2010年12月28日8时0分的讯问笔录的供述进货25箱25条哈德门10条红塔山;犯罪嫌疑人徐某某在2010年12月31日7时20分至2010年12月31日8时30分的讯问笔录的供述进货23箱哈德门;犯罪嫌疑人李,某某在2010年12月31日6时30分至2010年12月31日7时40分的讯问笔录的供述进货22箱哈德门;犯罪嫌疑人刘某某在2011年1月9日7时0分至2011年1月9日8时30分的讯问笔录的供述进货22箱哈德门4条红将军;上述人员供述的卷烟数量总计214箱零25条,另外红将军4条,红塔山10条。

(5)根据被告人李某某和孙某英的供述,孙某英代为李某某销售卷烟,每次收款一般都是通过银行汇款的,本案的证据中没有说明汇款的时间、金额及次数,一审庭审中公诉机关也有提供由孙某英在中国邮政储蓄银行签字的会给李某某的汇款记录。结合庭审中(刑事审判笔录2页第38行)公诉人讯问“后来孙某英通过什么方式从你处买烟?被告人李某某回答“通过电话,通过物流发货,货款通过邮政银行打款。”(刑事审判笔录10页第8行)审判长问:“请公诉人继续举证。”公诉人:出示书证:邮政储蓄打款账号记录,短信回复。(详见预审卷宗)。审判长问:“三被告人,你们对公诉人刚才出示的书证,看清楚了吗?”李某某回答:“看清楚了。”孙某英回答:“看清楚了。”祖鹏回答:“看清楚了。”审判长问:“有没有意见?”李某某回答:“没有意见。”孙某英回答:“没有打那么款。”祖某某回答:“没有意见。”审判长问:“被告人孙某英的辩护人,有没有意见?”辩护人:“体现不出孙某英给李某某打款的情况。”

综上所述,一审法院认定被告人孙某英违反国家烟草专卖相关法规,从2010年7月至2010年12月间,从被告人李某某处非法购进哈德门、将军、玉溪等品牌卷烟共计六百九十余万支(换算成箱共计六百九十余箱)并未查明属实,与被告人李某某、孙某英的供述、上述证人证言、孙某英的流水记录存在矛盾,公诉机关未提供其他有效证据加以排除合理化怀疑,属于严重的事实不清,不能作为定案依据。

2、一审法院认定被告人孙某英贩卖假冒伪劣六百九十余万支,涉案价值80余万元的证据不足。

(1)本案一审法院认定被告人孙某英犯罪的证据仅仅是口供和几张并不清楚也不全面还有瑕疵的流水账;本案两被告人李某某、孙某英在起诉书送达笔录和庭审中对涉嫌六百九十余万支的卷烟交易均予以了否认,这与上述两被告人在侦查阶段的笔录有较大的出入。孙某英的辩解是有道理的,从一审质证看,本案对两被告审讯中,不能排除有逼供、指供、诱供的事实存在。从被告人李某某、孙某英在侦查阶段的前后多次询问笔录看,就六百九十余万支的卷烟的交易情况是否属实,结合庭审中(刑事审判笔录3页第2行)公诉人讯问“你共给孙某英发了几货?”,被告人李某某回答“十四次,她退了两次。”(刑事审判笔录3页第18行)辩护人讯问“你给孙某英送了多少货”,被告人李某某回答“退了货去,送了三百三十箱。”(刑事审判笔录4页第4行)审判长讯问“被告人孙某英,检察院起诉时指控你犯有非法经营罪的犯罪事实有没有意见?”,被告人孙某英回答“有意见,没有那么多烟,共买了二百箱左右”。(刑事审判笔录4页第21行)公诉人讯问“李某某通过物流供给送了多少次烟?”被告人孙某英回答“送了七八次货,也退了两次货,大约八十箱。”从上述事实来看辩护人认为,被告人孙某英在公安侦察阶段有可能受到了威胁,或则公安机关有可能进行诱供了。而与被告人人身自由被限制、个人意志可能被强迫、供述行为可能被诱导的情况相比,在公开开庭审理阶段的当庭陈述更接近客观事实。这不仅仅是法院作为保障司法公正的最后一道防线所当然具有的公信力使然,也是被告人对法院公正司法的信赖表现(不信赖法院公正司法的被告人一般不会浪费口舌推翻前期供述的)。排除被告人孙某英对六百九十余万支香烟交易情况前后有明显出入的供述,仅就侦查机关的其他证据而言,认定被告人孙某英非法经营六百九十余万支香烟的指控显然证据不足。

(2)被告人所做的流水记录,根本无法证实购进卷烟的数量及卖出情况,因为该流水账与证人证言在时间上、数量上存在许多疑点无法排除;

(3)被告人李某某与孙某英的供述自身与相互之间均存在许多矛盾,多处疑点无法排除,有没有其他有效的证据加以补强。并不是唯一排除证据。不能合理排除非香烟经营的疑问。一审这样认证显然是方法错误的。

(4)证人证言所体现的数量也不过才二百箱左右,且这些证人证言所证明的数量与被告人孙某英所记录的数量并未一致,多处存在矛盾,缺乏其他有效的证据加以排除并补强。

(5)犯罪嫌疑人王某某的讯问笔录无论在发货次数还是发货数量均不能与其他证据相对应,既没有提现每次供货的时间、数量、金额、供货的具体对象,也没有相关的书面记录加以证明。

五、一审法院认定本案被告孙某英“情节特别严重”的判断错误

一审法院显然是根据孙某英存在许多瑕疵的流水账和被告人李某某与孙某英相互矛盾的口供,来得出“情节特别严重”处刑五年以上的结论;这同样是错误的,本案中许多证据与证据、证据与事实之间存在多处矛盾,且矛盾亦未得以合理排除。一是被告行为只是行政责任行为,不是刑事应罚行为,更谈不上“情节严重”行为;二是经营额无法认定,只有几张孙某英记录的模糊不清字迹的孤证;三是经营额同孙某英、李某某的直接关联性只有口供孤证,无法认定被告人孙某英“情节特别严重”,。

被告人孙某英的行为属于违规进货行为,不属于《座谈会纪要》第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一,依刑法和司法解释不应当进行刑罚处罚。依据刑法225条“情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的规定,情节特别严重的情形下,被告人在被处五年以上有期徒刑的同时应当处违法所得一倍以上五倍以下罚金。结合本案庭审中,公诉人没有就被告人孙某英的违法所得额进行任何的证明,(实际上是没有违法所得,检察院干脆故意忽略)法院理应无法确认被告人的违法所得。辩护人认为,一审法院是在没有认定被告人违法所得具体数额的情形下,对被告处以5万的罚金。这是没有事实依据的乱判。处刑五年以上则更是错误的。

六、关于本案被告人孙某英的行为的总体辩护观点。

刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。本案被告人孙某英,女,农民,五十多岁,小学一年级文化,身高不足1米五,先天性肢体残疾-软骨病,残疾等级:三级,基本无体力劳动能力,是潍坊市某区某某镇某某村的低保户,孙某英之夫王某某,左腿残疾,无肌肉,残疾等级二级,家有八十多岁公公和婆婆,为吃饱饭两残疾人东借西凑,开起了两间平房的小铺,起早贪黑,本分经营,为的就是能吃饱穿暖,老老实实过安稳日子。自2010年7月被本案第一被告人河南省某某县某某乡某某村李某某利用并诱骗为其卖哈德门软盒香烟,在法庭上李某某多次陈述他进的烟是从正规烟厂进的正品烟,外包完好且卷烟上印有潍坊市烟草专卖公司的专门编码,孙某英有烟草专卖局颁发的合法烟草专卖零售许可证,系有证经营,为李某某代销的卷烟没有明显低于市场价格销售,从中也未谋取暴利,主观上也未有恶意,也是为了当地村民的便利,在法定经营场所内经营,直到案发前也未知晓为李某某代销的卷烟系假冒伪劣香烟,当地村民也从来一人向其反映烟草的质量问题;烟草部门有钱,强势,这些年一直游说公、检、法,在行政罚之上附加,用刑罚帮助他们“执法”,杀一儆百,保护这种垄断。产生了大量不应当判刑的错案,被告的行为对市场秩序没有造成任何危害性后果,促进了合理流通,起到了国有公司没有起到的市场调节作用,犯罪的一个重要特征是社会危害性。对没有危害性的行为,不能适用刑法追究,另外一审法院仅仅依据存有矛盾的被告的口供和几张没有其他有效证据加以证明销售数额的流水记录,就认定被告人销售假冒伪劣卷烟六百九十余万支,对于被告人孙某英的涉案金额与获利情况及辩解的数量故意回避,就属于情节特别严重,显然违背了法律规定的事情清楚,证据确实、充分的要求,人民法院应该全面、客观的核实和认定证据。

人民法院判案定罪,应当抬头看社会现实,而不应不顾事实和证据对一个有着三等残疾的依靠经营超市来维持基本生活文化程度几乎是文盲被上当受骗的妇女处以刑罚,希望二审法院一定要严格审查法律要件,把后最后一关,避免出现冤假错案,经得起历史的考验。

审判长、合议庭法官:基于以上的事实和法律分析,辩护人请求二审法院撤销一审判决,发回一审法院重新审理或者依法改判。

谢谢审判长、合议庭。

山东法杰律师事务所

王成律师

2012年9月

该案最终经二审法院裁定,撤销一审判决,发回原审法院重新审理。(以上人物因案情需要均为化名。)

21.窦荣刚、成强律师:曲某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(对外劳务输出)

审判长、人民陪审员:

山东求是和信律师事务所接受曲某亲属委托,指派我们担任其辩护人,依法出席法庭为曲某辩护。通过庭前了解本案案情,查阅本案侦查案卷材料,并参与刚才的法庭调查,我们对本案事实有了较为全面的了解。辩护人认为,公诉机关起诉书指控被告人曲某未经行政许可为他人办理出国劳务输出并收取费用,除指控第一笔中被告人曲某受双方委托居间代收护照和费用的事实存在外,其他指控都不能成立,并且从法律规定来看,起诉书指控的行为也不构成非法经营罪。具体如下:

一、起诉书指控被告人曲某未经行政许可为他人办理出国劳务输出并收取费用,除指控第一笔中被告人曲某受双方委托居间代收、代缴护照和费用的事实存在外,其他指控都不能成立。

(一)起诉书指控曲某为青岛城阳李某声等11人办理赴俄罗斯劳务输出,存在以下问题:

1、本案证据不能证明曲某为11人办理了赴俄罗斯劳务输出,只能证明曲某同时接受双方委托在俄罗斯君安公司北京办事处为青岛城阳李某声等11人办理出国劳务签证的事务中居间联络、跑腿,代收、代缴护照及办理签证的费用。理由是:

从组织劳务输出的工作内容来看,主要包括办理出国劳务签证手续和联系国外务工单位两项主要内容。但是,本案证据并不能证明这两项工作内容是曲某实施的:

第一,俄罗斯君安公司为曲某出具的委托书、君安公司北京办事处的王芳的证言、君安公司为李某声等11人办理出国劳务签证的收款收据及曲某的供述等在案证据足以证明,为李某声等11人办理出国劳务签证等手续的是俄罗斯君安公司北京办事处,曲某仅是接受君安公司北京办事处委托为该公司在山东地区代收护照和办理签证费用,然后转交给该公司负责办理赴俄罗斯务工签证等手续。因此为11人办理出国劳务签证的是俄罗斯君安公司北京办事处,而不是曲某,曲某仅是同时接受双方委托在俄罗斯君安公司北京办事处为青岛城阳李某声等11人办理出国劳务签证的事务中居间联络、跑腿,代收、代缴护照及办理签证的费用。

第二,起诉书指控曲某为11人办理了赴俄罗斯劳务输出,所依据的证据全部属于被害人的陈述。即便单纯从刑事案件证据规则和证明标准来讲,仅凭被害人陈述没有其他证据不能作出事实认定。而且从公诉机关指控该项事实所依靠的被害人陈述的具体内容来看,除与本案存在最直接利害关系的李某声声称是曲某为11人联系的俄罗斯工作单位外,其余的被害人都没有直接作出这种陈述,只是部分被害人讲他们办理出国手续的钱由他们本人或者经李某声部分交给了曲某,在李某声带领他们去满洲里等待出国的时候,曲某也在满洲里,接待了他们,同他们一起吃了饭,跟他们一起等待签证下来。此外就是还有极少数被害人陈述,他们在俄罗斯时听梁红杰的丈夫讲,曲某每介绍一个工人给梁红杰的丈夫都有提成,但是,这一陈述内容属于传来证据,梁红杰的丈夫究竟有没有说过这些话,是否属实,既没有其他证据证实,也不能得到梁红杰丈夫证言的印证,不能成为认定案件事实的依据。很显然,部分被害人陈述的这些事实,至多只能证明他们办理出国手续的费用有一部分经过了曲某的手,他们的出国签证的办理也是曲某经手的,但并不能证明他们赴俄罗斯务工的签证等手续是曲某办理,也不能证明他们在俄罗斯的接收单位是曲某联络、安排的。

第三,同时,也有来自本案被害人的相反的证明:一是被害人万永元陈述说他去俄罗斯打工的合同都是李某声办理的,他的这一说法与曲某辩称11人赴俄罗斯打工单位是李某声联系的是一致的;二是被害人万永元、王礼训、张元美等为要回所交的手续费,此前提起的民事诉讼,被告不是曲某,而是李某声。这些事实和证据的存在也为本案对曲某为被害人办理劳务输出的指控增添了新的疑点。

2、指控数额错误,以下四部分共计330000元应当从指控数额中减除。

(1)李某声私自向五名被害人收取的共计55000元不应算作曲某的经营数额。

本案被害人陈述、民事判决书等证据证实,李某声在招揽万永元、王礼训、张元美、孙青正、孙典智5人出国打工的过程中收取5人的费用,除交给曲某的费用外自己额外收取每人11000元,李某声额外收取的这55000元没有证据证明曲某知情,因此不应计入曲某的非法经营数额。

(2)李某声本人的出国劳务签证手续,曲某当庭否认其缴付了费用,因此李某声自称自己向曲某缴付的3万元,因缺乏有效证据证实或者与其他证据矛盾而不能认定。

李某声称自己也向曲某先后缴纳了押金1万元,手续费2万元,共计3万元。但是,李某声关于他向曲某缴纳2万元手续费的说法仅是一面之词,曲某否认,同时也没有其他证据证实,不能证明李某声2008年6月2日通过银行打到尹建华农行卡的9万元中一定包含他自己的2万元,因此认定李某声将该2万元交给曲某的事实不清,证据不足,不能认定。

(3)被害人张元美、万永元、刘淑云等所称交给曲某妻子的押金8万元,因事实不清、证据不足也不能认定。

李某声称自己在2008年春天的一天同张元美、万永元、刘淑云到曲某家交给曲某妻子押金8万元,其中有自己的1万元押金,曲某的妻子给他们一并打了一张8万元的总收条,虽然同案被害人张元美、万永元、刘淑云在各自的陈述中也说他们和李某声一起在曲某家里给了曲某的老婆一共8万元,但是,仅依据这些被害人陈述不足以证明他们交8万元押金给曲某老婆的事实。理由是:

第一,各被害人陈述彼此之间存在矛盾。张元美、万永元说他们各自交1万元,刘淑云说他带了4万元给曲某的老婆(其中包含刘淑云自己及其丈夫的各1万元、给陈云章和赵全钦捎的各1万元),李某声说他给了曲某的老婆3万元(含他自己的1万元及孙青正、孙典智的各1万元),如此算来,李某声、张元美、万永元一共现场交给曲某的老婆9万元才对,但是,李某声和张元美一致证实曲某的妻子当时收到他们的是8万元,打了8万元的总收条,因此被害人对这笔款收取数额上陈述矛盾,是否收取真实性存疑。

第二,李某声没有向侦查机关提供这8万元的收条,原因是李某声陈述说8万元的总收条在第二次向曲某的老婆交9万元的时候被曲某的老婆要去了。但辩护人认为,李某声把8万元的收条交给尹某芹,他和其他交钱的被害人将因此完全失去交8万元的凭据,而李某声轻易放弃如此重要的债权凭证,不合常理,因此其陈述真实性存疑,该8万元是否交付也存疑。

第三,不仅李某声,其他声称缴纳了1万元押金的被害人都与本案处理有直接利害关系。如果法庭根据他们的陈述认定交付8万元押金的事实,他们下一步都可以直接依据法院的刑事判决书向曲某主张这笔债务,而我们看到,在以前本案几名被害人已经起诉的民事案件中,因证据不足,法院都没有认定他们向曲某的妻子交付这8万元押金的事实。因为在民事案件审判中,原告仅是主张给付事实而不能提供证据的,或者只能提供有利害关系的证人证言或共同诉讼的共同原告的控诉的,法院都不能支持其主张。民事案件的审理尚且如此,在证明责任更加严格的刑事案件审判中,仅依靠同案被害人的控诉而没有其他证据,自然更加不应认定指控事实。

第四,几名被害人除均对本案有直接利害关系外,从他们各自的陈述中可以看出,他们之间或者亲戚连亲戚,或者同村居住,存在相互串证共同支持对曲某指控的心理动机和便利条件。

(4)曲某代收并向俄罗斯君安公司北京办事处代缴的11人共计16.5万元的签证费用,应当从指控数额中扣除。

俄罗斯君安公司北京办事处出具的李某声等办理出国务工签证费用的两张共计18万元的收款收据(说明:收据金额各9万元,结合其他证据,此系12人的签证费用收款收据,除11人的签证费用16.5万元外,还包括同去的一名乳山的出国打工者的签证费用1.5万元)及被告人曲某的供述证实,该16.5万元是曲某经手代收11人并向君安公司北京办事处代缴的办理签证费用,是代收、代缴的费用,不属于他收取的中间费用,因此不应计入指控数额。

(二)指控被告人曲某通过赵某辉为青岛城阳江崇晖等6人办理出国劳务手续并收取费用不能成立:

1、赵某辉本人就是干非法出国劳务的,赵某辉自己的证言和江崇晖等的陈述证实,他在青岛城阳上马街道租了门头房常年办理出国务工,跟曲某一样没有办理出国务工中介手续,因此他才能招揽临近村庄想出国务工的人员找他办理出国务工。虽然赵某辉声称是曲某找他为曲某招去俄罗斯打工的工人,并由曲某支付给他每介绍一人4000元的报酬,但是这仅是赵某辉一个人的说法,没有其他证据证实,因此不能认定。

2、虽然被害人江崇晖陈述说2009年1月初的一天赵某辉带着他和王道国一起去了平度曲某家,他和王道国每人交给曲某26000元钱,曲某给他喝王道国开了收据,对此事实赵某辉的证言也有证实,但是,仅凭这两份证据无法证明曲某为江崇晖、王道国等人办理出国劳务并收取费用。理由是:

第一,江崇晖是本案被害人之一,而赵某辉作为招收江崇晖等人出国打工的人也与本案有利害关系,曲某被追究刑事责任对他们都有利,因此他们的证言或者陈述证明力较差。

第二,不知出于何种原因,公安机关并未调取二人所称同去曲某家交钱的王道国或者其亲属的陈述或者证言,这一点很可疑,并且导致证据链条断裂。

第三,江崇晖说他们三人一起去曲某家给曲某26000元的是时间是2009年1月份的一天,而赵某辉则说是2008年8月份的一天,时间相差近半年,在事实发生的时间因素上矛盾明显,真实性存在重大疑问。

第四,江崇晖说曲某收钱后给江崇晖和王道国打了收条,但是江崇晖说自己后来把收条给扔了,但江崇晖的说法不合常理。一个正常的人在发现被骗后为了保护自己的权益会更加谨慎地保存对自己有利的证据甚至会主动去查找证据,而江崇晖却不仅没有这样做反而把手里持有的最重要的凭据给扔了,因此江崇晖陈述的真实性很可疑,不可采信。并且,公安机关也没有向王道国或者王道国的亲属调取曲某打给王道国26000元的收条,且没有做出合理说明。

3、陈淑红的丈夫于晓义说他和赵某辉因为陈淑红工作安排的事,在平度火车站见过曲某。但是:

第一,这仅是于晓义自己一个人的说法,连赵某辉都没有证实存在此事。

第二,公安机关2012年5月31日询问陈淑红的弟弟陈正良:

“你姐夫知道你姐出国的事吗?”陈正良答:“我姐夫与我姐关系不好,已经不与我家来往了。”从问答的内容分析,于晓义很有可能早就因与陈淑红关系不好而与陈淑红疏远,甚至陈淑红孤身外出打工也可能与此有关,他可能根本不了解陈淑红出国打工的事,其证言的可信度很低,可采性较差。

第三,于晓义只证实,他和赵某辉为陈淑红被安排的实际工作地点与赵某辉许诺的地点不一致的事一起去平度汽车站见过曲某,但没有证实去找曲某的目的究竟为何,不排除是由于赵某辉为陈淑红安排的工作地点与许诺不符而去找曲某帮忙调工作的可能性。

第四,于晓义作为陈淑红的丈夫,赵某辉作为向陈淑红等打工者收取费用的人,对本案存在利害关系,不能排除他们为了个人利害关系而故意加罪于曲某的可能性。因此两人的证词证明力都不强。

1《赴莫斯科务工简章》一份;4、赵某辉向公安机关提交:○

2曲某同俄罗斯人合影彩色照片一份;○3曲某名片一张。但是,○

这些也不能证明曲某曾为赵某辉招揽的工人办理出国手续。理由是:

第一,《赴莫斯科务工简章》是复制打印件,不能证明系赵某辉从曲某处获得,并且赵某辉一直在干非法出国劳务中介,和曲某早就认识,并且曾经到过曲某家,他从曲某家获取照片很容易,得到曲某的名片也不难。

第二,曲某与俄罗斯人的合影在互联网上发布的科盛劳务输出的广告页面中有发布,赵某辉随时可以下载并制作,甚至也不需要曲某向他提供。

第三,即使退一步讲,这些都是从曲某手里获得的,作为一些宣传品,也只能证明曲某希望通过赵某辉对外宣传业务,也不能证明曲某为赵某辉招揽的工人办理了出国务工手续。

5、从公安机关调取的这些工人缴纳出国费用的收据上可以清楚的看到,办理出国手续的费用都是赵某辉向工人收取的,并且都注明出了问题由赵某辉负责。从这一点上也看以看出赵某辉系为这些工人办理出国手续并向他们收取费用的人的嫌疑最大。

6、虽然赵某辉和江崇晖可以辨认曲某,但这只能证明他们二人认识曲某,而不能证明曲某为江崇晖等人办理了出国手续。赵某辉早就认识曲某,其辨认没有意义。曲某一案的有关情况早在2012年4月份开始就已经先后在半岛都市报、山东电视台、搜狐网、人民网等发行量或收视率很高的公众媒体大肆刊播,都配有曲某本人的照片或者影像,互联网上也可以轻松搜到曲某一案报道的相关视频资料,因此不能排除江崇晖也看过这些报道,他能辨认曲某也说明不了任何问题,其辨认同样没有证据价值。

综合以上六点理由,辩护人认为不能认定曲某为赵某辉招的4人办理出国务工手续并收取费用。

(三)指控曲某通过王某青为河北易县李亮等11人办理出国务工手续不能成立

1、即便根据王某青自己的证言,他证实自己一共才交付给曲某及曲某的妻子253000元人民币,而起诉书却指控曲某共向王某青招的工人收取费用378000元。很显然,起诉书是采纳了王某青关于曲某让他可以多向工人收费,除交给曲某的费用外王某青可以自己留下的证言。但是,王某青的这些证词只是孤证,曲某予以否认,也没有其他证据证实,因此不可采信,不能认定凡王某青向工人收取的费用都与曲某有关,所以起诉书指控曲某非法经营数额378000元,无论在证据的审查采用上还是认定数额上都是错的。

2、王某青称自己曾几次打款给曲某,但实际能提供证据的只有2009年6月13日分别打入尹建华账户的170000元和7600元。不能提供证据的数额,包括王某青证言中所讲交给曲某的隰(xi)増力、李长青的押金20000元、王某青通过易县农行汇给曲某的50000元,都只有王某青自己的说辞,而没有证据证实,当然不能认定。2009年6月13日这两笔,也不能证明是打给曲某的办理出国务工手续的款项,而曲某辩解是王某青以前做生意向他借的钱,属于还款,虽暂时不能提供证据,但也属于合理解释。毕竟证明王某青将办理出国手续的款项交给曲某的证明责任在公诉方,故仅依靠这份打款记录也不能证明待证事实。因此,综合上述两点,本案证据不能证明曲某收到了王某青支付的办理工人出国务工手续的任何款项,指控数额都不能认定。

3、王某青称转款170000元和7600元给曲某的老婆这次,是他和招收的工人赵春水、郭宝军及一个司机一起去平度办理的。但是,除工人赵春水已经死亡无法取得其陈述外,被害人郭宝军的陈述并未证实他曾和赵春水一起跟随王某青去过平度曲某家,也没有证明知道王某青当时曾打款给曲某的老婆。按说,如果郭宝军确实跟王某青去过曲某家,这是他跟曲某见的为数不多的一次,甚至可能是他第一次见到曲某,这件事他应当印象很深,如果有不可能不讲。同时,公安机关也没有调取王某青带去的司机的证言。因此,王某青有关曾带郭宝军和司机去平度曲某家并通过银行转账177600元出国手续款给曲某的老婆的证言没有其他证据佐证,不能认定。

4、王某青称2009年4月份他向曲某追讨公司答应给隰増力的6000元的保底工资,曲某通过王某青告诉隰増力办一个中国银行的账号,王某青把卡号告诉曲某,过了一周曲某告诉王某青说公司给隰増力的当月保底工资已经打到隰増力的卡上了,隰増力查了一下,卡上果然有6000元。关于这一事实,辩护人认为:

第一,隰増力2009年4月份是否办过一张中国银行银行卡?银行卡中是否曾收到过6000元?有的话6000元是谁打的?这一系列问题,只需要侦查机关到中国银行查询隰増力2009年4月有没有办理过一张银行卡及其交易记录就可以解决。为什么没有去调取这些证据?这只能说明,或者隰増力没有办过银行卡,或者没有收到过6000元,或者收到了但不是曲某打给他的,而是王某青或其他人打给他的。

第二,从被害人隰増力的陈述来看,他虽证实曲某往他的银

行卡里打了6000元,但他没有说明他怎么知道是曲某打的。从本案事实来看,可以断定是王某青告诉他是曲某打的,但又如何能排除是王某青在隰増力追讨保底工资的压力下不得已自己打给隰増力6000元而谎称是曲某打给隰増力的可能性呢?同时又如何能排除隰増力跟王某青串通制造收到6000元保底工资款的假象来迷惑其他工人呢?

第三,虽然也有李亮等其他个别被害人证实知道隰増力曾受到曲某打给隰増力6000元保底工资的事实,但他们都是听说,而没有亲自去查看隰増力账户上是否收到了6000元钱,也更搞不清楚是何人打给隰増力的,因此这些证据也不能证明曲某打款6000元给隰増力。

第四,根据隰増力、郭宝军、李亮的陈述,他们三人是一起到王某青家一起交给王某青33000元出国劳务手续费请王某青给他们办理出国劳务手续的,但为什么王某青会只为隰増力一人向曲某追讨4月份的保底工资,一共办理的郭宝军、李亮会没有意见吗?

因此这一事实是否存在,存在很大疑问,不应认定。 5、隰増力的陈述中称他在2008年10月份的一天去找王某青咨询出国打工的事,王某青告诉他自己是给曲某招收工人,这一点与王某青的证言矛盾。王某青的证言说自己2008年刚入冬的时候才联系上曲某向他询问出国打工的事,又过了一个多月曲某才来到河北易县跟他谈了开办青岛科盛劳务输出公司易县办事处的事。如此算来,刚入冬应该在每年的11月份以后,再过一个多月应该已经是12月份以后了,而隰増力竟然说王某青10月份就跟他说自己是替曲某招工的,而那时候,根据王某青的证词,他还没有联系上曲某,又如何打着曲某的名号招工呢?由此可见,隰増力的证词存在夸大不实的成分。

6、多名被害人称王某青带他们到达满洲里后,曲某请他们吃了饭,并向工人介绍到俄罗斯打工的待遇,但是,曲某作为王某青的朋友,他一年大部分时间住在满洲里,尽地主之谊请王某青带来的外出打工的人员吃饭符合常理,另外他作为一名有到俄罗斯打工经验的人,席间向准备去俄罗斯打工的工人介绍下打工的情况也很正常,不能因此就认定是曲某为这批人办理的出国务工手续。

7、公安机关调取的被害人陈建齐、武凤平、陈德胜的陈述在后半部分雷同,而赵小刚、赵书刚、赵卫东的陈述后半部分也雷同,这显示并不是公安机关办案人员对每个被害人询问后根据询问内容做得询问笔录,而是利用电脑复制粘贴所得到的格式化产品,因此不具有证据效力。

8、公安机关从王某青处提取的圣彼得堡“柯来特”股份有限公司的委托书明确载明该公司委托王某青常年在中国境内为该公司招聘建筑工人,虽然王某青声称这是曲某寄给他的,但曲某不予认可,也没有证据证实是曲某寄的。

9、公安机关从王某青处提取的科盛劳务公司宣传册、柯来特公司空白劳务合同书复印件、圣彼得堡华人建筑公司空白招聘合同书复印件、俄文材料、彩色照片等,不仅其来源无法查明,即便这些材料中有的物品,比如宣传册、彩色照片、圣彼得堡华人建筑公司的招聘合同书等,来源于曲某,由于王某青与曲某早就认识,有来往,王某青日常完全可以从曲某处取得这些物品,凭王某青手中持有这些物品也不能证明曲某为王某青招的工人办理出国劳务。

10、相关辨认笔录无证据价值。王某青早就认识曲某和尹某芹,因此其辨认无意义。而被害人李涛、陈建齐等人对曲某的辨认也没有证据价值,理由是他们可能早在报纸或者电视或者网络上看到了曲某的照片。

11、虽然曲某在4月1日做的第一次讯问笔录中曾承认过自己为王某青招的工人代办过签证,但是:(1)曲某当庭辩解这不是事实,是由于当时侦查人员威胁要抓他前妻,他才被迫承认的,并且自第二次讯问笔录开始,曲某在以后的历次讯问笔录中都否认此事实存在。(2)在本案其他证据千疮百孔存在诸多瑕疵完全不能认定指控事实的情况下,仅凭曲某的这一次供述,也不能认定公诉机关指控曲某为王某青招的11名工人办理出国务工手续并收取几十万元手续费的事实成立。

(四)指控曲某为于某进等青岛城阳7人办理出国劳务并收费用不能成立。

1、于某进等人控告曲某为其办理出国务工并收取其费用没有任何客观证据。虽然于某进说他曾在城阳把7万元交给了曲某老婆,但是曲某及曲某的前妻尹某芹均否认此事,同时也没有其他证据可以证实此事属实。

2、被害人刘光伍、刘清溪、郝立先称,2009年4月29日,包括他们三个人还有郝守义、侯方乐、侯方旭六人分别把15000元手续费交给了都在一辆车上的于某进和曲某的老婆,但是:(1)三人的说法与于某进的说法矛盾,于某进说是他将6个人和他自己的每人15000元交给了曲某的老婆;(2)三人之间的说法也存在矛盾,刘光伍说交钱的地点在平度老车站,而刘清溪和郝立先则说是在流亭机场;(3)公安机关没有调取郝守义的陈述,导致证据链条不完整,并存在疑问。

3、刘清溪、郝立先的笔录存在雷同,没有证据效力,应予排除。

4、于某进、刘光伍、刘清溪、郝立先均是本案被害人,对本案的处理结果有利害关系,并且于某进在其陈述中也证实他跟其他被害人都是亲戚朋友关系,他们有充分的理由和充足的条件订立攻守同盟,协商串通,因此他们的陈述证据效力较低,不应轻易采信。

5、从刘会民、赵秀珍的证言来看,于某进向他们的丈夫侯方旭、侯方乐收取的费用在5万元左右,由此可见于某进在办理这批人出国打工过程中赚了不少钱。他跟本案的利害关系尤其重大。而于某进的陈述证实他是在看到报纸上对曲某一案的报道后才到公安机关报案的,不能排除为了推卸本人责任而嫁祸于曲某的可能性。

6、辨认笔录无证据价值,因为:

第一,曲某一案此前已经青岛都市报、山东电视台和网络媒体大肆报道,而且于某进自己也证实是看到报道才来报案,因此他能辨认曲某甚至说明不了问题。

第二,于某进能辨认尹某芹也只能证明于某进认识尹某芹,或者在哪里见过尹某芹的照片或者影像,但不能证明尹某芹因为曲某为于某进等人办理出国手续而同于某进见过面。

第三,其他三名被害人也声称自己跟尹某芹见过面,但公安机关没有组织他们辨认尹某芹。

第四,依照刑诉法规定,辨认必须经过刑事案件侦查部门负责人批准,但本案的辨认均没有批准手续,违反法定程序,应属无效。

(五) 指控曲某为李吉敏等四人办理出国劳务并收取费用不能认定

1、李吉敏等四人都是跟平度指南针人力资源有限公司签订的出国务工合同,费用也是全部交给了指南针人力资源公司。本案没有任何客观证据直接指向曲某,而是全部指向指南针公司。

2、指南针公司的贾伟波说她们公司向工人收取的每人18000元的出国手续费用都转到了尹建华的账户上,但是贾伟波却没有提供打这些款的银行记录或者凭证。她仅能提供曾向曲某账户打款400元的凭证,并且不能证明这是打给曲某的办理出国手续的钱,而曲某则辩称是吃饭的钱。因此,据此无法认定指南针公司将收取出国工人的费用交给了曲某。

3、虽然李吉敏、赵学斋说是曲某带他们去的满洲里,但曲某否认,并且即便曲某带他们去的也不代表手续是曲某办理的,也不能排除曲某为指南针公司帮忙带工人去满洲里的可能性。

4、如前所述,辨认笔录无证据价值,理由同前。 二、依照法律规定,曲某分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用,自己仅收取跑腿、联络的中间费用的行为,不构成非法经营罪。而且,未经行政许可经营出国劳务的行为,依照法律规定,也不构成非法经营罪

(一)曲某分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用,自己仅收取跑腿、联络的中间费用的行为,不构成非法经营罪。

前面已经说过,曲某仅是分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用,自己仅收取跑腿、联络的中间费用。他没有为11人办理出国签证,也没有为他们联系、安排工作,做这些的是俄罗斯君安公司北京办事处,至于俄罗斯君安公司有没有为出国务工人员办理出国务工手续的资格,本案证据没有显示,也就无法确定该公司在办理11人出国务工中有无违法行为。但无论如何,被告人曲某分别接受俄罗斯君安公司和李某声委托为11人办理出国签证的过程中代收、代缴护照和签证费用的行为,只是在需要办理出国务工的11人和能够办理出国务工手续的俄罗斯君安公司之间跑腿、联络,代收、代缴费用,不能等同于非法办理出国劳务。即便国家有关部门有规定办理出国劳务需要经过国家有关部门的许可,也是针对具体办理出国劳务输出业务的企业而言的,法律并没有规定曲某这样的单纯居间跑腿、联络、代收代缴的行为也需要经过国家有关部门批准、许可,办理营业执照。因此,曲某的这一行为不构成犯罪。

(二)未经行政许可经营出国劳务的行为,依照法律规定,也不构成非法经营罪

刑法第225条规定的非法经营罪,就本案案情而言,前三种情况都明显不符合。唯一可能符合的是第四种情况,即:“违反国家规定,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。但是,未经行政许可经营出国劳务的行为显然并不符合这种情况。理由是这种行为没有违反“国家规定”。

何谓“国家规定”?刑法第九十六条有明确界定,即:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”但是,未经行政许可经营出国劳务的行为显然并没有违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,也没有违反国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,因为在2012年5月16日国务院第203次常务会议通过《对外劳务合作管理条例》之前,没有任何法律和国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中规定经营出国劳务的企业必须经行政许可或者批准,《对外劳务合作管理条例》虽然有所规定,但该条例颁布在后,依照“法不溯及既往”的原则,不能适用于本案。2002年5月14日劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局公布的《境外就业中介管理规定》,虽然规定了境外就业中介实行行政许可制度,但是该规定属于国务院部门规章,不属于刑法上的“国家规定”,因此,未经行政许可经营出国劳务的行为不违反“国家规定”,不符合刑法第225条,不构成非法经营罪。

公诉人在公诉词中援引《对外贸易法》第10条和第62条的规定,认为指控曲某未经行政许可为他人办理赴俄罗斯劳务输出并收取费用的行为违反了《对外贸易法》的上述规定,应当追究刑事责任。但是,辩护人注意到,《对外贸易法》第10条的完整表述是:“从事国际服务贸易,应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位,应当具备相应的资质或者资格。具体办法由国务院规定。”因此,《对外贸易法》第10条仅是原则规定了对外劳务合作单位应当具备相应的资质和资格,而如何取得这些资格和资质,法律授权国务院规定具体办法。但是,如前所述,2012年5月16日国务院第203次常务会议通过《对外劳务合作管理条例》之前,没有国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中具体规定经营出国劳务的企业必须经行政许可或者批准,也没有规定对外劳务行政许可的具体办法,国务院部门规章虽有规定,但不属于国务院的规定,不足为据。所以,在《对外劳务合作管理条例》通过并实施之前,应当认为,我国并没有搭建起完整的对外劳务合作行政许可制度法律、法规体系,有的只是以部门规章为依据的权宜行要求。《对外贸易法》第62条的规定强调“从事属于禁止的国际服务贸易的,或者未经许可擅自从事属于限制的国际服务贸易的,依照有关法律、行政法规的规定处罚”及“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,因此,是否构成犯罪,还是要回到刑法第225条的规定,还要看其行为是否“违反国家规定”。

综上,被告人曲某的行为不构成非法经营罪,请人民法院依法宣告其无罪。

辩护人:山东求是和信律师事务所

山东求是和信律师事务所 律师 窦荣刚 成强

二零一二年十月二十三日

22.欧阳林律师:袁某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(生猪屠宰)

审判长、审判员:

江西朗秋律师事务所接受被告人的委托,指派欧阳林律师为涉嫌非法经营罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪的被告人袁某进行辩护,通过查阅案件、会见犯罪嫌疑人以及庭审,对本案有了全面的了解。

在发表辩护意见之前,本辩护人完全同意前面两位辩护人的辩护意见,但鉴于被告人袁某在本案屠宰活动中所从事的行为和所起的作用有别于其他被告人,辩护人补充发表以下几点辩护意见,供合议庭参考、采纳。

1、被告人袁某不是本案屠宰活动的经营主体,其与被告人罗某系雇佣劳务关系,是在罗某指令下进行的劳务行为,其不具备非法经营罪的客观要件。

根据《刑法》第二百二十五条的规定,非法经营罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为,但是本案中被告人袁某并未从事上述行为。

根据公诉机关指控的犯罪事实和刚才的庭审调查我们可以知道,被告人袁某于2010年8月受雇于被告人罗某从事屠宰点的清洁、现场看护、以及记录生猪收购数量等工作。被告人袁某作为屠宰点的一名员工,服从屠宰点老板的安排是其职责,被告人袁某的工作内容和工作形式均由屠宰点老板决定,被告人袁某没有从事生猪的收购工作、也没有从事猪肉的销售工作,其从事现场看护、以及记录生猪收购数量等工作均是执行屠宰点老板的指令。他的这些行为是劳务行为,而不是分工负责行为,是被动执行而不是积极参与的行为。“经营”是指经管办理经济事业,对任一经济实体,只有经管办理的行为才是经营行为。就本案而言,决定是否收购生猪、收购生猪的价格、数量、收购生猪行为以及决定猪肉的销售价格、销售渠道、销售对象等是经营行为,而现场清洁、看护、记账等行为本身并不是经营行为。因此,被告人袁某未从事经营活动,其不具备非法经营罪的客观要件。

2、被告人袁某在本案中没有谋取非法利润,主观上缺乏谋取非法利润的故意。

非法经营罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,本案中,被告人袁某于2010年8月受雇于罗某并在其的屠宰点打工,每月工资1200元,无奖金,更无分红。被告人袁某未谋取非法利润,也没有谋取非法利润的故意,根据被告人袁某的讯问笔录中可以表明,被告人袁某在屠宰点工作就是为了打工挣钱,养家糊口。被告人袁某没有以谋取非法利润为目的,不具备非法经营罪的主观要件。

综上,被告人袁某在屠宰点仅是一个以打工者的身份进行工作,其不具备经营者身份,也未实际实施经营行为,更未谋取非法利润,因此其不符合非法经营罪的犯罪构成。

3、公诉机关认定被告人袁某非法经营数额5233.44万元证据不足。

证据不足主要体现在以下几点:

(1)每头生猪的销售金额方面。公诉机关在没有其他任何客观证据予以佐证的情况下,仅根据被告人不确定的供述认定每头生猪的销售金额为1200元,证明力明显不足。

(2)转卖生猪的数量上。公诉机关在缺乏被告人具体转卖生猪数量的证据情况下,单纯采信被告人万某估算的每天转卖15头生猪的口供,径直主观推定2010年8月1日至2011年9月30日期间被告人共转卖6330头生猪,这一推定显然证据不足。纵观本案在整个案卷材料,所有证据中关于转卖生猪事实只有被告人的供述,辩护人对相关供述做如下简要摘录。被告人罗某2012年3月26日的讯问笔录中【见卷三第22页】“你们一共卖过多少次猪?这个我就不记得了,因为比较频繁,大约一个星期会卖四、五次猪,每次的数量我就不知道了”;被告人袁某2012年3月22日的讯问笔录【见卷三第112页】“这些猪是否全部被你们宰杀了?大部分会杀掉,有一些特别肥的、大的猪没人要,他们就会拖回佛塔生猪批发市场卖掉”;被告人万某2012年3月23日的讯问笔录中【见卷三第134页】“你们收购的生猪是否全部用于屠宰销售?大部分会杀掉卖了,少部分比较肥的没人要就会拖回佛塔生猪批发市场卖掉。你们一共卖了多少次生猪,每次卖多少头?这个不好说,有时一次卖几头,有时一次卖二十多头的时候都有,卖了多少次我也不记得了。你估算下大约卖了多少头生猪?我估计平均每天能卖15头生猪,一年能卖5千头左右。”从上述摘录笔录中可以知道,三个被告人对转卖生猪的数量都不确定,而且表述也是大相径庭。公诉机关仅凭被告人万某每天估算转卖15头生猪这一模糊的回答,在没有其他任何证据予以佐证的情况下,就主观推定2010年8月1日至2011年9月30日期间被告人共转卖6330头生猪,显然证据不足。

(3)天亮期间屠宰生猪数量方面。公诉机关不能依据天亮公司出具的小肠收购清单来认定被告人在2011年10月1日至2012年1月6日期间的屠宰数量。根据袁某在2012年1月21日的讯问笔录中【见卷三第127-128页】,“各脚”是一个在永叔路菜场卖猪肉的,具体的名字我不知道,他自己买猪,我帮他屠宰,收他5元的屠宰费和一副小肠,杀完后所有的东西都归他;……“丁公路”是在丁公路菜厂卖猪肉的,和“各脚”一样,我是帮他屠宰,收5元屠宰费和一副小肠。。被告人万某2012年3月23日的讯问笔录中【见卷三第131页】为什么帮周某收猪?周某是干什么的?周某是在永叔路菜市场卖肉的,我帮周某收的猪也是在袁正某的屠宰场杀的,袁正某收取周某的屠宰加工费用。从上述被告人的供述可以知道,被告人罗某的屠宰点也为他人加工屠宰生猪,并收取5元的屠宰费和一副小肠。根据被告人罗某与天亮公司签订的承包协议、证人证言以及被告人供述可以知道,被告人罗某的屠宰点每屠宰一头生猪,就必须卖给天亮公司一副猪小肠。在刚才的法庭调查过程中,被告人袁某明确向法庭陈述,被告人罗某在天亮期间为他人加工屠宰生猪收取的猪小肠卖给了天亮公司,也就是说天亮公司向被告人罗某收取的所有小肠中也包括了被告人为他人屠宰生猪收取的小肠。被告人为他人加工屠宰生猪,并非自己经营,该部分经营数额不能作为被告人的经营数额。因此公诉机关根据天亮公司出具的小肠收购清单来认定被告人2011年10月1日至2012年1月6日的销售金额显然是不合理的,其应当剔除为他人加工屠宰生猪的数额。

综合以上,就本案公诉机关提供的证据,本案被告人非法经营的数额是不确定的,公诉机关依据被告人的供述或其他孤证来认定被告人非法经营数额为5233.44万元,明显证据不足。

三、公诉机关指控袁某犯构成生产、销售不符合安全标准的食品罪不能成立。

根据刑法第143条的规定,生产、销售不符合安全标准的食品罪是指违反国家食品卫公生管理法规,生产、销售不符合安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。首先,该罪的主体是是食品生产经营活动的单位或个人。其次,该罪的主观方面是间接故意。再次,行为人实施的行为必须违反了国家食品安全管理法规。最后,构成本罪的行为,还必须是足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。因此,是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,是认定是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的关键。如果行为人的行为不足以引起严重食物中毒或其他严重食源性疾病的,或者只引起受害人轻度食物中毒、轻度疾病的,则该行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性病”的认定,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:“经省级以上安全行政部门确定的机构鉴定,食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的,应认定为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

本案中,首先,被告人袁某并不符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的主体要件,其只是从事现场清洁、看护以及记录生猪收购数量等事务,其既不是生猪肉的生产者、也不是生猪的销售者。

其次,从客观行为上看,罗某屠宰、销售的生猪中被检测出患猪支原体肺炎疾病的生猪不足以导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。江西省药物研究所出具的《食品安全风险论证报告》的论证意见明确表明猪支原体肺炎并非人畜共患疾病,目前没有人感染发病的临床报告,也没有证据证明此病可以传染给人。也就是说在医学上没有证据证明被告人生产、销售的部分患有猪支原体肺炎疾病的生猪肉中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物,会导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险,医学临床上也没有这样的案例报告。综上,辩护人认为基于本案的全部证据,被告人袁某无论主体要件还是客观要件,均不符合生产、销售不符合安全标准食品罪的构成要件,公诉机关对被告人该项罪名的指控证据不足,该罪依法不能成立,请合议庭予以充分考虑。

以上辩护意见供合议庭参考并予以充分采纳。

辩护人:江西朗秋律师事务所

律师 欧阳林

二0一二年十一月二十二日

23.王朝阳律师:张某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(烟草运输)

尊敬的审判长、审判员:

根据法律规定,行通律师事务所接受被告人张某某家属之委托,指派我们担任其辩护人。通过查阅卷宗材料及参加庭审,辩护人对公诉机关指控被告人张某某犯非法经营罪持有异议,并认为张某某之行为不符合非法经营罪之主客观要件。现根据本

尊敬的审判长、审判员:

根据法律规定,行通律师事务所接受被告人张某某家属之委托,指派我们担任其辩护人。通过查阅卷宗材料及参加庭审,辩护人对公诉机关指控被告人张某某犯非法经营罪持有异议,并认为张某某之行为不符合非法经营罪之主客观要件。现根据本案事实及相关法律规定,为被告人做无罪辩护:

一、本案争议的焦点:被告人张某某之无证运输行为是否属于非法经营行为?

综合分析本案证据材料,被告人张某某之行为是否构成非法经营罪的关键在于被告人张某某之无证运输行为是否属非法经营行为。辩护人对被告人张某某无证运输6万余元烟草的事实没有异议,但认为其无证运输行为并非非法经营行为,现根据本案证据材料阐释如下:

(一)被告人张某某之运输行为非经营行为。

依照《刑法》第225条之规定,非法经营罪之非法经营要求行为人出于谋取非法利润的目的实施未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为,即行为人在主观上具有谋取非法利润的目的,客观上有非法经营行为。然综合分析本案证据材料,被告人张某某虽有无证运输之违法行为,但其并非运输为业,亦无通过此次运输牟利的目的,其运输行为是为其“买”“卖”烟草行为服务,非法经营罪立案标准。故单就其运输行为而言,显然不能视为非法经营行为。那么就应分析其运输行为所服务的“买卖”行为是否具有非法经营之性质。

(二)被告人张某某之运输行为服务的“买卖”行为并不具有非法经营行为性质。

依照《刑法》第225条之规定,非法经营罪之非法性体现在行为人有未经许可经营属国家专营、专卖之烟草的行为,而综合分析本案证据材料,被告人张某某之运输行为服务的“买卖”行为均符合法律规定,即其经营烟草的行为不具有非法性。

1、被告人张某某之“买”烟草行为不具有非法性。

毋庸置疑,烟草专卖局显然具有香烟经营资质,被告人张某某亦完全有理由相信烟草专卖局营销部客户经理申某卖给其的、有巨野打码的香烟系烟草专卖局合法出售的香烟,且有证据证实涉案香烟系从烟草专卖局仓库提出,故被告人张某某之“买”烟行为完全符合法律规定,不具有非法性。

2、被告人张某某之“卖”烟行为亦不具有非法性。

综合分析本案证据材料,被告人张某某之“买”烟行为与“运”烟行为显然是为其“卖”烟服务的,那么被告人张某某之卖烟行为是否合法就成为其行为是否构成非法经营罪之关键,而被告人张某某之卖烟行为是否合法的关键就在于其是否持有国家烟草专卖管理机关核发的烟草专卖许可证。通过调查取证,辩护人不得不遗憾的提出被告人张某某所经营的烟酒服务部恰恰具有烟草专卖管理机关核发的烟草专卖许可证,故被告人张某某之“卖”烟行为显然不具有非法性。

综上,被告人张某某之运输行为并非独立的经营行为,而其运输行为所服务的“买卖”行为均具不具有非法性,即其运输行为并非非法经营行为。既然不属非法经营行为,其行为显然不符合非法经营之主客观要件,不能构成非法经营罪。

二、被告人张某某之行为不符合非法经营罪之主、客观要件。

(一)被告人张某某并无非法经营之行为,其行为不符合非法经营罪之客观要件。

依照《刑法》第225条之规定,非法经营罪在客观上表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,即有非法经营之行为。如前所述,被告人张某某虽有无证运输行为,但该行为为其买卖烟草行为服务,而非独立经营行为,且其买卖烟草行为均符合法律规定,故其行为显然不符合非法经营之客观要件。

(二)被告人张某某之行为不符合非法经营之主观要件。

依照《刑法》第225条之规定,非法经营罪在主观上表现为行为人具有谋取非法利润的目的,非法经营罪立案标准。然本案被告人张某某并未通过运输行为牟利,其所谋利益显然来自烟草之买卖,而其买卖烟草行为具有法定机关合法的烟草专卖许可证,故其所谋利益显然是合法利益,故其行为不符合非法经营之主观要件。

综上,被告人张某某所谋利益系合法利益,且其未实施任何非法经营行为,故其行为显然不符合非法经营罪之主、客观要件,不应按照非法经营罪定罪处罚。

三、被告人张某某之行为系行政违法行为,并不具有刑事违法性。

(一)以非法经营罪惩处无证运输烟草者(非经营性)缺乏法律依据。

被告人张某某无证运输香烟的行为客观存在,辩护人亦并不否认其行为具有违法性,但纵观国家有关烟草专卖的法律、法规,未有任何关于无证运输烟草(非经营性)应当追究刑事责任的规定,故以非法经营罪追究被告人张某某之行为有悖刑法之罪刑法定原则。

(二)被告人张某某之行为应由行政法规予以调整。

依照《烟草专卖法实施条例》第五十五条之规定,非法运输的烟草专卖品价值超过5万元的应处以没收违法运输的烟草专卖品和违法所得的行政处罚。可见立法者已将无证运输烟草专卖品的行为视为行政违法行为,而非刑事违法行为,故本案被告人张某某无证运输价值6万余元香烟的行为应有行政法规调整。

四、关于鲁高法[2007]94号通知的效力

我国刑法定罪量刑原则实施的是罪行法定原则,法律的解释权利在我国立法法有明确规定是由全国人大及全国人大常委会有权解释,而鲁高法[2007]94号通知第五条第一项将没有运输准运证的行为依照非法经营罪进行定罪处罚,其行为是对刑法第225条非法经营罪的扩大解释,有立法之嫌,所以该94号规定是超越权限制定的,属无权解释之行为,故本案不应适用鲁高法[2007]94号通知。

综上所述,被告人张某某之行为不符合非法经营犯罪的主客观要件,其行为不能构成非法经营罪,且公诉机关指控被告人张某某犯非法经营罪显属适用法律不当,辩护人恳请合议庭依据《刑事诉讼法》第一百六十二条之规定,判决宣告被告人张某某无罪,以体现刑法之罪刑法定原则。

辩护人:王朝阳律师

天津行通律师事务所

2012年11月

24.王庭根律师:李某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(信用卡套现)

尊敬的审判长、审判员:

我受广东科德律师事务所的指派,接受本案被告人李某妻的委托担任李某的辩护人,现我发表如下辩护意见:

一、 所谓的信用卡违规套现金的利弊分析。

所谓的信用卡套现金的基本流程: 

如果信用卡要从银行的正规途径提取现金,按规定取现金额一般只能为授信固定额度的50%。如果是人民币信用卡,则每卡每日取现累计金额不超过2000元,而且取现时每笔要付交易金额1%的手续费,同时不再享免息期,每天还要交纳万分之五的利息,直到完全还款为止。(现全中国的银行“霸气”条款规定,只要未全部还清款项,哪怕只剩一元钱,仍按所提取现金全部金额的日万分之五计息至还清时止)

信用卡刷卡套现的流程:信用卡持卡人在商户(或其他非商户)POS机上刷卡后,账户信息会发送到银联,银联处理后发送到发卡行,发卡行则从持卡人账户上扣除金额,并将款项打入商家的开户行。持卡人刷卡后,商户即自掏与所刷卡同等金额的现金扣除该现金大约为2%~3%部分佣金的余额交持卡人,如此该次刷卡的持卡人与商户之间交易民事法律关系完成。

持卡人除了交纳前述佣金给商户,在银行方面可以享受免息还款期最长为60天的免息待遇,就相当于免息贷款了;商户则除去银行1%左右的刷卡扣率(刷卡手续费)外,可以赚取剩余1%~2%的费用。

(一) 信用卡刷卡套现的利益分析。

1、 帮助了社会部分弱势群体,及时解决了部分弱势群众资金

危难需求。

信用卡套现的最高金额以本信用卡的信用额度为限,假如卡信用

额度为2万,则最多只能套现2万现金;故玩“信用卡套现”者肯定多是小市民或农民工。

玩“信用卡套现”者需要付出代价即向商户支付佣金、还款期到

后如不能及时还款需向银行付高额罚息、被涂上信用污点等等,故若非存在资金危难需求,相信小市民或农民工不会轻易去玩“信用卡套现”的游戏。

现在银行等金融机构几乎全封杀了小金额正常贷款的大门。小市

民假设“硬气”顶着银行的日万分之五的利息信用卡正规途径提现,也可能救不了急,因为信用卡正规提现最多只能是信用额度的50%。(信用卡套现可以是信用额度的100%)

“信用卡套现”及时解救了小市民资金危难、减轻了小市民高额

利息的负担。

较之于将弱势小市民推向民间高利贷及银行日万分之五高息的境地而言,辩护人认为“信用卡套现”善莫大焉。

2、利于国家税收。

“信用卡套现”为商户保留了交易记录的“铁证”,国家税收部

门可据银行交易记录征收各种税款。

3、“信用卡套现”与信用卡正规提取现金,更能减少持卡人还

银行款风险,更能增加银行资金安全。

某公民若急需1万元资金周转1个月,若信用卡正规提取现金,

则1个月后,该公民应还银行款10000+10000ⅹ0.0005ⅹ30=10150元。

某公民若急需1万元资金周转1个月,若信用卡套现提取现金,

套现时支付1%的佣金即为100元,则1个月后,因无息该公民应还银行款10000元;“信用卡套现”的累计成本为10000+100=10100元。

“信用卡套现”的成本低于信用卡正规提现的成本,某公民更有

能力、也更有自觉性来偿还银行欠款。

信用卡正规提现日万分之五的高息及“欠银行小部分款仍按全部

欠款的计算至还清时止的”霸道条款,更易使公民与银行产生心理对抗,主客观因素混合一起拖延或拒不还银行款,更增加银行回笼资金的风险。

4、“信用卡套现”便利进行,可以缓解社会矛盾、增加就业等

等。

(二)“信用卡套现”的弊端分析。

纵观媒体及互联网消息,只有银行“老大哥”对“信用卡套现”

叫“屈”,没有其他利益群体叫“屈”。

银行喊:信用卡套现,本公司只收取了商户的1%的手续费,日

万分之五的利息“蒸发”了、“欠银行小部分款仍按全部欠款的计算至还清时止的”霸道条款威力被削弱了……

银行等金融机构的“小老百姓”有偿借贷资金只能走民间高利借

贷及信用卡提现借贷两条路的“蓝图”有被突破之危险,银行借贷巨网有可能漏掉“小老百姓小额资金借贷”这条小虾米……

二、 现行的信用卡套现的”国家监管”属平等民事主体间的民

事协议。

银发[2006]84号《中国人民银行中国银行业监督管理委员会

关于防范信用卡风险有关问题的通知》第二条第二项规定:“ (二)收单机构要规范商户签约行为,在有关收单协议中,至少应明确规定以下内容:

1.特约商户不得将签购单、签购结算单、银联标识牌及POS机具等专用于银行卡受理的资源用于收单协议范围以外的用途,也不得转给第三方使用,不得将其他特约商户的交易假冒本特约商户交易与收单机构清算。

2.特约商户不得协助持卡人进行信用卡套现、交易分单等违法经营行为。

3.特约商户出现虚假申请、侧录、套现、恶意倒闭等严重风险行为的,收单机构有权立即终止银行卡交易并撤除机具。

4.对违反上述协议内容的行为,收单机构应根据情节严重程度及造成损失的情况,追究特约商户的相关责任。”

根据上述通知精神,银行收单机构与特约商户签订收单协议,协议中应当明确规定商户不得协助信用卡套现行为,如违约,银行收单机构追究商户的相关责任.

银行属企业法人,银行与商户之间的协议显然属民事法律协议。银行发现商户违约使用POS机,可以终止银行卡交易并撤除POS

机具;商户如认为银行收POS机的手续费过高,可以拒绝使用或和银行协商降低手续费数额,如2004年新闻晨报登载《深圳银商之争:有商家欲终止与银联POS机协议》文,该文载深圳众商家欲联合统一停刷POS机手段来与银行谈判降低POS机使用手续费。

如果某银行疏忽大意未能与某商户签订收单协议,即让某商户先行使用POS机,则某商户暂不受不得协助信用卡套现之条款约束.

总之,银行与商户之间的收单协议属平等主体的民事法律协议,此所谓的监管与法律意义上的国家规定的强制力监管存在本质的区别.

三、 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管

理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定之非法经营罪以违反国家规定为必备要件,现暂无国家对商户使用POS机的明文规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚”,该法条规定之罪名以违反国家规定使用POS机为必备要件。

现辩护人在互联网上输入“POS机使用的国家规定”、“POS机使用规范”、“POS机使用的监管”……均搜寻不到商户使用POS机(与客户结算资金)需遵守何国家规定。

恳请法庭责成公诉人提供有关POS机使用的国家法律法规、地方

性法规或政府规章等。

六、信用卡套现行为属市场竞争机制可以自行调节之行为,依国务院规定政府应当退出监管;现在政府没有强制监管信用卡套现,以后更不会有政府的强制监管信用卡套现。

国发(2012)52号《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》规定:“凡公民、法人或者其他组织能够自主决定,市场竞争机制能够有效调节,行业组织或者中介机构能够自律管理的事项,政府都要退出。”

现行银行、信用卡持卡人、商户三者之间就信用卡套现行为及其他交易行为均是采取平等民事主体之间的协议进行规制,银行对持卡人、商户所进行的制裁也是民事责任制裁,比如银行对商户撤除POS机具、对持卡人进行诚信曝光和收取罚息等等。

银行“老大哥”完全可以独自搞掂信用卡套现行为,辩护人建议银行采取如下措施:

1、与国家税务部门紧密协作,将POS机的交易记录及时送呈税务部门,以便税务部门对商户就POS机交易事项征收各种税收;

2、降低信用卡正规提取现金的利息,如将“日万分之五”改为“银行半年期的贷款利息”或“银行半年期的贷款利息的双倍”等等;

3、废除“欠银行小部分款仍按全部欠款的计算至还清时止的”

霸道条款;

4、在收单机构银行与商户之间的收单协议中,加重对商户协助信用卡套现行为的违约惩戒,以促使商户对其自身的POS机严加管理等等。

如银行采信辩护人“忠言”,辩护人断言:银行必然全面击渍信用卡套现“敌人”,大获全胜……

七、政府打击传销,类比现行社会信用卡套现,定信用卡套现非法经营罪法律要件尚不齐备。

传销起源于40年代的美国,风行于日本、台湾等地。到去年中,全球有130多个国家和地区开展传销,从业人员2600万,销售额超过750亿美元。

1990年中美合资雅芳有限公司将传销开始引人中国, 1998年4月18日国务院颁布并实施《国务院关于禁止传销经营活动的通知》,2005年8月23日国务院颁布《禁止传销条例》。

2001年4月18日《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》施行。

2001年 6月9日, 海南省琼山市人民法院以非法经营罪,一审判决长期在海南从事变相传销活动的蒙超东有期徒刑4年,并罚款2万元人民币;另一名同案被告吴先锋被判处有期徒刑3年零6个月,并罚款4万元人民币。这是在我国的司法实践中,首次以非法经营罪,定罪处罚从事传销和变相传销活动的违法犯罪分子。

我国打击传销是以违反国家规定为要件,定非法经营罪亦是缘起于1998年4月18日《国务院关于禁止传销经营活动的通知》后。

现最高法院明确打击信用卡套现亦是以违反国家规定为要件,但现国家禁止信用卡套现的规定或者国家信用卡套现行为规范均尚未能出台

故辩护人认为现定信用卡套现行为为非法经营罪的违反国家规定之必备要件,尚未出现。

八、信用卡本身无论消费或非消费均可以刷POS机;POS机本身

的功能亦无论信用卡属消费性质或非消费性质使用,均可宽容信用卡在其机身上“刷刷”。

现在社会上信用卡“无孔不入”,无论行政性、事业性、司法性、

商业性、民间性等等的各种费用均可信用卡刷POS机交纳。

银发〔1999〕17号《银行卡业务管理办法》第20条规定:“贷

记卡持卡人非现金交易享受如下优惠条件……”,根据该条规定,“非现金交易”显然包含了消费性刷信用卡、非消费性刷信用卡、商业性或行政性或事业性等等刷信用卡。《银行卡业务管理办法》允许信用卡持有人用任何方式非现金交易刷卡。

在国家法律法规、规章等没有禁止商户的POS机非消费性刷卡

前,商户的POS机应当任凭信用卡持有者用任何方式非现金交易“刷”。

如果公诉人坚称总而言之商户的POS机就是不允许非消费性刷

信用卡,请责成公诉人提交相关国家规定。

综上,辩护人认为:在国家法律法规规章对POS机使用规定或规范出台前,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定之非法经营罪欠缺必要要件。

本案被告人行为没有造成银行资金回笼风险发生、也未造成持卡人到期未还银行款风险发生……

综合考评本案被告人行为,被告人行为应当利大于弊,“弊”只是损失了个别银行微不足道的利息,“利”至少是“及时雨”般解决了众多弱势公民的资金危难需求,扶危济困,助弱势群体渡过了暂时的生活、经济等难关……

辩护人认为,类似本案的扶危济困式的“信用卡套现”行为应当大力弘扬,关爱弱势公民群体是社会的基本道德要求。

本案被告人的“信用卡套现”行为应当归属于扶危济困式,被告人借机收点手续费改变不了扶危济困式的主流……

特此作无罪辩护。

(如法庭坚持定罪,恳请法庭发函人民银行或国务院法制办等部门,请人民银行或国务院法制办等权威部门对信用卡套现行为之现行国家规定释疑解惑)

上述辩护意见,请求法庭依法采信。

被告李某之辩护人:广东科德律师事务所

王庭根律师

2012年11月10日

25.李洪华律师:王士杰被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(POS套现)

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

本案是无罪的,被告人协助其他被告人、信用卡持卡人、购物人完成正常的商品交易行为并且有商家及银行的参与,是正当交易行为,而不是犯罪者。具体根据理由如下:

一、起诉书对被告人利用POS套现构成非法经营罪的指控,没有事实根据,而公诉人向法庭提供的几十本上万页的证据材料,恰恰是证明被告人无罪的证据。理由如下

首先、根据法律和最高人民法院司法解释规定,经营者利用pos机为信用卡持卡人(以下简称持卡人)套现,在客观上必须具有虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向持卡人直接支付现金的事实。而公诉人提供司法会计鉴定意见和所有结算资料证明,被告人接受张国华使用pos机收取的持卡人支付给公司的货款,都是真实的。且易迅公司接受持卡人支付的货款后,并没有向持卡人退款。

其次、利用pos机套现构成犯罪是发生在持有pos机经营者和持卡人之间,否则无法实现套现。套取的现金是银行的资金,即是无即套了谁的“现”?即是无生有的违法行为,不是本案的真实交易开情况下的行为。如果套取的私人现金,就不构成非法经营罪,而是诈骗罪,而本案是自愿的。本案公诉人提供的证据证明,持卡人获取的现金,并非是pos机经营者虚构交易退回的现金,而是购货方偿还给的货款。并且是各方自愿的。

再次、公诉人提供的购货方与持卡人之间、供货方易迅公司与持卡人之间不存在货物买卖合同关系的言辞证据,不能作为认定虚构交易的证据。(解释合同关系和支付货款法律规定)因为,按照我国信用卡使用规定,用信用卡支付方式的货款,只要是真实的,就是合法的,不求必须存在合同关系。

二、起诉书对被告人利用pos机参与套现1900万元,而本人实得3万元并且已退脏即构成非法经营罪的指控,是适用法律错误。

所谓利用pos机套现是指,需要资金的持卡人持自己的信用卡,在拥有pos机的经营者处虚构交易情况并进行刷卡,在刷卡后,pos机经营者将刷卡的金额以现金的形式返还给持卡人的行为。最高人民法院【2009】19号司法解释第七条规定:经营者利用pos机套现构成犯罪,应具备三个条件:一是违反国家规定使用pos机;二pos机经营者与持卡人之间必须存有虚构交易或现金退货,为持卡人返还刷出现金;三是套取现金的数额及给银行造成的损害达到法定数额。

本案货款是真实的,持卡人用信用卡为收货方支付真实的货款,并没有违反国家关于信用卡使用和pos机使用的规定。

三、本案被告人等人实施的所谓“套现”,的违法性、社会危害性,应是受到行政处罚行为而非刑事指控。pos机套现实质上是一种欺骗银行的行为,犯罪嫌疑人擅自将信用卡的消费信贷功能改变为现金贷款,pos机的持有者在没有任何交易成本的情况下,从持卡人划入的资金中抽取高额的手续费,然而被告人“实施的所谓的套现”,扰乱市场秩序,最多应是受到行政处罚行为而非刑事指控。本案当事人承认有违法:但违法性是应受行政处罚的。是违反行政管理。违法性未达到刑事责任程度。本案是在真实交易下的架接不是被告人或其他被告人制造的虚假交易。是卡的交易。我的当事人于行为的主观方面不认为是犯罪。也不知是犯罪下所为,作为一个公民对于自己的行为无法预期,这是中国法治的悲哀。

四、被告人与张国华等利用易迅公司的pos机为公司收取货款的行为是法律人单位职务行为的延续,在易迅公司不构成犯罪的情况下,追究的刑事责任,没有法律依据。

易迅公司对多名持卡人用信用卡为一个购货方支付货款的做法是被告公司允许和接受了交易结果,作为公司的行为后果应承担责任。如果说,利用pos机套现是执行公司职务并构成犯罪,那么,公司难逃刑事追究。按照刑法规定,追究的刑事责任,必须建立在公司犯罪的前提下,以追究责任人的形式出现。可是,本案易迅公司没有构成犯罪,而对执行公司职务追究刑事责任,这是公司的意志,而非个人意志,违背了刑法规定。

五、无被害人:本案被告人无侵害他人的利益,各方均系自愿行为,无严重危害社会经济秩序。犯罪构成四要件:主体,主观方面,客体,客观方面。而本案无直接被害人。各方均是自愿的,不是被告人及其他被告人强加的。何谈社会危害性。无危害、无损失。本案是选择性执法:无直接被害人。公诉人讲潜在危害社会经济秩序,今天不是普法教育,而是犯罪认定,要讲犯罪的构成,需要证据确凿,不能主观归罪。上述任何一个条件缺少, 都不能构成犯罪,是一系列要件有机统一的缺一不可的整体。

六、刑法中专业的金融犯罪章节中,也没有规定被告人这种行为是犯罪。专业的商业银行法,也没有规定这种行为是犯罪。根据特别法优先于普通法原则,就不是犯罪。

七、如是犯罪,单位犯罪与个人犯罪不清。本案有单位犯罪之嫌。需要从新侦查。

商家+下家套现者也都是犯罪并是共同犯罪,有共同的故意!商家是主要渊头,没有商家,也没有张国华,没有张国华,就没有被告人的参与。整个案件是商家也是犯罪,套现人也是犯罪的,而整个案件现是没有商家和套现者的,中介的被告人是不能单独成完成犯罪的,需要其他主体到场。

八、 非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪之“堵截构成要件” 是先列举非法经营行为的两种明确方式之后,次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。国家刑法没有明确规定,不能明确。非法经营罪成了口袋罪:罪刑法定是全国人大制定的,司法解释不能确定犯罪,不能扩张司法权,不能扩张人罪。

非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪,涵盖面广泛,援引频率高,非法经营罪是口袋罪。

九、当前中国的违法犯罪是贪污和诈骗罪,贪污上亿、上百亿甚至更多;诈骗电话打入了每个人的家里,每个人的手机里。严重程度可想而知。这是应依法追究和追究的重点。

而本案被告人等均为无工作,无职业\有疾病,无住房、租房的人当事人犯罪活动。应不予追究,少追究,从轻追究,况本案诸多问题,应不予追究。

美国的陪审员制度一定是裁定本案无罪,美国辛普森案能因程序性问题导致案件定罪不成立,中国能因王士杰实体犯罪构成问题导致案件定罪不予成立,这是本辩护人希望的,也是民众所希望的,美国的陪审员制度有罪而不定罪是因为民众原谅了,希望尊敬的审判长、审判员、人民陪审员原谅被告人的行为并且这种行为没有造成严重的社会危害。

十、本案的产生是货主就是百脑汇、汇嘉大厦的商家,为了实现利益的最大化,所为,产生了套现。现国家税收是17个点左右(我国国税负是世界的全球第二大国)。而商家是7个左右点,甚至更低,商家的利益没有最大化,需要套现实现一些利益,如套现他们是1%个点,还有的商家转让发票,无论是增值发票,还是普通发票。也是为了1个点的利益。具有违法性。但是国家拿了大头高税。商家的经营成本巨大,有房租,有人员费(如三金、五金、医疗、住房都是商家解决),有进货成本,有税收,有其他各种费用(我们国家其他费用也是高得惊人),所剩无几。违法所为,是不当,但也是不得已,请法庭考虑违法环境即法律制度造成的。

十一、“情节严重”构罪标准界定不明引发的问题。

情节是对行为违法犯罪危害程度综合评价的依据,“情节严重”是非法经营罪的必要条件,也是区分罪与非罪的关键。实践中,尽管有大量司法解释规定不同经营行为的构罪标准,但由于现有司法解释规定不周严,仍存在对何种程度属刑法意义上的情节严重规定不明的情况。

“严重”不构成,当事人只有三万元所得。特别严重,没有规定,只有三万。3万,是量性标准。非法经营罪量刑标准:具有以下情形之一的,属于“情节严重”: 个人违法所得3万元以上不满10万元,

而本案违法所得仅是3万元并且是被告自愿多交纳的,想减轻刑罚。

为此不能定罪。

十二:刑法罪名的泛犯罪化:立法万能论。有一个问题立一个法,有一个不良现象用一种新刑法去打击。所以不断的发育刑法,现在我们的一百多个市场经济犯罪方面的罪名,我当然不是反对打击经济犯罪,但是大量的犯罪是误伤,完全束缚了企业创新的积极性和经济自由流通,比原来的投机倒把罪打击的还要凶,很多的行为都能纳进去进行打击。

十三、则即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。罪刑法定,即“法无明文规定不为罪”,疑罪从无的原则是刑法的最重要原则,目的是使得刑法具有稳定性、可预测性和不被滥用。人们对哪些行为是合法的,哪些行为是违法,有个明确的指导标准。反之,如果罪行不法定,明明无罪的人,也可能被以莫须有治罪,人们惶惶不可终日,社会无安全感可言,如处在“刑不可知、威不可测”的古代社会矣。所以,无论何时,我们要坚持罪刑法定,坚如磐石,“使河如带,泰山若砺,国以永宁,爱及苗裔”。

十四、我国刑法第225条规定,违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

本案被告如是违反了第三款的,后半句“或者非法从事资金支付结算业务的”;本案也不属于其定义资金结算,“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;”这个句子的前半句是非法经营证券、期货、保险业务的确定了主体《非法经营证券、期货、保险业务的》,确定了范围《未经许可非法经营》,这之后用了“,”逗号,即不是单句也不是“;”分号,没有转折与担书,是半句的延续,即《非法经营证券、期货、保险业务的》《或者非法从事资金支付结算业务的”》是这此主体《非法经营证券、期货、保险业》的《或者非法从事资金支付结算业务的》

构成本罪。

而公诉机关不能用“,”逗号的后半句即:“,或者非法从事资金支付结算业务的;”就认定被告人等犯罪了。这是不完整的,没有主体限制,业务限制了,特别是证券、期货、保险业都是资金与规模巨大的产业,本案仅POS机并且仅为不足3万元所得,这与前半句不能连续。非法经营是法律规定违反了强制许可并且情节严重的行为。

而公诉机关言有司法解释有明确规定,但这司法部门违法扩张权利,刑法规定罪刑法定,法定是刑法本身,而不是司法解释。

中华人民共和国立法法

第八条 下列事项只能制定法律:

(一)国家主权的事项;

(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;

(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;

(四)犯罪和刑罚;  

本案就是第(四)犯罪和刑罚,只能由制定的法律决定是否定罪。而司法解释不能制定为犯罪,如是犯罪请修正法律。法律没有规定或规定不明的情况下,只能根据法律疑罪从无。本案事实是越出法律规定,应按无罪处理,

如按第四款其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这更是个口袋了,对这第四款其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为应按最高院 的要求,报最高院复核。

综上,应判决被告人无罪,如本案仍认定有罪应报最高人民法院核准。

此致

辩护人:李洪华律师

2012年11月13日

26.陈有西、王军律师:唐庆南被控非法经营罪等一案一审辩护词(电子商务)

南昌市中级人民法院

尊敬的合议庭各位法官:

京衡律师集团依法接受唐庆南先生的委托,指派陈有西、王军律师,在审判阶段介入本案,依法参与本案诉讼活动。南昌市中级人民法院从本月十八号开始对本案进行了相对扎实的法庭调查,法庭上保障了被告人的辩护权,我们对此表示感谢。

结合我们会见以及被告人唐庆南在法庭上的陈述和无罪辩解,再对照庭审查明的案情,辩护人认为本案关键除了查清事实问题之外,更重要的是如何对待市场经济环境、信息社会电子商务环境下的新型经营模式的定性问题。即这种全国首例的BMC模式是否属于我国禁止的传销行为的范畴。以及这种行为如果有不规范的地方,是应当用《民法》、《行政法》的手段进行引导和规范,还是直接用《刑法》去惩处的问题。即本案的关键在于法律定性之辩。这个案例极有示范意义,将影响整个中国将来的电子商务经营模式问题,是全国第一例,我们花一定的时间和精力进行探讨和辩析,是非常有必要的。我们同时建议,本案能够通过高级法院,向最高院就本案法律定性问题进行请示。

经过辩护人对本案事实真相的庭审和法律要件的分析,我们认为原南昌市公安局和江西省政法委认为本案不构成犯罪的意见是正确的,本案再次立案进行刑事侦查是错误的。我们从事实和法律出发,决定为唐庆南和他创新的BMC模式新型经营行为作无罪辩护。其行为不符合非法经营罪和组织传销的特征,不构成组织、领导传销罪。我们的辩护意见详述如下。

一、 认真查明本案真相,正确界定罪与非罪,意义重大

(一) 本案是中国第一例特别重大的电子商务涉罪案

面对的是大家都没有经验的电子商务全新模式

从接手本案到现在,我越来越感到,精彩公司和被告唐庆南,就象孤独地走在高山顶上的一个人,深深地陷入了不被人明白、不被人理解的痛苦。

BMC模式太超前、先进了,普通电子商务都还不被很多人理解。今天我们在参加审理本案的控辩审各方,真正网上购物、精通电子商务的并不多。中国法律界对电子商务还非常陌生,立法的这方面的刑事法律规范,全部是空白。我们今天在审理这种电子商务传销案,是按照传统的思维模式,在进行类推对照。现有的法律和司法解释全部是空白。能够把刑法的构成要件,同电子商务的知识,结合在一起进行分析的人,需要两个领域的基本知识和不断更新接受新事物的思想。如果做不到,就有可能出现失误。

BMC电子商模式,是近年中国出现的最新型的电子交易商务模式。新生事物出现,总会充满艰辛和争议。法院、公安、检察、律师、政府、法学专家、电子商家,都没有经验,没有现成的法律界定,需要我们特别慎重。对于这样的案件,出现不同看法,甚至失误,都是可以理解的。但是把各界都没有经验、把不准的案件,直接用刑法手段处理,肯定是不妥当的。

(二) 公安、检察、法院对本案一直有争议

本案公安机关最早在2010年5月立案侦查,经过慎重研究,报省里公安、检察、法院集体研究,再报省政法委,报公安部经侦局,确认BMC模式不属于传销行为,公安机关正式作出无罪撤案决定,并于11月11日送达给精彩公司。随后,江西省商务厅于12月报商务部推荐精彩公司为全国电子商务示范企业。国家人保部培训中心将电子商务师培训基地授给精彩公司。其他政府部门也一直支持肯定。2011年7月,山东聊城公安机关拘留加盟商刘葆华、童年,检察机关审查把关认为不构成犯罪不予批捕。当地公安索取数百万“取保金”后释放两人不了了之。2012年4月,本案侦查机关突然改变原来定性,拘捕本案八人,查封精彩公司近20亿资产。先不论对错,这些现象至少说明,这是一个连政法机关内部,包括公检法都无法把握、基本认定为无罪的案件。BMC的定性根本不是工商、司法机关的特长。好多办案人员根本不知道什么叫电子商务,不知道什么号电子商务中的传销,基本特征没有任何先例可循。

(三) 商务专家、法学专家主流意见支持这种新型电商模式认为不构成犯罪

工信部《电子商务“十二五”发展规划》专门提出,要探索建立网上和网下交易活动的合同履约信用记录,促进在线信用服务的发展。鼓励支付机构创新支付服务,满足电子商务活动中多元化、个性化的支付需求。鼓励电子商务企业与相关支撑企业加强合作,促进物流、支付、信用、融资、保险、检测和认证等服务协同发展。针对本案,国内参与刑法、民法立法的五位法学专家赵秉志教授;陈兴良教授;张明楷教授;刘仁文教授;杨立新教授论证后,于2011年9月出具专家意见认为:作为一种新的商业模式,BMC模式涉及的法律关系及法律性质问题比较复杂,社会各方对该商业模式涉及的法律关系和法律性质存在不同认识,这是正常的。在有关部门没有对BMC商业模式的性质进行界定的情况下,行政执法机关和司法机关不宜对该商业模式按照传销活动来对待。

(四) 电子商务市场客户也有争议,观念对立

由于太平洋网是采取了直接将供货商价格公布,将所有商业利润基本上返回给消费者,完全挤干了商业环节的利润,只能靠保证金的承诺预支的现金流来获利,引起了其他直销商、电子网络销售商的恐慌和围剿。因此,从国内到国外,不断有人举报控告精彩公司传销。这也是本案的由来原因。因此,网商诋毁的很多。另一方面,正面肯定太平洋电子直销模式的商家更多。全国一年半中676万商户会参加到这个直购网来,是真正认可这一模式的。因为这不同于限制、控制他人的传销,而是所有资料上网供人反复研究比较,设定了十五天冷静期,十个月转让期的,都是商户充分了解了太平洋直购的模式后,才加入的。因此,这个案子在电子商务界的看法也是毁誉参半,幕衷一是的。

(五) 本案判决将对中国电子商务产生重大影响,有示范意义

中国电子商务研究中心3月发布数据称:截至2011年12月,中国网络购物用户已达2.03亿,网络零售市场交易规模已达8019亿元;本案涉及全国各省676万已经加太平洋直购网商户的权益,有10多万加盟渠道商,30多亿资产。还涉及南昌和其他省区的关系。如果处理得好,可能成为中国未来电子商务的一种全新模式,因为事实已经证明了他的巨大的扩张能力;如果处理不好,可能会产生严重的社会后果。司法权调整新型市场经济行为,准确把握定性,显得十分重要。法院的责任更重大。

(六) 将影响全国各省600多相关参加人的定性问题

从去年以来,精彩生活电子营销模式,在全国都出现了不同看法,有的地方把关守住了,有的法院明显支持了这种商业模式。但有的地方开始直接用刑事手段抓人。据商户统计,全国已经拘留了近600人。因此,本案的判决处于龙头的示范的意义。有的地方已经中止审理,等本案的判决。因此,南昌中院对本案,请从不单是个案的角度,进行宏观全局性的认真讨论把关。有必要的时候,从法律性质上再层报最高法院把关。

(七) 本案判决将严重影响社会治安稳定,要十分慎重

本案涉及人数过大,达676万,地址全国性,冻结资金数十亿,据渠道商介绍,已经有人在公安第二次立案查封公司资产后,自杀和其他意外死亡。因此处理不当酿成事件,是要高度警惕防止的。需要指出的是,南昌有关部门围绕本案所做的一些舆论应对的策略是错误的。开庭第二天的12月19号,法庭调查都刚开始,就通过中央电视台《朝闻天下》、晚上的《晚间新闻》,20日南昌的《南昌晨报》,进行大力度的宣传定性,代表法院进行未审先判、舆论审判,说本案就是性质恶劣的传销,涂黑各被告。同时动用公安机关,限制网络上的不同声音,组织删贴,传唤发贴人,搞“只许州官放火,不许百姓点灯”。涉及这么多群众的切身利益,这么大的几十亿的财产,想高压解决、压服群众的思路是错误的,只会导致更大的全国性的反感和反弹,引发群众性事件,进一步造成社会的不稳定。因此建议对本案的审理判决,要特别慎重。

二、 关于《起诉书》指控的事实错误及情节异议

下面,为便于法庭掌握应关注焦点,我对《起诉书》中的事实错误、情节错误、观点错误一一指出,供审查参考。

1.关于犯罪起源牵连,指控不实。《起诉书》的第一个情节,以美国“立新世纪”被查处来铺垫,认定事实是错误,企图以唐庆南参与过被查处过有污点国外传销组织来归类唐庆南的背景。在质证中我们已经指出深圳福田工商局处罚的只是利用立新世纪产品搞传销的高亮和陆华个人,而非《起诉书》所说的查处美国立新世纪公司。查处的时间是 2004年4月30日(卷28《处罚决定书》),也不是《起诉书》表述的“同年年底”。同美国立新世纪公司无关。因为此时这个公司根本没有进入中国。而唐庆南是在2007年才购买了立新世纪公司的600万保健品,想做省区代理商。很明显与以上人员的个人的违法传销行为毫无关联。立新公司没有在中国受处罚的记录,没有任何证据。刑事审判必须坐实证据。更不能由此推论唐加入过传销公司,并学会了传销模式。也同后来唐创办精彩公司的BMC电子销售模式也没有任何关联。将一个人人生经历来作为认定被告人品行及案件起因的方法是毫无根据的,这是一种牵强和血统论。相反,《起诉书》只字不提唐庆南出身警察世家,其本人二十五年的警察身份,来证明他根正苗红。因此,这一节完全无关情节,应当在判决认定中删除。

2.关于移用保证金的指控不实。《起诉书》指控唐庆南与刘辉“合谋”将公司收取的保证金借给刘辉,用于精彩公司的增资。而事实并非唐庆南一个人就决定了此次借款行为。在由唐庆南担任法人代表的精彩公司,任何与公司有关的重大行为都是公司全体股东共同商讨同意后才能够实际实施,是公司行为而不是唐庆南个人行为。另外,根据《合同法》《公司法》和《会计通则》相关规定,公司将合法收取的保证金用于合法的公司资金运作是合法的。

3.关于将公司资金转移的指控没有查清真相。《起诉书》指控“在江西精彩公司账户被公安冻结后,深圳精彩公司于2011年10月至2012年3月期间提供银行账户帮助江西精彩公司转移银行接口收取保证金和支付返利”。《起诉书》所指控的案情属实,然而导致精彩公司转移银行接口的直接原因,是公安机关不顾企业存亡,冻结了企业账户,全国电商客户无法结算。这不仅影响企业正常经营,还有可能导致群体事件,因为精彩公司的全国有数万客户。精彩公司为了按约定退还渠道商的到期返利,而不得已开展的自救行为。再者说,公安机关当时的冻结行为,已经被2011年11月11日的认定为不构成犯罪予以销案的决定所否定,该冻结行为不具合法性。因此,这种为了公司目的资金异地结算,完全合法。

4.关于PV计算按层级的指控不符合事实。《起诉书》认定“唐庆南依托太平洋直销官方网设计的1PV=7元人民币为计量单位的积分返利制度,并以此为核心,推出了以购买商品或是缴纳保证金获得加入资格,直接或是间接以发展人员数量为计酬依据的经营模式。渠道商缴纳了保证金购买了pv积分就可以向下批发,即转移给下级渠道商……2010年8月,全国省、市、县(区)级代理商基本推广完毕后,唐庆南等人为了继续吸引人员加入,从而骗取保证金的目的,对渠道商层级作出调整。”这是对规则和唐庆南商业目的曲解和歪曲。理由如下:

(1)太平洋直销网经营模式的规则不是以人员数量为计酬,而是锁定未来一定时间段内的购买群体,以可以预期未来真实发生的订单量和实际消费的量为计酬依据,而不是以人员数量来计酬,人员并不直接反应出消费的能力。当然,任何商业行为都是需要人气的支撑,但不能任意曲解BMC规则的初衷。

(2)公司设计了一套退出机制以保障渠道商的利益,尊重客户的选择权。在订立合同初期有45天的冷静期可以随时放弃履行合同并要求退还保证金;还有6个月的时间可以解除合同的权利,保证金无条件退回;即使过了6个月,渠道商也可以通过转让的方式退出;除此之外,还可以通过满足合同所附条件及时退回保证金。合同是这么签订的,实际上也是切实履行的,没有发生一起不能退回保证金的事件。无论是公司还是唐庆南本人全面履行了受法律保护的合同,没有非法占有的目的,也没有非法占有的事实发生。

(3)对规则的调整是为细化不同消费水平的渠道商利益,《起诉书》认定的规则的调整是为了骗取保证金之说没有事实和法律依据。

保证金示例证据:

这是收取保证金的收据。保证金的性质,何时返还、15-45天的冷静期,消费达到全额返还,过45天后不得退还,都是在网上一直明示,在他自己的账上一直公示的。没有任何的欺诈和诱骗。

5.对渠道商按传销级别区分的理解不符合事实。《起诉书》认定“截止2012年4月9日精彩公司共发展渠道商”121474名发展其他会员6767553名。其中最高级别的全球诚信商47人,最低级别的合格渠道商56784名,各级渠道商之间按一定顺序组成层级。”然而事实是,公司与符合条件的渠道商之间直接调用过太平洋网结算的,都是平等的合同关系,没有谁高于谁和先来后到,大鱼吃小鱼的规则,后来的渠道商也可以通过实际消费或是转让自己的订单迅速的超越推介自己的先到者,不存在有序的层级关系,也没有规则约束一个层面对另一层面的控制和剥削,所有的渠道商在公司面前人人平等,权利义务源于合同,也灭于合同,不受制于其他渠道商。所有的渠道商实际上都是在同一个层级上成为太平洋网的合作相对方。所谓级别,只是组合“联盟商”的地域关系,和购买消费业绩的大小,享有不同比例的返利。不是一层层返。保证金也是直接结算,没有层级关系。不可能形成层层传销。

请看一个集群消费、团购、共生PV示例网页。挂靠在一起只是相当于团购,增加消费的总量,享受根据消费总额得到的折扣率优惠等级,而不是根据人数多少、人控制人的等级:(图)

这是一个渠道商的集群(团购)结算后台。将其他商户的购物量都计到一起,涉及总的消费额是1374996元。一共产生是PV值是196428元。比他一个人自己的消费额要大,折扣更优惠。根本不是一种人头互相控制的层级。公安局、鉴定人、检察院都将这些集约结算商户,错误理解为是“下线”。

这是一个渠道商的一个月的购物消费业绩。全部有真实记录。保证金按购物返还,PV按每笔积累产生,一直有效。全部真实记录,由消费者自己明知、了解、掌握。

这个渠道商下挂的集约消费群有347人,由于加大的消费额,产生的业绩合并在一起,享受更优惠折扣的返利PV。只按消费的总成绩来计算。没有体现任何人头的特征,也不按人头结算。

6.获得诚信渠道商的数据严重错误。《起诉书》认定:“通过单纯消费的成为合格诚信渠道商的人数为137人”数字失实。辩护人在庭审中向法庭提供向江西精彩公司调取的数据表明完全通过自然消费完成1000pv的有1800人,消费总共完成订单数量3000余单,同时该组数据也再次说明BMC模式是建立在一个真实的购物网站上的,与传销的无实际消费完全不同。而且,由于大多数商户选择了交纳保证金同时消费的模式,已经实际返还保证金的人,有3万多户。见唐庆南、徐兴春的当庭陈述。但公司查封公司账册后没有统计鉴定这一数据。只是断章取义地说只有137人。

7.PV获得举例不客观全面。《起诉书》还列举了两个不带有普遍性的例子:“消费获得自然1000pv在太平洋网站上消费平均要花费97.635.54元,要是选择自己充话费平均要花费617.500.00元”来佐证通过实际消费获得PV,很难得到。这是选择了利差最小的商品和服务。太平洋网有2千多万种商品,交话费只是众多消费中量大利薄的电商服务特例,不具有现代高消费特征。消费者充100元话费,消费电信实收97元,网上卖98.5元,只有1元多的利润,所对应的PV积分自然比较少(0.2pv)。但如果消费价值较高的商品,比如买五粮液酒10箱(每箱六瓶,一瓶网上只卖398元约2400元)给渠道商,市场上卖520元,有1000多元的利润,一箱的利润就达到了100pv,十箱就有2万多元利润值,就能达到1000pv。

五粮液一箱2万3880元,就能够达到1000PV的购单实例证据:(图)

这样折扣率高的商品占,太平洋直购商城的大多数,而且消费者因为利差大,也喜欢买,因此是消费主流。电信充值卡业务利低,但是量大,也有利可图,但是鉴定报告选这个样例,说要挟消费60多万才能达到1000PV,起诉书也作为指控例证,毫无可信性,是错误的。

上述例子同样也可以推翻《起诉书》第8页第二节中,关于“通过消费累计pv不仅花费时间长,而且积累周期长,难以实现”的指控。因为,依据规则,每一位自然消费者,通过累计,都是可以百分之百的实现积分和成为渠道商。因为精彩公司的所有积分是不过期一直有效累计的。

8.关于BMC模式不会产生真实利润只有虚拟利润、只能用保证金返利的指控不实。《起诉书》中对“精彩公司返利分配的所谓的利润即PV只是虚拟的利润,并未形成,各级渠道商获取的返利实际上是后加入者的保证金。”这一指控表明公诉人并未真正了解BMC 模式。BMC模式下,利润产生是真实的。因为生产供应商提供的价格,同消费者购买价格的利差是事实存在的。为了获得大批量销售,所有生产商都会低价供货让利。国美、苏宁连锁店就是这样的。区别只是传统销售同网上销售的不同。精彩公司所有的供货商都是有低于市场价供货的协议的。只要产生真实的销售,就会有利润产生。因此PV积分的利润是客观存在的。并不需要用保证金去填补。只是交保证金买积分时,销售利差还没有发生,因此先用保证金预支现象有发生,而公司运用这种保证金是合法的。后面分析。

精彩公司的利润来源还是消费。预定消费是为将来的消费预付金额,虽然渠道商之间可以转移,但是无论转移多少次,该预订消费的保证金始终由公司收取,只是支付给公司保证金的主体发生更迭而已。因此,实际消费还是预定消费均可以给公司带来利润,而公司据此才将自己的部分利润以返利的形式分配给消费者和渠道商。返利使用保证金的问题我们在前面是已经论证过,依据合同收到的保证金企业可以用作经营资金,这符合《合同法》《公司法》和《会计通则》的相关规定。

9.关于保证金使用权的财务知识理解错误。本案公安、检察机关都有个财务常识性的错误。以为收到的保证金是不能由公司支配使用的。受公安指示进行鉴定的审计所,也违背常识作出这样的鉴定。导致扣除了保证金部分,结果说公司有10多亿的亏损。

公司的保证金在企业财务处理上,属于暂收暂付款,可以纳入企业流动资金。这同房产公司收取客户预售房款、向银行贷到贷款性质是一样的。收取保证金,进入企业的流动资金,享有占有、使用的权利,但是是一种负债,到期或者到约定条件成就时,必须归还。而不是锁定不能用。只有双方约定银行监管的资金,才受合同的《起诉书》指控“唐庆南收取渠道商和会员的巨额保证金被其个人控制、支配、并肆意挥霍.”。收取保证金是为了全面履行合同,对保证金予以理财投资是为了让企业沉淀资金能得到保值和增值。对钱的支配和调度绝大部分是公司借款行为,有借条可查,在公安对唐庆南和精彩公司其他股东的询问笔录也证明,虽然股东决议过程没有全部形成文字记录,但每一次公司的借款行为都是经全体股东商讨并通过的,而不是起诉书认定的唐庆南个人将其中800万元放贷给刘辉个人使用,指控唐庆南挥霍保证金与客观事实不符。

唐庆南实际控制公司,有几十个亿的资金可以使用,他不仅没有通过分红给自己谋取私利,还制定了一系列规则来限制自己及其他公司人员擅自使用公司资金(详见卷34“市场规范相关资料”,卷36“诚信保证金监管资料”)。

10. 虚假和欺骗性宣传的指控是无中生有。《起诉书》指控唐庆南先生通过多种途径和方式对公司模式基本制度和经营状况大肆进行虚假和欺骗性宣传。这不符合事实。

首先,精彩公司的宣传无论书面和口头都只有一套内容,而这些内容都公布在太平洋网上,让所有人可以反复查阅。特别是通过网络公布,没有另外的一套宣传内容。网络公示的可以反复比较研究讨论的特性,意味着不可能隐瞒真相。

其次,这些宣传多数通过中央电视台、江西日报等主流媒体的推广,这些宣传都是通过正常渠道公开进行的,所有的宣传都是实事求是,没有虚假及夸大的成分;如果指控唐庆南虚假宣传,央视这些媒体岂不成为了帮凶和同案犯。目前为止没有任何证据证实这些内容存在虚假和欺骗的成分。

第三,公安查明,该公司没有任何限制客户进行控制性宣传的任何行为。公司敞开接受考察,全部如实介绍。没有误导性控制性培训。

(图)

所有商品和价值都公开、明示,假一赔十。既没有欺骗消费者,也没有欺骗渠道商。同传销犯罪,没有货骗人头费,或者质次价高以物为幌子的特征,完全不同,完全是现代电子商务的公开化交易特征。

三、关于本案的基本事实部分的辩护

(一)BMC电子商务模式

江西精彩生活投资发展有限公司(以下简称“精彩公司”)原名为江西精彩生活实业发展有限公司,成立于2007年,并于2008年推出太平洋直购网。2009年 5月,公司在网站的基础上研发出BMC经营模式。

BMC商业模式是由太平洋直购官方网首创的全新的电子商务模式,所以还没有办法让社会都理解。这也是本案复杂、大家观点众说纷纭,包括公安检察机关内部也反复争议的原因。BMC模式,实质是建立在一个真实的电子购物平台(太平洋直购网)上,由供货商(B)、渠道商(M)和消费者(C)组成的经营模式。首先,供货商与太平洋直购网达成协议,供货商提供商品在网上销售。接着,消费者在太平洋直购网上注册并消费。与一般的购物网站不同的是,BMC模式允许预订消费,即将消费者分成两类:自然消费者和预定消费者。自然消费者就是在太平洋直购网上实际购物的顾客,预定消费者则是以支付保证金的方式预先约定未来的消费量,保证金支付到位后即成为网站的渠道商。实际消费积分到达规定水平后的自然消费者也可以成为渠道商。

BMC是英文Business-Medium-Consumer的缩写,B=Business,指企业;C=Customers,指消费者,终端;M=Medium,在这里指的是在企业与消费者之间搭建的一个空中的纽带与桥梁。整合了量贩式经营(如沃尔玛)、连锁经营(如麦当劳)、人际网络(如人人网)、传统电子商务(如阿里巴巴B2B、B2C、淘宝网C2C)、金融等模式的所有优势,将网站与消费者、机构与终端、企业与渠道代理商,根据不同的需求有机、立体地结合的平台。模式追求的是“省钱+赚钱、就业+创业”的电子商务目标,压缩商业环节利润,将生产商让给商业环节的利润,直接返还给消费者。一部分让利,体现在直接公开的网上实物低价;一部分让利,体现在消费到一定额度后的返利。而返的计算按积分PV换算。从而把消费者、供货商、诚信渠道商的商品资源、服务资源、资金资源、人脉资源整合到一起,将消费者都吸引到太平洋网上进行交易。实现交易规模利益。如消费预存保证金,做大了资金沉淀好处很大,以商品让利消费者,实现预期资金占用好处,(如中国移动的手机套餐业务、高尔夫球场会员卡预售),太平洋网自身的获利也是能够保障的。利润来源包括承诺消费预交保证金、管理费、商业留利部分。保证消费者的权益,实现生产商(销售了产品)、商家(获得了交易量附加好处)和消费者(低价真货加返利)共赢局面。

BMC设计了积分计算返利的PV概念。1PV=7元,即消费100元,预期产生商家利差10元,将其中的7元承诺返还给消费者,即一个PV。但这个返还,是以一定的太平洋网上购物消费额度为前提的,消费越多,PV值比例越大,达到100PV即可以按比例返利,退还预订消费的保证金。以此吸引消费者都到太平洋网上来购物,买到真实的低价货物,享受折扣低价的同时,同时还可以得到返利。

(图)

这种返利标准的不同,是同团购概念一模一样的。购物越多,折扣起大。这种级别,根本是不人头的级别。从这个表已经可以看得一清二楚。

返利折扣率随时反映到他自己的网页上,没有任何的虚假欺诈。这个渠道商由于消费达到5000PV,因此已经享受46%的返利率。

太平洋直购网上有2000多万种商可以直购。以五粮液为例,市场价每瓶520元,太平洋直销网上销售价一直保持398元,精彩公司同生产商供货合同进价160元。每瓶的利差达238元。生产商和市场销价的差价利润,就是太平洋网的利润空间,电子商务,减轻了商业流通成本,太平洋网将中间利差绝大部分让利返还给消费者,换算为PV值,消费到一定额度,就可以按PV值返利。这是利差高的商品。利小量大的,如中国电信的电话充值服务,100元的话费,太平洋网同供应商的协议价格,是97元,太平洋网上销售充值为98.5元。消费者得到低价1.5元的好处,太平洋网再将另外的1.5元利差,换算为PV值,让利给消费者.只要达到一定消费值,就可以享受返还。

根据消费积分贡献的大小,太平洋直购网根据PV的多少,把渠道商分为12级。这种级别不是根据人的管理层级,而是根据消费额度进行的返利比例差级别。结算也直接同太平洋网上进行,没有中间层级。消费额度越多,级别越高,享受的返利比例和商品折扣也越高。不管是全国的,还是县级的,还是个人的消费者,谁的消费大,谁就直接同太平洋网直接结算优惠标准。

欲获得PV,消费者可以有以下三种方式:一是通过直接购买网站上的商品,累计积分;二是一次性购买1000PV所对应的商品,同时直接享受返利;三是缴纳保证金(例如7000元保证金可以获得1000PV)。第三种方法可以最快地获得积分。PV还可以在渠道商之间转移。一种即“集群消费者”,也称“联盟商”。多个消费者归纳到一起,形成地区汇总;二是退出转让延续,在某一渠道商不愿继续同太平洋网合作购物想退出的,可以将PV累积转让给别人,太平洋直购官方网将对应的保证金退还该渠道商,而由新的渠道商向网站缴纳。一个渠道商只能就自己预定的PV量中获得利益,其预定PV量实际消费或者转移之后,不能再享受实际返利。因此,他的保证金和返利,都是没有层级的,直接同太平洋直购网上进行结算,不可能产生传销一样的层层吃“入门费”、骗取最末端消费者保证金的现象。因为他的保证金是直接在结算平台自己帐户上的。

为了保证到太平洋网上消费的渠道商(集群消费者)的声誉和交易安全。精彩公司对渠道商采取入门资格审查,限于合法注册的商业企业。审查工商登记证、企业代码证、税务登记证。以保障终端消费者的安全。并采取“假一罚十”、网上同步公开所有交易信息、保证金和PV信息等办法,保证交易的真实和安全。

以上是保证金网页的真实示例:

(图)

太平洋直购网上,客户的“太平通宝信用卡”帐户后台,渠道商自己掌握的结算支付网页后台。对自己还有多少保证金、已经消费多少保证金,已经返还多少保证金,都是直接结算,直接明知的。现在保证金余额被公安机关冻结。

太平洋直购网上,客户的财物消费帐户,每一笔消费都被真实记录,金额费用公开,支付后扣除保证金,享有PV积分。他本人都是明示知晓的。直接明知的。

(二)精彩公司经营状况

根据《起诉书》,从2009年5月开始(误为2007年始),到2012年4月,三年中,江西精彩生活投资公司共发展渠道商12万余人,在太平洋网上登记加入的商户达676万余家,收取保证金近37亿。(见《诉》P7)购物消费返利已经有6500万;退还保证金(起诉书表达为“推广返利”,实为新加入后的保证金置换性退回)14亿元。(见《诉》P8)营业利润7700万,其中营运费净收入1.02亿。(见《诉》P8) 到2012年4月公司被公安机关第二次立案查封,账上冻结现金高达11.6亿。网上银行用于结算的流动资金有6亿多,广东1亿多买的投资房产已经价值6亿多。总净资产就达20多亿。公司发展非常健康、正常。公安委托的审计认为公司亏损13亿,是审计鉴定机构受有罪侦查的影响,完全搞错的基本概念,将收入的保证金作为负债,认为是不能返还动用的,于是出现收支不平衡,产生亏损。实际上,这在账的保证金就是准备返还的。完全是财务概念的错误。公司根本没有亏损。收保证金以事后有实际消费进行结算的模式,也不可能亏损。

需要指出的是,2010年5月,南昌公安机关接到一些竞争对手举报,对精彩公司进行了刑事立案侦查,认为涉嫌组织传销。经过五个月的侦查,并报省公安厅、省检法、政法委认真研究后,认为BMC模式合法不构成犯罪。南昌市公安局正式通知精彩公司“不构成犯罪”“撤销本案”。随后,公司正常恢复经营,在公安机关发银行帐户进行监控的情况下,公司的财务开支都要公安机关同意,渠道商从1万多户发展到10多万户,保证金增加了11亿多。2011年7月,山东聊城等公安机关对精彩公司的渠道商刘葆华、童年以传销罪立案抓捕,随后检察机关不批准逮捕,公安机关不得不撤销案件。公安以各纳交160万保证金的方式取保释放了童年、刘葆华。到2012年4月,南昌市公安局在经营模式没有任何变化的情况下,又根据有关部门的错误的指导意见,突然立案,抓了江西精彩公司8人。但矛盾的是,被控犯罪方法的BMC模式,精彩公司的太平洋直销网,却一直继续在公安机关监控下运营。受此侦查影响,营业额下降了90%以上,但是在这样艰难的环境下,每月的商品营业额利润,除了用于消费积分返利,税收和百余人工资外,仍然还有盈余,说明了这种经营模式的科学性和可持续性。

(三)关于本案经营数据的异议

本案中的经营数据涉及到保证金,保证金有两种,分别为渠道商诚信消费保证金,和供货商质量保证金。保证金的所有权不属于精彩公司,但是占有使用权属于资产,公司可以将保证金作为流动经营资产使用。保证金的义务,只是到期后,或者约定条件成就后,按期按约定比例返还交纳人。法律明文规定企业将保证金通过资本运作后获取利润的部分属于公司所有。精彩公司已经将其收取的保证金用于BMP贷款以此收取利息,且目前BMP贷款运作十分良好。公司正常经营的情况下,鉴定机构的审计认识错误十分明显:一是将保证金扣除出公司存量资产,直接违背财务常识。二是没有对公司的预期可实现利润、债权,比如消费PV每天在发生和增加,列为公司可得利益;三是对公司的无形资产,比如太平洋直销网的市值,作出客观评价。于是就轻易地得出了亏损的结论。这种结论是完全错误的。前期投入阶段,消费订单产生阶段,利润产生还不明显,即使这样,精彩公司实际的资金平衡表和资产负债表,仍然是盈利的。

(四)关于本案查扣资产的异议

公安机关查扣了精彩公司的资产、冻结了企业账户的行为,不仅影响企业正常经营,另外由于精彩公司的客户众多,还有可能导致群体性事件。精彩公司为了按约定退还渠道商的到期返利,而不得已开展了自救行为——转移银行接口,到深圳精彩公司以支付返利,可见在企业危难存亡之际,精彩公司还秉承诚信经营的理念,始终把用户的利益放在首位。有一点指出,当地南昌公安机关对待本案,一开始是客观冷静的。能够反复讨论,把不准时上报上级公检法研究,最终能够把关于2010年11月撤销了案件。同时,为了防止出现社会稳定问题,公安机关一直监控、并直接审批精彩公司的财务支付问题。这虽然是直接干预了民营企业的经营自主权,但是仍然是必要的、理性的。但是,不能长期一直监控,而且支持发展到全国,保证金又进了十多亿。既然监控中都允许发展,就意味着并不是清算式关闭式监控,而是支持发展型的监控,意味着公安机关是支持这种模式,可以合法经营的。后来,在其他省区开始抓加盟商、追查财产时,南昌公司机关为了稳定和控制现金流,又匆忙立案抓人,这就是没有立场和法律标准的出尔反而。因为精彩公司在撤案后,经营模式没有任何改变,行为性质都是同样的,怎么会同一公检法、原来认为无罪,现在又认为有罪了呢?这样的法律标准,叫百姓如何遵守呢?这是滥用了刑事侦查权在保护地方利益。是非常不妥当的。

(五)关于本案审计鉴定报告的异议

公安机关为了定案,委托的关于精彩公司财务状况和盈亏情况的审计报告,不具备真实性、完整性、科学性、客观性,不能作为证案证据使用。这个问题,我在证据质疑部分详细展开分析。

(六)关于本案有没有真正意义受害人

本案一个奇怪的现象,没有明确的报案受害人。案卷中没有见到这样的材料。这同真正的传销案大批末端消费者上访要求追究被告形成鲜明对照。所有来参加旁听的群众,即渠道商,本应是最恨唐庆南的受害人,来旁听的都是支持被告并为其喊冤的。

以唐庆南为法定代表人的精彩公司自创办以来,一直诚信经营,致力于打造一个有价值的平台体服务于社会。太平洋直购网的运营完全做到了公开与透明,关于BMC模式的所有规则也完完整整地公示在网站上。另外,为了避免用户误入歧途,精彩公司还专门开了各种培训以及录制了光盘,以此来让用户们完全地清楚规则。

在渠道商的队伍日益壮大的形势下,为了规范市场推广行为并对违反规定的渠道商进行处罚,精彩公司还组织渠道商组建了“道德与规范委员会”,委员会成员由渠道商自行推举。接受监督。这完全是正规电子商务大公司的做法。如果传销公司这等于自找烦恼。

在唐庆南及其公司的共同努力下,目前为止,没有任何渠道商去报案投诉精彩公司及唐庆南本人。由于渠道商的队伍比较庞大,只有极个别渠道商户违规或违法推广的行为受到过投诉,这不属于公司行为,不是公司的责任,更不是唐庆南的责任。

(七)关于本案有没有造成损失

无论是精彩公司股东,还是精彩公司的员工,甚至渠道商,无不例外地认为在BMC模式下运营的太平洋直购网为公司带来了巨大的利润,公司不存在亏损。

目前太平洋直购网站还在正常营业,还是用原来的消费积分返利表格进行消费返利,虽然营业额下降了90%以上,但是每月的商品营业额利润,除了用于消费积分返利,税收和百余人工资外还有盈余。证明这一商业模式是可以正常经营并合法产生利润的。

然而,公诉人却仅凭一份授意的有罪推定的不真实性《鉴定报告》,就企图认定精彩公司“已经造成巨额亏损”,显然这一结论是完全违背事实真相的。一个例子就是,公安查封的公司账上现金达11亿,广东房产6亿,这在《起诉书》中有记载;另外有网上结算现金6亿多。这样一个有20亿优质资产,而没有到期负债的公司,在中国当前是不多见的。哪里是一个亏损公司?

(八)关于本案有没有造成客户损失

网上购物如果欺诈,是无法包庇住的。会马上被曝光。只要在太平洋直购网上体验过购物的会员,基本上都会认可这个诚信购物的平台。网站保证所提供的一切商品都是正品,且商品普遍比市面上的价格低,随着用户等级的升高,不但购买商品的折扣将更高,且用户还能享受到返利。可以说,所有加盟太平洋直购网的客户都可以从中获利。至今为止,不但没有客户投诉过精彩公司,在精彩公司股东被控组织领导传销罪被抓之后,客户们纷纷表示愿意为其作证自己没有受到任何损失。

精彩公司目前没有出现一例实现约定消费而不退还保证金、不返利的事例,一例都没有。《起诉书》记载,已经完成约定消费、达到约定PV额度的、已经退回的保证金和返利款,已经高达14.6亿。如果真有欺诈损失,客户不可以不投诉,不可能一笔都不出事。这么大的交易量和现金流,没有出现一笔支付不能,说明这个公司的信誉,不是一般的好。

显然,公诉人指控“骗取保证金”的指控事实不能成立,所有客户的消费等都是自愿的,并且广大太平洋直购网的客户还从中获得了低价购物的利益、再返回PV利润的利益。这样,这个模式才会有这样爆发性的增长。其奥秘,是其他商家和赚利,精彩公司将这一块利益都让度给了消费者,只占有预期消费保证金的现金流。而保证金是到约定条件保证返还的。这就是这个模式的科学性和生命力。

(九)关于本案有没有造成市场冲击和混乱

传销,一个最主要的犯罪特征,侵犯的客体,是对正常市场交易秩序的破坏。

精彩公司一直严格遵守与客户的协议约定:网上商城提供质量过关的正品;每月的25日及时将返利金额打入客户的账户;渠道商一旦达到消费额度即一定的积分PV值,满足返还保证金的条件,即时地将保证金返还。

太平洋网上的电子商城购物一直物流正常、结算正常,程序井然。货物真实,价格低廉,假一罚十。而且都设定了供货商质量和发货保证金,保障消费者利益。所有的到货和收到消费PV积分返利、收回保证金,都没有出过差错。这对一个676商户的交易平台,能做到是非常不容易的。

即便目前在股东被公安机关逮捕、公司账户被查封之际,公司员工仍然坚持没有工资自愿上班,太平洋直购网照常运营。从精彩公司的财务报告上显示,截止2012年4月为止,公司至少已经为社会创造了上亿的营业净利润。这在《起诉书》中也已经体现。

公诉人没有任何证据证明唐庆南创办的精彩公司对正常的经济秩序和社会秩序造成严重冲击。

唐庆南说的没有冲击正常市场,只冲击了其他经销商,是有道理的。由于他将供货价格和商家利润都在网上公布出来,导致其他赚取高额利差的公司的恐慌和怨恨。市场被挤占,于是不断有其他电商和传统经销商,作为市场竞争对手,投诉控告太平洋网在进行传销。这也就是本案惹祸的由来。

(十)关于本案发案经过体现本案的争议性

2010年6月24日,南昌工商局以涉嫌传销为由,向南昌市公安局移送本案要求刑事立案侦查。29日,南昌市公安局立案。在国家公安部经侦局、江西省公安厅经侦总队的指导下,市公安局经过五个月的调查取证,仍然无法认定精彩公司有“骗取财物”情形,与《刑法》相关规定不符。南昌市公安局还邀请了省公安厅经侦总队、法制处、省工商局公平交易局、市法院、市检察院、市工商局共同探讨该案的定性问题,最终认定“精彩公司的经营行为不构成组织、领导传销活动罪。” 2010年11月11日,南昌市公安局向精彩公司和唐庆南送达了“不构成犯罪”、“撤销案件”的决定。11月15日,南昌市公安局向南昌市工商局发出《关于江西精彩生活投资有限公司涉嫌传销案件的移送函》,明确告知经过省市公检法研究讨论协调,并报公安部经侦局同意,本案不构成传销犯罪,将案件退回工商局。

2011年5月,河南商丘梁园工商局以涉嫌传销,查处江西精彩公司,申请法院查封公司账户200万财产,公司起诉工商局。工商局审查后,最终认定不构成传销,不能冻结公司财产,向法院申请撤销案件解冻财产,5月10日,法院裁定解冻精彩公司账户财产。6月7日,工商局撤销行政查处立案。

2011年7月,因江西省工商局和省公安厅就精彩公司是否传销有不同看法,省公安厅向省政法委报出《关于协调有关部门对江西精彩生活投资有限公司有关问题进行研讨定性的请示》(赣公综[2011]9号)。7月11日,江西省政法委书面《复函》答复:鉴于南昌市公检法研究已经有一致意见,公安厅也已经请示公安部经侦局,并无分歧,因此无需再由省政法委协调。工商系统不服,自行再向国家工商局反映。

2011年7月11日,山东聊城莘县公安局抓捕华北区总代理刘葆华、华东区总代理童年,当地检察机关依法审查后,认为该BMC电子商务模式不构成犯罪,不批准逮捕。公安机关没有办法,于是对童年以160万保证金取保候审释放,“监视居住”,没有任何销案手续,不了了之。刘葆华也交了50万取保金和“退赃”454给万后释放,“不再处理”。直到2012年7月3日,在江西再抓两人后,莘县公安局出了个《说明》说“移送给江西处理”,而所有的查扣的钱和案卷都没有移送。充分体现了山东当地公安机关,利用法律模糊界线,利益执法,讹取企业钱财的事实。

2012年4月15日,南昌公安机关突然改变经过省市公检法慎重研究的定论,在精彩公司没有任何新事实和模式改变的情况下,在自己一直监控精彩公司财务支付审批的情况下,再对本案立案。唐庆南再次被南昌市公安局采取刑拘措施,2012年5月22日,唐庆南被正式批准逮捕。其背后真正动因,是工商局个别人受某种利益驱使,不认真分析定性,不断通过北京有关部门错误干预公安机关的专业判断,公安机关没有能够坚持原则,进行错误重新立案。所以,这个案件根本不是从事实出发,不是相信司法机关的专业判断,由不了解刑法构成的工商机关的强势干预,错误地回头看的一个错案。

四、关于本案指控证据的质疑

法院用了两天的时间进行了法庭调查,相关证据的质证意见,法庭已经记录在案,请审查采纳。主要的证据体系,无法证明指控的事实,有点直接矛盾,无法证明犯罪。有的可以证明原公安机关不构成犯罪、撤销案件的意见的正确性。

《起诉书》指控本案证据的六类证据中有相当一部分可以用来证明唐庆南无罪,控方有部分证据缺乏证据的三性,有些证据没有证明力,有罪证据之间不能形成有效证据链。辩护人依照起诉书排列的证据排序逐一发表辩护意见:

1、被告人供述难以证明本案存在传销。

本案的所有被告口供,都不承认BMC模式存在传销。只有童年在审讯20天后,改变了第2天一直坚持的没有传销的说法,“分析”出了精彩公司的六个传销特征。但是公开开庭时,他当庭再次否定了传销。他的改口供,是因为刚被山东抓过,化了160万保出来,又被南昌抓了,进行通宵审讯。另一个曾经有罪供述过的刘葆华,也同样,他被山东公安抓了,化了500万才保释出狱,结果又被江西抓了,进行通宵审讯。他是一个左肺已经萎缩经常咯血的人,心脏也开始萎缩,这样审讯根本受不了。因此即使有这种有罪供述的,也不能按照被告口供定罪,还是要依据事实和法律。再过十几天修正后的《刑事诉讼法》就正式实施了,其中有一条就是不能强迫被告人自证其罪,两最司法解释精神,已经要求审判中遵守新刑诉法。

其实,本案的口供并不重要。因为本案主要是法律性质之辩,客观事实上没有大的争议。而法律性质并不在乎被告是不是承认犯罪,逼取他们的口供并没有什么用。根据客观的发生经过和方式,就能够分析出精彩公司有没有传销特征。

唐庆南、程芳英、董思等多名被告自始至终在为自己做无罪辩解和陈述,无法证明全案构成犯罪。

2、司法鉴定报告无法证明有层级传销和亏损损失。

本案的若干份司法鉴定意见,是需要重点注意的可能直接导致错案的证据。我们认为,这些鉴定不真实、不客观、不全面、不科学,不能反映本案真实情况,鉴定程序违法,不能作为定案证据。详述如下。

(1)鉴定报告不具备真实性。

必须指出本案的司法会计鉴定,不是第一次对精彩公司的财务账册做司法鉴定了。南昌市公安局早先曾对同一事实,做过几次鉴定,鉴定结论均为有盈利,健康,企业无罪,而这次突然认为有罪。对同一事实作出的鉴定竟会得出两种截然相反的结论,而根据的财务基础数据没有任何变化。因此此次鉴定结论同数据没有关联性,不具备真实性。

鉴定出尔反而前后不同。南昌公安机关2010年撤销案件时,也是进行了审计鉴定的。那一次认定为无罪。该案相同事实南昌市公安局曾做过的前几次鉴定所依据的是同一财务账册。这次认为有罪,无论是公安机关,还是鉴定机关,都无法自圆其说。完全是根据领导需要,来编审计结论。

(2)鉴定报告不具备客观性。

本案鉴定人不能保持独立审计,受公安有罪推定意图指挥,将一个盈利1亿多的公司,通过错误科目调账,鉴定为亏损13亿。

对同一事实作出的鉴定竟会得出两种截然相反的结论,而根据的财务基础数据没有任何变化。因此此次鉴定结论同数据没有关联性,不具备真实性,鉴定机构是受到办案机关先入为主的影响,有罪引导,作出迎合性倾向性结论。被直接写进起诉书作为指控依据。这是这个鉴定意见错得最为离谱的地方。

这个错误是怎样来的呢?就是对商户保证金的理解上,出现了违反基本财务知识的难以置信的调账。

精彩公司累计收到客户的37亿保证金,原来做账科目为暂收款应付款,这是很正确的。这个保证金,公安机关理解为是不能用的。经过我们的当庭质证,公诉人已经修正了这一错误,当庭表示保证金是可以使用的。保证金,是预期消费的保证,比如交7000元购买1000PV,是保证自己的消费能够达到1000PV的积分,一达到100PV,就可以返还700元,直到全部退还。在刚交到精彩公司时,这相当于贷入的流动资金,不享有最终的所有权,是要还的,但是享有暂时的占有使用权。这同移动公司的手机套餐,先交5000元送手机,然后保证使用移动的网,每月产生电话费消费,一年后,这些钱都以抵扣话费方式还清。移动公司先收到的这5000元,当然是可以用的。还有如高尔夫会员卡,先购后消费;房产公司预售房的保证金;健身房的事先购买折扣消费会员卡,都是可以将收到的保证金即卖卡的钱进行使用的。再提供不断的后续服务。PV积分也一样,先交了保证金,然后根据达到的消费值,按不同比例返还,直到全部归还。这个先收的保证金,当然是可以由精彩公司使用的。BMC的成功模式,就在于将商业利润基本上让利给消费者,而运用规模优势沉淀客户保证金,产生附加利益,实现双赢。如果不能使用保证金,公司根据无法运营。

而这些审计报告,就是听了公安机关“保证金不能动用”的意见,进行错误的科目调整,从而得出了公安需要的巨额亏损的结论。[2012]701号《鉴定报告》第3页说:“其招募诚信渠道商户的业务不产生经营性收入,”“返利支出4.16亿,该公司将其计入其他应付款(借方)中,经鉴定,本中心将其调整计入管理费用”。第5页说,“将记入往来账中的已经支付的返利款13.6亿,调整计入管理费用”,“调整后,主营业务收入11.25亿,主营业务成本10亿;营业及管理费用支出14亿,调整后公司实际亏损13.7亿。”13亿亏损于是被公安、检察写进了起诉书。一个30名员工的公司的管理费高达13亿,这个天方夜谭是怎么来的呢?

就是将进项的保证金暂收款,视而不见,不能用,“不产生经营性收入”,然后把归还保证金理解为返利,说成是“管理费开支”。这样公司亏损13亿的故事就被这个鉴定中心编出来了。其实,保证金计入应收应付暂收暂付科目是正确的。计入其他应付款,返利时归还了保证金,从应付中减少,公司的资金平衡表能够真实反映。公司不但没有亏损,相反已经盈利1亿多。直到公安立案,查封现金就达11亿,电子商务保留结算账户中留5亿多,公司根本没有亏损。这种鉴定直接违反了会计准则中“独立、客观、公正”的鉴定要求。

(3)鉴定报告不具备完整性,断章取义。

辩护人在阅卷过程中发现,本案鉴定报告中2011年、2012年的年度会计鉴定数据缺失。 鉴定书第1页明示鉴定的资料和数据不完整。“无法确认2007年到2010的经营成果”(《补充鉴定情况说明》第2页)。“由于不断更新,数据覆盖无法确认商城订单数据,无法确认资产状况和经营成果,”但是在鉴定结论中又没有声明保留,被公安机关直接采用。直接违反了“真实、完整、充分”的鉴定审计原则。

(4)鉴定报告不具备专业性科学性。鉴定不科学,基本概念没有廓清。

公安机关选择了不了解电子商务和直销财务特征的审计鉴定人员,业务不熟。一是对“客户保证金”的性质,不具备审计的基本知识。二是对PV返利积分业务模式不熟悉。三是精彩公司的营业模式特殊,会造成公司每天的流动资产和流动负债的变化极大,而且是早期大投入建立交易承诺,每天产生真实消费获得折扣利益,后期产生利润。而鉴定报告却是以正常企业审计的年为单位做出的。辩护人认为,在鉴定此类流动资金变化巨大的公司财务收支情况时,应当至少以月份为单位来计量。

《补充鉴定情况说明》最后一页中说:“应支付返利2.2亿,其中消费返利738万,推广返利2.16亿,推广返利占96.7%”。这一结论同样被公安、检察机关采用,作为指控依据。以证明精彩公司就是靠保证金来返利的,因此是传销公司。其实,精彩公司根本没有“推广返利”的概念,只有消费返利。达到消费积分,返还保证金,同时享受消费PV返利。这个推广返利,就是客户已经达到消费1000PV后,归还7000元。集群消费中,渠道商吸引了其他人一起消费或者交保证金加盟,资金到公司后,渠道商自己早先承诺消费的保证金就可以拿回去,比如7万购买了1万PV,有了其他人同他一起消费,或者愿意交一份保证金,先加入的人就可以拿回自己的相应保证金。这根本不是拿别人的钱,而是拿回自己原先交的钱。根本不是“推广返利”。

(5)鉴定超出司法会计鉴定的范围。

根据证据规则中对鉴定结论的鉴定事项必须是事实问题而非法律问题。鉴定结论回答的应当是司法会计鉴定能够回答的问题,而不是案件性质问题和其他专业问题。象层级有没有,不是提取电子数据鉴定人所能够明白的。他只是相当于公证人的客观提取,而没有作出分析结论的专业知识。

层级有没有,基本的区分,是一种财务知识、法律知识的鉴别。是按业绩区别返利比较,还是按人头结算返利比例。这不是数据审计人员、财务人员,能够解决的,是按合同、协议、规则、实际结算方法来确定的。《鉴定书》的返利级差等级,实为按消费量大小确定各人的返利优惠条件的不同,被公安机关理解为人头传销层级。

(6)鉴定报告程序违法。应当重新进行鉴定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第121条的规定,侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。

本案鉴定报告由于实在错得太离谱,公安机关给唐庆南和徐兴春看时,本案唐庆南、徐兴春等人都提出了异议,指出审计结论完全错误,同以前的审计结论完全不符,保证金的性质理解和计算方法违背基本的常识。但是公安机关不记录,审计鉴定部门没有任何采纳,没有审核复议。连异议意见材料都没有附卷。

司法鉴定是关键性的证据,这些前后矛盾并违背基本财务常识的鉴定结论,明显受到办案机关的有罪推定的引导。唐庆南在侦查机关告知他本案的该鉴定报告结论时,就曾郑重地要求应由江西以外的中立鉴定机构重新鉴定,我们各被告的辩护人在庭前、在法庭调查过程中也一再申请重新进行司法审计鉴定,其他有几位同案被指控被告和辩护人也当庭提出要重新鉴定。所以,恳请法庭能组织重新鉴定工作。我们申请法庭,向南昌市公安局调取2010年得出的精彩公司不构成犯罪的司法鉴定意见。并委托江西省以外的鉴定机构重新进行客观鉴定。

因此,我们已经在庭审之前,向法院申请调取南昌市公安局查封的2010年精彩公司不构成犯罪的司法鉴定报告。法庭也已经调取。可以证明后一鉴定的荒唐和错误。

请法庭对本案鉴定结论重新进行科学真实的鉴定,不要赶时间,以防止错案。

3、证人证言不能证明有传销行为。

本案没有报案人。很清楚,立案原因来自于行政执法部门的高层的分歧意见,一种无罪意见占上风,就撤销案件;另一种有罪意见占上风,就立案抓人。没有真正的传销案中,有大量末端消费者被骗上访闹事的现象。

太平洋网有676万购物消费者,产生十几个有意见的人是不难理解的。关键在于他们有没有被骗和损失保证金。渠道商都是充分了解后才签订合同,并有十五天的无条件反悔期,所有资料和合同义务条件,都是网上可以事先查阅并反复研究的。合同必须遵守。而且,这些人的保证金返还是有保障的,只要按照合同条件进行消费累积,没有一个消费者达到条件而没有返还。提前反悔要求拿回,是合同违约行为,并不是真的有被害。

证人万壮丽、汪爱国、张靖等人的证言。这几个证人多是公司员工和部门主管,他们的证言只能证实公司正常经营和基本制度,他们与公司的关系和薪酬都是正常的劳动关系和合理报酬,在证言中,他们并不认为公司的行为是违法或是犯罪行为,也没有从公司获取不法利益。

《刑事诉讼法》明确规定,证人只能对自己知道的事实如实作证,不能发表评论性和推测的证言。本案却将对个别证人自己都不清楚和搞不懂的问题,提出推测性和评论性证言的内容作为证据使用,明显违反《刑事诉讼法》的规定。

4、江西精彩公司购买的汽车、宣传资料、银行账户明细、等物证和书证只能证明公司的正常经营管理活动,无法证明进行了传销。

1.没有任何证据证明精彩公司进行了限制人身、集中封闭培训、对人进行洗脑等传销惯用的手法。宣传培训机构是国家人保部批准的电子商务师挂牌培训基地。各地渠道的培训都根据网上云南的资料一致,是完全向社会公布的。

2、江西精彩公司的购置的汽车等正常的办公用品,是该企业的合法资产,不是犯罪工具,江西精彩公司不是涉案被指控被告,所以用合法公司的资产充当物证来指控个人犯罪与案件没有对应和关联性,用扣押公司合法资产,指控个人犯罪,本身是公权力破坏公司合法经营的行为,该物证不具有合法性,不能作为指控唐庆南组织领导传销活动的定案证据使用;

5、外地已生效刑事生效判决在本案中没有证据效力。

个别人自己的违法行为,不能推定为公司的行为公司的BMC模式有不当。中国不是判例法国家,我们不承认判例的效力;各案件事实情状不同,没有可比性;在案的刑事判决从认定事实的内容上不能准确的涵盖BMC模式的全部,存在着个人操作不规范或是背离BMC模式宗旨的情况;刑事判决中对其他案件判决认定的事实,只能作资料参考,不能按《民事证据规则》作为直接定案的依据使用,这一点同刑事审判不同,提请法庭予以充分注意。

6、精彩公司的宣传资料没有虚假。

这些宣传资料同网上一直公示的,没有任何不同和虚假,是全民监督的公开内容,不同于传销的封闭引导的口口相传,不能证实唐庆南从事了虚假宣传和做了假账,反过来,这些内容真实的书证,能够证明唐庆南是在进行真实的合法经营。视听资料是精彩公司为了规范经营,严防渠道商把BMC带进传销的误区,而辛苦拍摄的BMC模式的介绍。视听资料不但不能证明精彩公司在从事传销,反而是证明唐庆南无罪的证据。相信无论谁都不会去耗费巨资来固定自己从事违法犯罪活动的经过,这种逻辑上也是讲不通的。

五、 关于本案罪与非罪的法律定性

法律定性,是本案的重点。因为本案的精彩公司基本行为,是公开进行的。没有大的争议。关键是法律性质上的争议。这种争议,不是控辩双方的争议,是司法机关内部也一直存在的争议。

(一)组织领导传销罪的犯罪构成和基本特征。

组织领导传销罪,是从合同诈骗罪和非法经营罪两个罪里,通过《刑法修正案(七)》增加的罪名。其侵犯的客体,一是扰乱市场秩序;二是侵犯他人财产权,即通过层级传销引人上当,侵吞入门费。

组织、领导传销活动罪,是以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动。

辩护人认为:判断BMC模式下的营销行为是不是构成组织、领导传销罪,应当按照主客观相一致的原则,从犯罪构成要件的整体性、统一性要求去综合考虑,只有在这种模式全部符合组织、领导传销活动罪的所有构成要件的情况下才能认定BMC模式行为规则构成犯罪。

(二)组织传销罪的法律界定标准

我们国家针对损害市场程序的传销打击,是逐渐发展起来的。法律标准有行政执法标准和刑罚标准。行政执法标准不能适用于刑罪标准,只能作为参考。

1998年4月,国务院发出《禁止传销活动通知》,国家工商局发出落实通知。

2000年,国务院办公厅再次发出55号禁止传销的通知。

2005年,国务院正式出台行政法规《禁止传销条例》。

而刑罚标准,《刑法》96条,只规定了限于人大的法律和国务院的法规、规定。工商机关的规定只能参照。因此,法律要件分析,只能限于国务院的《禁止传销条例》,来确定罪与非罪。

《禁止传销条例》第七条:下列行为,属于传销行为:

(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;

(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;

(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

(三)BMC模式与传销的区别

对照《禁止传销条例》第七条,BMC模式与法定意义上的传销有着本质的区别,不构成组织传销罪。

第一、公开而没有误导。公司的运营从一开始就完全做到了公开透明,不仅网站的信息、利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等公开透明,而且最重要的是公司财务一直做到了完全的公开透明。从两次立案、两次司法审计中可以证实以上所述。这些对一个民营企业来说是非常难得的,根本不存在任何欺诈诱骗行为。

第二、商户的选择和鉴别。不是只交钱就可以加入。与公司合作的所有诚信渠道商户,必须是具有企业法人资格或个体工商营业执照的工商企业,与公司签订法律合同后予以合作,否则不可以进行合作。这充分证明公司开拓市场不是拉人头的行为,是法律合同约定的合作行为。

第三、保证金的自愿选择性而非强制性。676万商户,绝大多数是没有保证金的直接消费客户。达到消费量就可以享受积分返利。没有任何人强迫他必须预交保证金。12万渠道商是反复考察、比较、论证后,自愿选择采用迅速达到返利条件的预交保证金模式。诚信渠道商户所缴纳的诚信消费履约保证金是根据企业双方签订的法律合同约定收取的。为了防止客户被误导和欺骗,公司设计了15到45天的无条件退还保证金的“冷静期”和半年的“帮助转让期”。完全保证自愿和合同行为。以及进行电话回访并录音,核实情况,告知投资风险等,最大限度地保障商户的利益。这同传销的诱导加入是完全不同的。

第四、保证金能够保证实现返还。在商户履行合同后,诚信消费履约保证金将100%全额返还,从100PV即开始返还。而且,在案证明证明,该公司已经实际返还11.18亿。(起诉书P8),说明这个模式是完全诚信的,与传销骗取“入门费”有着本质的区别。

第五、没有人头层级,也没有人头费。这个问题下面专门阐述。

第六、商品真实,所有交易真实,才能产生PV积分。网站所列商品都是按市场价的1——5折销售,不仅让消费者在消费过程中获得消费PV积分,并且承诺、履行假一赔十,保障每一位消费者的利益不受到侵害,因此,不存在任何客户,被骗走保证金而拿不到货、或价值完全不符的货。这同传销完全不同。消费者不会受到任何侵害。截止目前,公司在三年多的运营中,没有出现一起消费者上当受骗或欺诈的投诉,没有发生一例合同纠纷。

为便于对照分析,将两者特征比较如下。

BMC模式与传销的形式上的区别:

传销六大特点 电子商务模式BMC营销特点

1

组织严密、行动诡秘:传销一般采取把人员骗到异地参与,组织严密,一般实行上下线人员单独联系,而组织者异地遥控指挥。

1

企业依法成立、网络公开经营:参加经营的人在自己所在地自主经营,凭合同相互制约,以总店、分店形式公开联系,分店自选商品经营。

2

杀熟:以“找工作”、“合伙做生意”、“外出旅游”、“网友会面”等为借口,诱骗亲戚、朋友、同乡、同事、同学到异地参与传销。

2

以网络实有产品寻求共同经营:参加者根据自己所在地的需求,进行市场化运作,按需经营,产品丰富多样。只依赖市场。

3

编造暴富神话:利用一套貌似科学合理的奖金分配制度的歪理邪说理论,鼓吹迅速暴富,鼓动人员加入。

3

以网络实有产品的质量、价格优势显示利润空间:企业对产品销售价格和返利有明确的规定,经营者有利润空间,BMC是通过劳动的致富手段,多劳多得。

4

洗脑:对加入传下组织的人以集中授课、交流谈心等方式不间断的灌输暴富思想,使参与者深信不疑

4

以诚信为本:除了拥有诚信理念培训以外,和所以企业一样,还有产品技术培训,市场走向培训,让经营人知其知彼,走正确的发展道路。

5

高额返利:传销组织一般都制定有貌似公平且吸引力很强的“高额返利计划”,在传销人员的鼓噪下,很容易使人产生投资欲望,轻率加入传销活动。

5

共同经营中的可见利润分配:一切返利条件在网上公开,依法合同加盟,返利笔笔落实,依照法律规定,合作来去自由。

6

商品道具、价格虚高:传销的商品只是道具,目的是发展人员,骗取钱财,因此被传销的商品价格与价值严重背离,很多是难以衡量价格的化妆品、营养品、保健器材、服装等,部分商品是“三无”商品。

6

实有10多万多种商品、优质低价:商品是实物,价格低于批发价,销售是使消费者获得实惠,产品来源于知名企业或优质低价的合作企业,产品涉及生活的方方面面,货真价实。

传销是为了某个人(或小集团)的利益来损害大家利益的行为;参与者基本上是受害者。是上线制造假象迷糊下线,来达到骗去钱财的目的。宝塔形式的个人(或小集团)敛财。BMC营销模式是以市场需求为导向的社会经营活动,信息公开,无需制造假象,利益点PV,完全透明,即劳即得,多劳多得。企业利润企业所有,没有宝塔形式的敛财。唐庆南说:“我公司之所以会被误解为传销,主要有两个方面:一是部分与公司合作的渠道商户在市场推广中为了利益进行了夸大宣传;二是部分与公司合作的渠道商户采用了培训与推荐这种类似于直销及保险营销等方式。

围绕BMC商业模式是新模式还是传销问题,2011年9月,五位刑法、民法专家赵秉志、陈兴良、杨立新等分析了精彩公司的所有资料,对BMC模式进行认识分析论证,得出“不宜以传销评价”的结论。

(四)唐庆南公司经营模式会不会崩盘,最终损害消费者?

即BMC模式下利润是不是能够真实产生。传销由于没有真实的货物买卖,或者由低劣不等值的物为晃子,靠层层人头费骗取下家,所以最终都会崩盘,造成严重社会事件。因此分析会不会崩盘是区别罪与非法的界线。

2011年底太平洋直销网站上的真实商品达2000余万种,月消费营业额最高突破1.7亿元。只是用了一年多的时间的起步阶段,这个快速发展和增涨的时间,正是省市县代理大量批发分解转移积分的时间,证明公司的BMC模式让没有做一分钱广告的太平洋直购网站,得到了惊人的发展,同时也证明了太平洋直购网站是整个BMC模式大厦的底部基础,所有的PV积分最后将在网站消费中落实和产生。PV积分的预定和转移符合国际惯例并不为中国现行法律所禁止。唐庆南引入了国际上市场营销学中的“PV”作为计量单位。太平洋直购官方网设定1PV等于7元人民币的产品或服务售后利润。在未来消费尚未发生时,无论未来消费的产品、服务的具体内容如何,1PV对应的利润价值都是固定的,是可以预期实现的利润,渠道商之间相互自愿的转移债权债务,是私权力财产权的处分,并不损害其他人的利益,国家公权力不应粗暴干预。正如杭州的淘宝商城现在每天超过60亿元的营业额,2012年11月11日光棍节当天一天的销售额达到191亿,可以兑现27亿PV;精彩公司预定的所有消费量也只是目前淘宝半个月的营业额。

精彩公司商城营业额增长率(图)

精彩公司商城返利增长率(图)

(图)

精彩公司商城营业额增长率与返利增长率对比图

(2009年9月----2011年12月)

图表说明: 以上图表系根据精彩公司的财务报表制作,有公安查封的账册为据。从2009年9月开始至2011年12月期间每四个月计算一次增长率。图标的曲线显示,营业额增长率都要高于返利增长率。经营正常,而且这是投入期,公司不可能崩盘,这个图表清楚地显示,公司收支一直出现正数,最后精彩公司营业额高企,导致利润提高,而返利任务减少,公司进入稳定盈利期。

(五)关于BMC模式保证金的性质。

唐庆南创新的这种BMC模式依据与渠道商签订的合法、有效合同收取诚信渠道商诚信消费履约保证金,在所附的条件成就时,将全额退还。我国《民法通则》支持承认并保护附条件的民事法律行为。先收保证金,后面提供服务,享受折扣,这在我国的企业经营模式中大量存在。象高尔夫会员卡消费、房产预购消费、理发店的买卡消费、中国移动的手机套餐消费,都是同一模式。消费者预交了保证金,保证承诺消费到一定额度,以换取更大的折扣优惠。这种保证金,收取方都是可以使用的。是一种企业流动资金。在会计科目中,属于暂收款,计入应收应付科目。作为企业负债,做账为“应付款”是正确的。归还保证金后,应付款减少,企业负债减低。因此,《鉴定报告》将退还保证金列为返利款是不符合事实的,将“应付款”科目调整到“管理费开支”栏目,是错误的。公安和鉴定单位的两个错误,导致企业出了13亿的虚假亏损:一是将收入保证金,理解为企业没有收入,不能动用的,这样就没有了进开支来源;二是将归还保证金的行为,错误地调整为管理开支。一方面隐瞒了来源,一方面虚列了开支,于是得出了亏损13亿的错误结论,被检察机关拿来进行错误地指控。这既违反事实,也违反会计准则,更违反法律概念。这种做法将直接误导法庭。事实上,这个公司账上资产达16亿,固定资产6亿多,根本没有亏损。对保证金的误解,直接导致指控错误。

这种消费保证金,同人头费完全不同,因为是有2000多万种商品网购真实存在的。不会买不到货返不到利。与非法占有为目的的传销骗取的只收不退的“入门费”有天壤之别。按消费者消费达到100PV,即返700元。1000PV,就能够全额返7000元。现有公安法庭证据和被告徐兴春的当庭陈述,证明已经返还的达3万多个商户。被检察机关《起诉书》第8页认定为“推广返利”的13.87亿,绝大多数就是退还保证金。根本不是《鉴定报告》和《起诉书》认为的所谓推广费,精彩公司从来不做硬广告,没有大投入。

因此,指控说精彩公司骗取保证金,是不符合真相的主观猜测。公司帐上被公安查封的现金达11.58亿,结算电子帐户上的结算资金还有6亿多,说明所有收取的保证金都是有保障返还的.由于加盟商有消费,达到100PV时,已经有利差产生,公司必然有利润,因此保证金的退回也能够保障的。

这也是原来南昌公检法和江西政法委认为不够构成传销罪的主要依据,这种模式规则没有骗取他人钱财的嫌疑,保证金收取符合《合同法》的约定和我国会计制度,收取的保证金对应的会计科目记入公司其他应付款,这钱最终是用来返还的。

公司在保证金使用上与渠道商、中信银行签署《帐户监管协议》来保障保证金的安全。目前为止,尚没有一起符合附条件不能清退保证金的纠纷和事件,也印证保证金制度在该电子商业模式中的可行性。

(六)关于BMC模式企业合作与层级传销的区别。

公、检环节和法庭审理中,层级问题一直有很多误解。将消费折扣优惠率比例级别,直接误解为人头传销的级别。直接将消费额度的不同,折扣率不同的层级,直接理解为是传销的层级。BMC模式,是基于在太平洋网上的消费额度积分,不论是什么人,消费多就返利多,享受最优惠的折扣率级别。而不是人的控制级别。所谓大区渠道商,只是承诺消费额度大的人,愿意多消费的人。他所有发展的人,都是以真实消费为基础的。并没有人与人之间的任何控制。一个角落里的消费者,如果能够消费到很大,他就可以达到最高的消费折扣。即也可以享受大区渠道商的返利率。产生的利润严格按消费量进行分配。

经营中虽然有人的运作,但“人”是具有营业执照的企业法人或个体工商户,不是按简单的人头数量及层次来进行分配的。比如10000 PV消费,有可能是一个人消费的,也可能是10个人每人消费1000PV,也可能是10000个人每人消费1PV,跟量有关系,但跟人头数量没有任何关系,与传统团购做法一样。不存在直接或是间接以发展人头数作为计酬或是返利,PV的转移不等同于买卖,一个渠道商只能是自己预定的PV量中获得利益,所有的渠道商都是和太平洋网结算,渠道商与其推荐招来的渠道商也不存在利益上的层级关系。结算的利润不是简单的靠与层级,跟人头数没有关系,跟量有关系。后加入的渠道商为推荐他的渠道商贡献仅是取得更高优惠的资格。

这种BMC模式下,渠道商的收入不是直接来源于介绍他人抽取的佣金,在制度设计上设计了积分和返利适当分离制度,避免渠道商根据推广人数拉人头来获得现实利益,渠道商的利益是固定的,建立在真实有消费的基础上,只能在渠道商和消费者之间分配,不存在发展下家越多,收入越多的问题。比如规则中设计了三分之一市场的概念,目的就是消除渠道商的层级化,渠道商在推广发展时不能全部发展,除了联盟团队积分以外,渠道商自己必须要通过发展新的渠道商来完成受要求等级积分的三分之一,才能升级成为相应的等级,获得全额的联盟积分;而传销的层级是分明的。BMC模式理论上采用了市场倍增学利用口碑推广的力量的创新模式,注重团队合作,团队计酬的方式。

我国《刑法》规范的组织、领导传销的对象是自然人。精彩公司合作的渠道商主体,是具有企业法人资格或是个体工商营业执照,是工商部门注册的以经营为宗旨的公司,能独立的承担民事权利和义务,是企业与企业间的合作。否则,不予合作。这客观上保证了合作双方的真实交易实力,同时也规避刑法的风险,在实际运行中设计华北区、华东区、华南区也是为了更好的团队合作和计酬。在客观方面《刑法》所打击的仅限于国务院颁布的《禁止传销条例》第七条中前两项的行为,即发展成员复式计酬和发展成员收取入门费的行为。没有将《禁止传销条例》第七条第三项发展成员形成层级,并以下层级销售业绩作为计算或是给付上线报酬的情形列为犯罪。BMC强调企业团队合作这种模式与传销模式中的“拉人头”的方式明显不同。

(七)关于BMC模式规则有无隐瞒真相

唐庆南创新的这种BMC模式拥有诚信的理念培训,理念公开,有据可查,渠道商可以依靠自己的实际情况和消费能力综合预期市场选择发展道路,所有的培训公开并保留视频资料,没有隐瞒真相,向各级政府的汇报,以及两会的人大政协提案都是一模一样,没有任何夸大,更没有任何欺骗。公司的财务管理及几百万笔的进出款没有一例遗漏和错误,网站的商品销售几年来没有一例假货出现,这也是电子商务领域很难做到的,一家犯罪公司怎么可能有如此透明真实的财会信息和健全的制度!在接受调查的过程中也是如实陈述,没有对司法机关隐瞒真相。

(八)BMC模式没有也不可能欺骗渠道商和消费者

渠道商和消费者预付定金消费是电子商务的趋势,已广泛应用在电信、移动、美容、健身等行业,公司的保证金收取完全符合《合同法》,是正规的商业行为。公司拿出71%进行返利和传统的电子商务网站拿来宣传推广是一样的道理。网站可以永久地保证任何消费交易。目前通过网站自然消费返还保证金的有近2万底层渠道商户和便利店,占整个十二万渠道商的1/6.渠道商户把保证金几十万,几百万,上千万交给公司,是因为相信公司的文化理念和使命,公司发展这么快的速度和我们抓住本质走正确的价值方向有直接的关系,而不是靠欺骗虚构来骗取代理商大量保证金,那样做是不能不长久的。能够交出100万,500万,甚至上千万的渠道商,他们的智商,法律意识,鉴别能力和风险意识都不用去怀疑。关于电子商务市场经营行为的发展趋势是21淘宝商城现在每天超过60亿元的营业额,唐庆南先生预定的所有消费量也只是目前淘宝半个月的营业额,所有的推广出去的pv拿到淘宝上也许只是不到一年的销量。

(九)关于BMC模式下的行为有没有危害性

任何犯罪都归结到有没有社会危害性。唐庆南创新的这种BMC模式没有社会危害性,没有真正意义上的受害者。发挥团购价格优势。供货商向精彩公司、太平洋网让利,最终让通过太平洋网将利润让渡给消费者,四方(供货商、太平洋网、渠道商、消费者)各取所需,尤其是对渠道商和消费者而言,多消费、多推广就能享受更多的折扣优惠和更多的返利,自身利益最大化,也符合多劳多得的分配原则。阅卷时我们对外地一些渠道商印象十分深刻,他们据理抗争,哪怕是自己吃官司或是面临判刑也坚称自己没有受骗,认为公司合法,看好该种商业模式。凭良心说合格的渠道商可以回头,来去自由,通过自然消费能使保证金得到返还,没有侵犯到渠道商的财产利益,经营的模式也没有证据表明对国家或是南昌的经济、社会管理秩序造成冲击。而传销的受害者往往则上当受骗,遭受威胁或是人身受限制,结果是倾家荡产、血本无归,引发大量的社会稳定事件问题。

(十)BMC模式是创新型经营模式,需要合法引导保护

江西精彩公司创立迄今一直合法经营,公司创建登记合法注册的太平洋直购网目前正常在线运行, BMC开创电子商务新模式,为全国首家被人力资源和社会保障部授予“BMC电子商务师”培训考试机构,列为国家就业创业的重点项目。2008年12月成立的网站上线仅两年,有十万多合作渠道商遍布全国,月经营额突破两亿元人民币。这种商业模式与国家禁止的传销活动有明显的区别,这也与唐庆南先生的二十几年从警执法生涯和法律功底有关,他借鉴了合法直销的可取经验,摒弃了传销的欺骗性。运行中有些规则可以日趋完善,对于一些渠道商的一般违法行为,应当由工商行政管理部门予以行政处罚;若在渠道商有些行为中出现夸推广收入等欺骗、误导行为,应由先关部门行政处罚,而不是要累加把罪责都归咎于这种模式的创始人唐庆南先生,由数个渠道商的涉嫌行政违法直接推动出唐庆南先生行为涉嫌组织领导传销,这样违背《刑法》的谦抑性原则。

传销行为在很多高度发达的市场经济的国家都是合法行为,其实并不可怕,我们国家复关加入WTO承诺市场经济主体,在不仅的将来取消传销这个罪名只是时间迟早的问题。若干年后,回归头来看我们对唐庆南先生的抓捕和起诉是多么愚蠢的一件事情,这就向我们刚改革开放初期还在打击投机倒把罪,当时的认识差异和投机倒把最终被平反教训的道理与今天是一样一样的。

由于我们为被告作的是全案无罪辩护,因此对犯罪地位和量刑情节不作辩护。但是,对第二被告刘葆华和第六被告童年的认罪和表达投案意向问题,需要说几句。童年原是一直不认罪的。20天审讯后变得认罪。在法庭上,他表示,如果公司是犯罪的,他帮助公司进行了宣传、推广,以为犯罪了。如果公司无罪,他也不可能构成犯罪。刘葆华法庭上一直不认罪,但是又提出了想投案的愿望。这是矛盾的。原因是,一是他作为一个普通公民不知道法律概念,不能既无罪又有罪从轻;二是他被山东公安抓后,扣走了504万,认罪后没有判罪,释放,不了了之。这种驱利执法,让他误以为中国是没有法律标准的。法律是可以交易的。因为现实已经教育了他,他是实实在在碰到的。结果今年又被南昌公安机关抓捕,20万的劳力士手表和手机被扣,也不知去向,都不见记录,他想只有服软,才有可能减灾。因此,这两人的认罪,都不是他们的真实意思表示,是言不由衷的。现实教育他们中国的司法是容易被干扰扭曲的,他们没有办法,只想低头。

六、关于本案的程序和案外影响问题

(一)本案重复立案程序违法

1.本案立案受不正常因素影响

本案江西当地政法机关经过反复论证,一直认为BMC模式不构成传销行为。最后动手抓人,是因为全国各省渠道商出了一些问题,担心其他省的公安机关先动手抓人查封扣划财产,才匆忙立安抓人,将人和账户财产查封在南昌当地。BMC模式确实是在探索、打造消费者和经营者之间电子商务平台,与国家禁止的传销有着本质的区别。南昌市司法机关对这些区别,不是没有注意到,曾共同一致认定不构成犯罪。在案件再次立案遭到质疑时,有关侦查人员脱口而出:“再不动手,南昌“希的”(什么)东西都落不到!”正是有这种心理动机,有事没事先抓了再说。冻结了精彩公司在正常运营的11.5亿现金和广州等地的6亿多房产。阻击了其他省公安机关的查封扣划措施。因此这一立案动机就是有保持当地财产利益的目的,并不是因为确认了犯罪才立案。因为太平洋网购现在仍然一直在运营。

2.本案立案没有按照先行政后刑事的方法办理

国务院《禁止传销条例》规定先进行行政查处。(第十四条:县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,可以采取下列措施。第二十四条有本条例第七条规定的行为,组织策划传销的,由工商行政管理部门没收非法财物,没收违法所得,处50万元以上200万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。有本条例第七条规定的行为,介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收非法财物,没收违法所得,处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。  有本条例第七条规定的行为,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款。)先进行教育引导,(第五条:工商行政管理部门、公安机关依法查处传销行为,应当坚持教育与处罚相结合的原则,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

)才进行公安刑事追究。

(二)执法出尔反而没有合理的解释

在案证据显示,南昌市市一级的公诉机关依据南昌市市一级公安局对已被江西省政法委同意,报国家公安部经侦局的指导下,依据《刑事诉讼法》撤销的案件,又重新立案侦查材料,重新提起公诉,没有经过行政执法的告知和警告,直接逮捕起诉,程序不当。

(1)早在2010年6月,南昌市工商局认为唐庆南创办的江西精彩生活投资发展有限公司(以下简称:江西精彩公司)涉嫌组织领导传销活动,将案件移送南昌市公安局同年6月立案侦查五个多月,经过调查取证无法认定该公司商业模式有“骗取财物”的行为。在定性问题上,南昌市公安局邀请了南昌市中级人民法院、南昌市人民检察院、南昌市工商局、江西省公安厅经侦总队、法制处、江西省工商局公平交易局共同研讨。公、检、法三家一致认为这种经营行为不构成组织、领导传销罪。

(2)2011年7月,江西省政法委书面复函同意江西省公安厅《关于协调有关部门对江西精彩生活投资有限公司有关问题进行研讨定性的请示》中书面同意:南昌市公检法等政法单位认定不构成组织领导传销罪,撤销案件的正确决定。并报国家公安部经侦局同意,南昌市公安局2011年11月11日正式撤销了该案。

(3)在目前江西精彩公司经营模式没有变化,正常合法经营中,太平洋直购官方网在线运行中,在没有新事实,没有新证据的情况下,公诉机关对公司和网站创办人唐庆南先生以个人组织、领导传销活动罪提起公诉,程序违法是显而易见的。

显然,南昌市的公检法违背自己曾共同一致作出的不构成组织、领导传销罪的正确结论,出尔反而重新立案,办成这样影响巨大的案件,肯定是受到了案外力量的影响。到底是什么力量在影响了我们南昌的公安、检察两家又在违心的抓捕和起诉唐庆南等人呢?

审判长、审判员:

感谢法庭对本案进行了五天的扎实审理。我们认为法庭审理程序是公允、合法、严格的。我们希望本案的实体判决能够根据查明的真相,公正判决。

全国确有部分省市对与江西精彩公司合作的渠道商给予行政处罚甚至出现极个别地区大面积侦查抓捕渠道商的现象。这就更加需要南昌司法机关独立办案,面对全新的大家都没有经验的电子商务新事物,特别慎重,保护民营企业新型经营模式,不轻易动用刑法规范,来对付把不准的市场行为。

目前在河南驻马店和吉林极个别的地区出现了错捕、错判渠道商的案件。但是也有像我们江西政法委同意公安销案的案件,河南商丘梁园区法院解除查封裁定不认为是传销的案件。有的地区在观望南昌对唐庆南案处理的定性和处理结果。但遗憾的是,南昌没有能够坚持原先慎重研究过的立场,反倒是被外界的错误形势影响,重新立案,抓人,冻结财产。因为只有精彩公司所在地的南昌,才有可能真正查明BMC模式的真相,确定性质。

辩护人认为,在公司合法合规能正常经营,太平洋网站在线经营的情况下,公诉方指控唐庆南个人组织、领导传销活动,实际上是认为BMC这种模式,涉嫌利用新型电子商务平台从事传销活动,是不够慎重的。国家重视电子商务对中小企业发展起到的作用,大力扶持电子商务及其平台发展。我们却在这里审判探索改革的先锋,一种行业的带头人,这不是仅仅关乎唐庆南个人也关乎一种电子商务时代的新型创新,关乎地方经济的发展。因此我们期望法庭慎重合议,考虑我们的意见,判决本案各被告人不构成组织传销罪,对唐庆南无罪释放。同时我们也建议检察机关,撤回对唐庆南等人的指控,将案件由公安机关退给工商行政管理机关,由他们组织有资质认证机构对BMC模式是否违法进行认证和监管,指导完善。

以上辩护意见,请法庭审查、采纳。

唐庆南 委托辩护人

京衡律师集团事务所

陈有西律师

王 军律师

2012年12月18-21日28日

27.叶文波律师:某某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(债务催收)

审判长、审判员:

我们受被告人某某某及其亲属的委托,担任本案被告人某某某的辩护人。开庭前我们我们会见了被告人、审阅了本案公诉人提交的全部案卷,听取了某某某对有关问题的陈述,并对有关问题进行了调查核实,刚才又参与了法庭调查,使辩护人明晰了案情,同时肯定了辩护观点:即被告人某某某不构成非法经营罪,公诉机关的指控不能成立。现根据事实与法律,发表以下辩护意见:

第一、关于非法经营问题

起诉书指控:被告人无视国法,为牟取私利,违反国家规定,扰乱市场秩序进行非法经营,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定:其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

事实情况是:非法经营罪属于法定犯,其构成必须以“违反国家规定”即违反国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度为前提,根据《中华人民共和国立法法》第五十六条“国务院根据宪法和法律,制定行政法规”、第七十一条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”之规定,根据《中华人民共和国立法法》第五十六条“国务院根据宪法和法律,制定行政法规”、第七十一条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”之规定。本辩护人在会见某某某时,其表示公司2005年8月23日是经北京市某某某工商局合法注册成立的有限公司,经营的范围和种类以及在经营过程中的行为也是严格按照法律规定进行的,并在公司内部制定了严格的规章制度,并和员工签订了《劳动安全协议书》约定,不准任何人违法工作,如有个别员工违法,由其本人对违法行为承担法律责任,与公司没有任何关系。同时我们在会见被告人的过程中,也未发现其有违法行为,在公诉机关提供的其他被告人的供述中,以及证人证言中,我们也未发现被告人有任何违法行为。这些证据充分证明了被告人在经营公司的过程中有很强的法律意识,是合法经营。根据上述事实,我们认为:被告人的经营行为是合法经营,而非起诉书指控的无视国法,为牟取私利,违反国家规定,扰乱市场秩序进行非法经营。

第二、关于非法讨债问题

起诉书指控:被告人参与的讨债行为是非法经营行为,我们并不这样认为。

实际情况是:非法经营罪明确列举了四种行为构成该罪,其中第四项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一较为原则性的兜底条款。在修订新刑法时,考虑到经济犯罪形态发展变化较快,倘若不留任何“口袋”条款,不利于及时打击新类型的经济犯罪,也不利于刑法典的相对稳定,因此有限制地设立这类拾遗补漏的条款是必要的。但对这一弹性条款,必须加以严格限制,否则会将越来越多的非法经营行为装入“口袋”中,加以刑法制裁。最终使非法经营罪重蹈投机倒把罪的覆辙,这是立法者不愿看到的,也与我国“罪行法定”原则相悖。另一方面针对如何适用刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项,我们查阅了相关资料,至今为止全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院、最高人民检察院先后颁布了7个相关的决定和司法解释,对“其他”的情况作出严格限制。

1、1998年12月29日,全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。该决定第4条规定:“在国家规定的外汇交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条的规定定罪处罚。”

2、1998年12月17日,最高人民法院公布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第11条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第3项(现为第4项)的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

3、2000年5月12日,最高人民法院颁布了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定:“违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条第3项(现为第4项)的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

4、2001年4月10日,最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中规定:“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

5、2002年8月16日,最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第2条规定:“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗(瘦肉精)等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。”

6、2002年7月8日,最高人民检察院颁布了《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定:“违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条的规定,以非法经营罪追究刑事责任。”

7、2003年5月14日,最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第6条规定:“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。”

上述国家规定,明确的表明除了刑法条文列举的3种行为外,只有这7种行为国家认为应以非法经营罪定罪处罚。也就是说,迄今为止,只有这10种行为才可以考虑构成非法经营罪。从上述规定可以看出,对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,立法机关、司法机关显然已吸取教训,采取了严格的立法解释、司法解释的形式来限制性地适用,以防止非法经营罪再次成为任意膨胀的新的类似“投机倒把罪”的大口袋。同时,从上述规定还可以看出,对哪些行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,不是由司法工作人员在执法过程中,认为某种行为是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就可以以非法经营罪定罪处罚。同时我们还注意到2008年12月25日《北京市公安局、北京市人民检察院、北京市高级人民法院办理侦探公司讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》的规定,但该纪要只具有指导性作用,并不能作为法律规定适用合法讨债行为。所以,根据“罪行法定”原则,讨债的行为,不应以非法经营罪追究刑事责任。

第三、关于证人证言的证明效力问题

公诉机关指控被告人的证据是证人证言,书证,鉴定结论,被告人的供述,我们认为上述证据并没有形成完整的证据链条证明被告人有触犯法律的行为。

证人证言随意性大,证明力不稳定。一些债务人、债权人如实作证意识差,作证纯粹从自我利益出发,随意改变证词,直接影响案件事实的认定。证人证言是证人主观对客观的认识与反映,受人的主观影响较大,证人在感知、记忆和陈述案件情况的过程中,充满着主客观的矛盾,其认识过程既受证人主观因素的影响,也受外在客观因素的制约。由于客观事物本身的复杂性,以及证人本身感受能力、记忆能力等原因,使证人证言的情况比较复杂,因而对证人证言既不能盲目轻信,也不能轻易否定,必须结合本案其他证据进行认真的审查核实,进而形成证据链条,否则不能作为定案的根据。刑事诉讼法确定证人到庭的绝对性是必要的,对证人不能到庭作证例外规定也不可缺少。《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言,经过查实以后,才能作为定案的依据。”根据这一规定,我国在立法上,实际上已经明确了直接言词证据原则,即所有证人所提供的证言必须以口头形式在法庭上陈述,而不允许只用案卷中的证人证言书面材料作为定罪量刑的依据。退一步讲,即使证人证言比较稳定可信,我们在卷宗材料里也未发现被告人有非法暴力讨债的证据材料。所以,我们认为,公诉机关的证据没有强有力的证明效力,没有形成完整的证据链条证明杜树清触犯刑法。

第四、关于公诉机关对于本案的法律适用问题

公诉机关定性某某某等被告人犯有非法经营罪的法律依据是《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款之规定:其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。” 我国刑法中,有很多条款都会在犯罪行为列举的最后有一条“其他”。但司法实践中,要引用“其他”类的条款来对犯罪分子定罪科刑都需要有其他法律法规等补充类的法律依据予以佐证后再共同适用。而从公诉机关提交的整个证据材料以及发表的公诉词来看,公诉人除依据该条第四项外,没有提供任何其他的法律依据。刑罚是对自然人最可宝贵的自由甚至生命权利的法定剥夺,如果仅凭一个口袋式的罪名就认定他人构成犯罪,这是非常不严谨的,更是违背了罪刑法定基本原则的要求。退一步讲,非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪,如果只有非法经营行为,情节并不严重则不构成犯罪。起诉书指控,从被告人起获与客户签订的咨询合同752份,合同标的金额共计三亿四千余万元,约定佣金八千余万元。经核实现已查明该公司实际完成标的金额六十八万余元,非法获利12万余元,这种讨债、获利情况是否就是第二百二十五条第四款规定的严重扰乱市场秩序的非法经营行为,法律并没有做细化规定,我们认为被告人的行为并不构成“情节严重”。 至此,我们认为起诉书指控的犯罪事实没有法律依据,在适用法律方面均不能成立。

纵观本案,起因是2009年10月31日,另案犯罪犯罪嫌疑人刘帅在参于故意伤害行为时,供述其在2008年8月至2009年7月曾在某某某供职参与非法暴力讨债,但在整个指控案件材料里,并没有显示某某某有暴力讨债的行为。在本案移送审查起诉后,某某区检察院曾以证据不足为由对此案退回补充侦查一次,在侦查机关调取债务人、债权人的证言时,均被拒绝作证,从这一点上也反映了,某某某如果真的实施了非法经营讨债的行为,为何债务人、或债权人均不配合取证,在没有任何新的证据证明被告人违法的情况下,某某区检察院硬性起诉,在某某某被关押期间,其曾多次表示自己是合法经营,并没有任何违法行为,公司是经合法注册的,内部有严格的规章制度,约束员工进行合法追讨债务,某某某本人也有经考核签发的商账追讨师证书,在追讨债务的过程中,还有某某某法院依法判定的判决书,这些,都充分证明了某某某的经营是合法经营,其主观没有犯罪的故意,客观上本人也没有实施犯罪行为,完全不符合犯罪的构成要件。根据以上事实和我国刑法的有关规定,某某某的行为属于合法经营公司,合法追讨债务 ,不构成刑事犯罪,不应当对其追究刑事责任。另外从证据上来看,起诉书所指控的犯罪事实在财务凭证上也缺乏相应的证据证明某某某是非法经营讨债业务,而且在我国法律、行政法规中,也找不到相关的法律依据对“正常讨债”定性为非法经营。对公民定罪量刑行使剥夺自由权的法律依据是《刑法》,按照罪行法定原则,只有全国人大才有权制定限制公民人身自由的处罚规定,其他对剥夺公民人身刑的规定应慎之又慎,应尊重人权。

综上所述,公诉机关指控被告人某某某构成非法经营罪,其证据明显不足,且无任何法律依据。据此,我们请求法院查明事实,划清罪与非最的界限,根据某某某行为的性质,判决某某某无罪。

辩护人:北京两高律师事务叶文波律师

2014年6月

28.贾慧平律师:刘绍峰被控非法经营罪一案二审无罪辩护词(食品生产)

尊敬的合议庭,尊敬的检察员:

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定,我接受山西融融律师事务所的指派,本案上诉人刘绍峰的委托担任其二审辩护人出席今天的法庭。庭前本辩护人已会见上诉人三次,详细地查阅了本案的卷宗材料,刚才又参加了法庭所主持的庭审调查,对本案之案件事实有了非常充分的了解。现本辩护人依据刚才法庭调查所查明的案件事实,本着“以事实为依据,以法律为准绳”的原则发表如下辩护意见,希望得到法庭的采纳:

本辩护人的辩护意见分为两大部分:第一部分为定罪方面的辩护,第二部分为量刑方面的辩护。

辩护人的职责为有罪求情,无罪申冤,这是铁的原则,这个原则,不容任何人质疑。

第一部分,关于本案的定罪辩护意见,本辩护人认为,上诉人刘绍峰之行为不构成非法经营罪。

原审法院裁决上诉人刘绍峰的行为构成非法经营罪确属错误。

第一、由法律规定以及全案案件事实可见,非法经营罪系法定犯罪,非自然犯罪。

本罪的成立必须首先违反特定法之后,才能依据《中华人民共和国刑法》第225条的规定进行定罪处罚,这是基本原则。

特定法在本案中指的是《中华人民共和国农产品质量安全法》。

作为特定法的《中华人民共和国食品安全法》在本案中并不适用。

一审法院适用《中华人民共和国食品安全法》的规定对上诉人刘绍峰定罪量刑确属错误。

由刚才法庭调查所查明的事实可见,上诉人刘绍峰的行为并未违反《中华人民共和国农产品质量安全法》的相关规定。

第二、本案的核心问题是上诉人刘绍峰所生产经营的产品是否属于食品的问题。

本辩护人认为,上诉人刘绍峰所生产经营的产品如果属于食品,其行为就应当受食品安全法的调整,上诉人刘绍峰就有罪;如果上诉人刘绍峰所生产的并非食品而是初级农产品,上诉人刘绍峰就无罪。

导致今日上诉人刘绍峰身陷囹圄的最实质原因在于国家法律不完善,上诉人刘绍峰在经营鸭肉卷之时,国家法律正处于转型调整阶段。

当然对于何为初级农产品、对于何为食品,直到今天,不管是国家司法机关还是执法机关还一致存在概念不清的问题。

经过本辩护人刚才对上诉人刘绍峰的法庭发问以及本案所有证据所证明的事实可见,上诉人刘绍峰为了依法经营,办理了营业执照、税务登记证、组织机构代码证、动物防疫条件合格证、并在河北省卫生厅办理了企业标准的备案等手续,可见,上诉人刘绍峰确实为合法经营进行了充分准备。

从目前控方的观点来看,上诉人刘绍峰被一审裁决有罪仅因其没有生产许可证。

从本辩护人法庭的发问以及本案证据所证实的案件事实可见,在案发当时,上诉人刘绍峰确曾就其生产加工鸭肉卷一事是否需要办理生产许可证向隆尧县、邢台市、河北省的各级机关反复咨询,后被告知确实不需要办理生产许可证。

虽然各个机关的工作人员的答复现在无据可查,但从目前上诉人刘绍峰所办理的各项手续可见,上诉人刘绍峰对于任何合法经营的证件都办,单单没有办理生产许可证,试想,上诉人刘绍峰如此做,又有何必要?

可见,上诉人刘绍峰被控非法经营罪一案确实是国家行政管理机关认为其生产的鸭肉卷不属于食品而不给其办理相关生产许可证,并不是上诉人刘绍峰有意逃避监管,拒不办理相关的生产许可证手续。

从国家法律规定可见,办理食品生产加工销售企业的营业执照时,必须先办理食品生产许可证,之后才可以办理营业执照手续,这是非常明确的事实。

本案中上诉人刘绍峰所开设的河北绿野农牧业开发有限公司的经营范围为农牧业种植生产、加工、销售,但在没有办理食品生产许可证的情况之下,工商管理部门却给上诉人刘绍峰办理了营业执照手续,反推可见,上诉人刘绍峰开设的河北绿野农牧业开发有限公司所经营的鸭肉卷以及鸭肉混合卷业务确实不属于食品,而是属于初级农产品。

从刚才本辩护人向上诉人刘绍峰的法庭发问可见,上诉人刘绍峰在办理河北绿野农牧业开发有限公司的相关营业执照手续之时,曾经反复与工商管理机关的人员声明,自己所生产的产品是鸭肉卷,工商管理部门告知,上诉人刘绍峰所生产的鸭肉卷并未改变鸭肉的物理和化学性质,鸭肉卷属于初级农产品,不需要办理食品生产许可证。

以上均是客观事实,本辩护人希望贵合议庭充分采纳本辩护人所提出的合理的正确的辩护意见。

第三、经过刚才本辩护人向法庭所提交的证据可见,上诉人刘绍峰是生产的产品确系初级农产品。

根据《中华人民共和国农产品安全法》第二条的规定,初级农产品指的是来源于农业的初级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。

根据商务部2005年下发的《关于开展农产品连锁超市经营试点的通知》的附件可见,初级农产品确实包括本案上诉人刘绍峰所经营生产的鸭肉卷,该份证据,本辩护人已经向法庭提交,希望合议庭能给予采纳。

刚刚本辩护人向上诉人刘绍峰的法庭发问可见,上诉人刘绍峰所生产的鸭肉卷系购买丘县六合集团公司所生产的鸭产品,上诉人刘绍峰仅仅进行了速冻包装,之后由隆尧县动检所进行动物检验检疫,并加贴商品标识进行出售。

由此可见,上诉人刘绍峰的加工行为并未改变鸭肉的物理和化学特性,其生产的产品完全符合初级农产品的范围。

第四、上诉人刘绍峰的行为不符合成立犯罪的四个构成要件,尤其是主观不明知,其主观上不存在积极追求犯罪的主观故意。

在座的各位尊敬的合议庭和检察员,指控任何一个被告人有罪,必须证明其主观上具有过错,客观上造成了严重危害社会的后果,主客观一致方能定罪。

经过整整一个上午的法庭调查可见,在本案中,上诉人刘绍峰主观上并不存在实施犯罪的主观故意,上诉人刘绍峰的主观上并不存在犯罪动机与目的。

从上诉人刘绍峰办理河北绿野农牧业开发有限公司经营手续的所有客观证据足以证明,只要能办理经营手续的前提下均会办理相关手续,可见,上诉人刘绍峰确实不存在主观上的犯罪故意,由此可见,确实是代县相关司法机关对何为初级农产品与食品的理解错误而导致了本起冤错案件的发生。

本辩护人在此建议尊敬的合议庭,应向国家相关监管部门进行咨询,必要时可以专家论证形式对本案的定罪进行确证,做到不枉不纵,公正公平司法。

第二部分、关于本案上诉人刘绍峰的量刑部分的辩护。

依据最高人民法院司法改革的意见,刑事案件的定罪程序与量刑程序是相对独立相对分开的两个诉讼程序,刑事辩护律师的定罪辩护与量刑辩护亦可进行相对分开,辩护律师在定罪辩护过程中所提出的无罪辩护意见并不影响辩护人所提出的有罪的量刑辩护,两者并不矛盾。

第一、上诉人刘绍峰在本案中具有投案自首的法定减轻处罚的情节。

经过一上午的法庭调查可见,上诉人刘绍峰是在没有接到办案机关的电话通知之前就能自觉到山西省代县公安机关主动说明情况,并如实将本案的案件事实予以说明,直到今天的法庭庭审,上诉人刘绍峰均能够如实供述自己及其公司所实施的生产销售鸭肉卷的行为,虽然对其生产销售的产品数量不能非常明确的予以说明,但并不影响上诉人刘绍峰之行为成立投案自首情节。

刚才出庭的检察员也向法庭陈述,上诉人刘绍峰的行为确实属于投案自首,可以给予减轻刑事处罚。

依据最高人民法院以及山西省高级人民法院的量刑规范化意见规定,对于上诉人刘绍峰的投案自首情节,贵合议庭可以减少上诉人刘绍峰基准刑的30%的刑事处罚。

第二、本案中存在单位行为的可能。

依据最高人民检察院、公安部对非法经营罪立案追究刑事责任的标准,个人被控非法经营罪的立案追究刑事责任的起步为5万元,单位非法经营罪的立案追究刑事责任的起步为50万,情节特别严重,应当为150万起步。单位实施非法经营罪,非法经营数额在150万以下的,量刑幅度为五年以下。

从刚才本辩护人向法庭所提交的证据以及一审法院审判所查明的案件事实可见,本案指控上诉人刘绍峰的非法经营的行为显然并非个人所为,一审法院的判决亦认可上诉人刘绍峰以河北绿野农牧业开发有限公司名义所实施,但并未予以确认上诉人刘绍峰的行为属于单位行为。

由刚才检察员的陈述可证实一个客观事实,检察员同样认可本案确实存在河北绿野农牧业开发有限公司的经营行为,此为客观事实。

由此本辩护人认为,贵合议庭应当认定本案上诉人刘绍峰的行为属于单位行为,如此,上诉人刘绍峰应当被处五年以下的有期徒刑,一审法院判决上诉人刘绍峰八年有期徒刑明显畸重。

第三、本案的涉案数额存在不同版本,本辩护人认为,贵合议庭应当认定为77.42吨,而不是312.6吨。

经过一上午的法庭调查,本案涉案数额存在以下五个版本,一个是隆尧县动检部门的版本,是312.6吨的版本;一个是上诉人刘绍峰的版本,100多吨;一个是袁改东的版本,70多吨;一个是司机刘二国、王勇的版本,十几车,总数不明;一个是六合集团的销售票据,合计77.42吨;本案的涉案数额对于量刑至关重要。

从以上的以上五个版本可见,对上诉人刘绍峰最有利的为六合集团所出具的销售收据。

刑法谦抑性即是指当各种指控证据互相矛盾且存在对被告人有利的证据无法否定之时,应采信对被告人有利的证据。

经过刚才的法庭调查,上诉人刘绍峰供述,除在丘县六合公司购入鸭肉原料外,没有在其他公司购买过鸭肉原料。

从本案所有证据可见,并没有其他证据证实上诉人刘绍峰尚在其他处所购买过鸭肉原料。

在本案中,本辩护人希望法庭能本着刑法谦抑性原则,采纳丘县六合集团所出具的销售情况的数据,认定上诉人刘绍峰所经营河北绿野农牧业开发有限公司的经营涉案数额为77.42吨。

本辩护人认为,以77.42吨计算非法经营数额,77.42吨X1000公斤X2市斤X6元=929040元。由此可见,上诉人刘绍峰所开设的河北绿野农牧业开发有限公司的涉案非法经营金额不满100万元,根本不具备判处5年有期徒刑的“情节特别严重”的情形。

第四、经过整整一上午的开庭,上诉人刘绍峰确实无前科,本次犯罪属首犯,初犯,上诉人刘绍峰此次行为主观恶性不深,应得到贵合议庭从轻、减轻刑事处罚。

第五、经过一上午的法庭调查可见,上诉人刘绍峰确实办理了河北绿野农牧业开发有限公司生产经营所需要的各项证件,其并非积极地主动地追求犯罪结果的发生,其主观恶性不深,贵合议庭可以对上诉人刘绍峰从轻处罚。

第六、经过一上午的法庭调查可见,上诉人刘绍峰所生生产销售的产品主动接受隆尧县动检机构的动检,并在产品上粘贴标签,在标签上真实地标注了产品的配料、地址、联系电话、生产厂家,不仅方便消费者找到上诉人刘绍峰及其开设的河北绿野农牧业开发有限公司,而且也有利于执法机关进行执法监督,从这一点来,上诉人刘绍峰被判有罪确属冤枉,且此情节完全可以被视为贵合议庭对上诉人刘绍峰的从轻情节予以考虑。

第七、经过一上午的法庭调查可见,上诉人刘绍峰所生生产销售的产品之全部来源合法,均来自于全国著名上市企业六合集团,刚才上诉人刘绍峰也向法庭供述,六合集团所提供的产品原料具有防疫合格证、出库单,此其一;经过一年半的审判,我们也发现,上诉人刘绍峰所出售的鸭肉卷并未造成消费者人身伤害的后果,也就是讲,上诉人刘绍峰的行为未造成危害社会的任何结果,此其二,综合以上两点,上诉人刘绍峰的此种情节应被贵合议庭考虑为从轻刑事处罚的情节。

第八、经过一上午的法庭调查可见,上诉人刘绍峰在2013年3、4月间自动终止生产销售鸭肉卷的行为应当被视为自动中止犯罪的行为。

2013年3、4间,上诉人刘绍峰通过观看电视台所播放的节目得知,鸭肉卷可以被非法利用生产出假冒羊肉卷,之后上诉人刘绍峰立即停止了生产和销售鸭肉卷的行为,并将库存的部分鸭肉卷予以销毁,此为客观事实。

本案为侦查机关采取倒查方式所进行的调查取证,本案确实不存在上诉人刘绍峰所在公司生产的任何鸭肉卷物证,可见,上诉人刘绍峰的行为确属自动中止犯罪,此点辩护意见应由法庭予以采纳并对上诉人刘绍峰进行从轻刑事处罚。

综上所述,本辩护人认为,在定罪方面,上诉人刘绍峰无罪;在量刑方面,上诉人刘绍峰之行为应当视为单位行为,上诉人刘绍峰应当被处以三年以下的刑事处罚,甚至应当判处缓刑。本辩护人在此希望贵合议庭在查明本案事实的基础上,在综合评判本辩护人所提出的各项证据之基础上对上诉人刘绍峰做出公正合法的裁决。

此致

山西省忻州市中级人民法院

辩护人:贾慧平律师

二0一五年元月七日

29.吕荣武律师:赵某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词(伪基站零件销售)

尊敬的审判长、审判员:

北京市盈科律师事务所接受被告人赵某的委托,指派我作为其涉嫌非法经营罪的一审辩护人。通过查阅卷宗,会见被告人,并作必要的调查,辩护人已经了解了基本案情。通过庭审查明的案件事实,结合相关法律规定,认为赵某不构成非法经营罪,理由如下:

一、赵某销售的双工器、功放器不属于“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”

《刑法》第255条规定:违反国家规定,未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的,构成非法经营罪。而本案中,赵某所销售的双工器、功放器并不属于专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。

第一,庭审中法庭调查查明,甲公司购买的通讯板、双工器、功放器在市场上都能合法购买,这些零部件在电讯设备中被广泛运用;例如:汽车电子、消费电子、医疗设备、教学实验等。

第二,律师通过走访当地的三个零部件销售市场,得知在当地的市场上,多家公司从事双工器、功放器的销售业务,律师从每一家公司均购买了功放器和双工器并开具发票,型号和相关参数详见发票或收据。

第三,现有证据无法证明甲公司购买的上述配件就是“伪基站”的主要部件,根据庭审调查和律师调查取证可知,上述部件只是一般的电讯设备部件,其用途并不具有唯一性。在淘宝网站上购买零部件的买家大都是只买其中的通讯板或双功器或功放器。况且,现有证据也无法证明淘宝买家从甲公司购买的零部件就是用于组装成“伪基站”的。因此,本案中涉案人员销售的“整机”并不是完整的“伪基站”性质,公诉机关将甲公司出售的一般通讯配件认定“伪基站”主要部件没有事实与法律依据。

因此,双工器、功放器在市场上都能合法购买,多家公司进行经营销售,而且消费者购买双工器、功放器普遍用于组装教学设备、医疗设备,故不属于《刑法》第225条所规定的“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”。

二、赵某销售通讯板、双功器、功放器的行为属于合法的经营行为,并未扰乱市场经济秩序

《刑法》第225条第四款所规定的非法经营行为的构成要件是“违反国家规定”,“严重扰乱市场秩序”,并且“情节严重”。

本案中,甲公司销售的双工器、功放器并不等同于伪基站。双工器、功放器在市场上均可以通过合法途径购买,而且淘宝买家大多数是购买双工器、功放器,这些零部件有大量的其他正当合法用途。因此,赵某销售零部件的行为并未违发国家法律规定。

其次,赵某的销售行为并未扰乱市场秩序。市场上大量的商家均从事双工器、功放器的销售行为,从未受到工商部门或者司法部门的处理,充分说明该销售行为属于市场的合法经营行为,没有扰乱任何市场经济秩序,并未侵犯国家的特许经营制度,并未造成任何严重后果。

综上,赵某销售通讯板、双工器、功放器的行为属于合法的经营行为,上述部件不属于专营、专卖、限制买卖的物品,故不构成非法经营罪。

三、退一步说,即使公诉机关认定赵某犯非法经营罪成立,赵某具有以下情节,请法庭量刑时对其减轻处罚并适用缓行

(一)公诉人指控赵某涉嫌非法经营罪的数额畸高,与事实不符

1.证据中Excel表格为人工填写,并不能真实反应实际交易数额。

2.“甲公司”仅通过淘宝网站销售配件,买家通过支付宝交易。支付宝交易记录明细虽然显示的是290800.00元,但这不是真实交易情况。因为,淘宝买家在拍下产品后,会通过QQ聊天工具与卖家砍价还价,一般情况下卖家都会低于拍价出售商品。最终拍价与买家实际支付价差距很大。因此,从淘宝账户支付宝交易记录明细显然不能反应真实交易额,而是比实际交易额高得多。

3.根据庭审中赵某、闭某的供述,从乙公司购买配件的数额大概在14万元左右。而一个通讯板的利润在100元左右,一个双工器和功放器的利润在50元左右。根据市场调查,通讯版、双工器、功放器都是正常合法销售的,利润很低,就曾某在法庭调查中所说,零部件的利润不会超过10%。也就是说按14万元计算,利润应该是1.4万元,销售额=购买成本+利润,也就是大概在15余万元。如果按起诉书指控的销售额到达290800.00元,那么销售配件的利润就是超过100%,这显然是不可能的,在淘宝网站销售的产品主要是以低价取胜,不可能有如此高的利润率。

(二)赵某在案发后自动投案并如实供述犯罪行为,系自首

《刑法》第六十七条第一款规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”被告赵某在本案中构成自首,理由如下:

1.赵某在案发后自动到北京市朝阳区公安分局建外派出所投案

赵某得知自己所经营的深圳公司已被深圳市公安局查封,涉嫌非法经营罪,并发现自己已被深圳市公安局列为在逃人员以后,2014年4月22日9时,被告人第一时间由律师陪同到北京市朝阳区公安建外派出所投案,交代了深圳公司的经营概况以及自身的情况,并积极配合了调查人员的工作。

2.赵某如实供述了自己的行为

赵某自动投案后,如实供述自己的行为,前后供述较为稳定。其供述的内容与案件的事实情况基本一致,并无隐瞒。赵某如实供述罪行的行为,符合刑法对于自首的规定,依法构成自首。

(三)赵某在本案中的犯罪情节较轻,社会危害性较小

首先,依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》中对“伪基站”的规定,“伪基站”设备是“未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备,具有搜取手机用户信息,强行向不特定用户手机发送短信息等功能,使用过程中会非法占用公众移动通信频率,局部阻断公众移动通信网络信号”的设备。根据“深圳市无线电监测站关于公安局福田分局对涉案‘伪基站’设备进行鉴定的复函”这一鉴定结论,涉案设备不具有强行向不特定用户手机发送短信息的功能。可见,本案中的涉案设备并不完全符合法律法规关于“伪基站”设备的界定。其次,被告甲公司所销售的只是半成品配件,这种配件并不局限于“伪基站”使用,能作为大量电子设备的配件使用。况且,现有证据也无法证明买家从乙公司购买的半成品配件就是用于组装“伪基站”。况且,就如王某、曾某、赵某等人在法庭上陈述的一样,甲公司销售的配件不可能组装成“伪基站”。因此,不能武断的认为,甲公司销售的配件都用于组装“伪基站”,其行为的危害性应该与销售整机的危害性区分开,并作为量刑依据。

(四)被告人赵某系初犯,一贯表现良好,主观恶性较小

被告所涉此案为初次犯罪,在此之前从未受过任何刑事或行政处罚,一贯表现良好,从主观上来讲,被告违法销售涉案产品无非是贪图一时之利,犯罪的主观恶性较小,对其予以从轻、减轻处罚不至于危害社会,且能体现我国宽严相济的形势政策。

综上,公诉机关指控赵某涉嫌非法经营罪的销售数额有误,没有到达法律规定的“情节特别严重”的规定。赵某具有自首情节、犯罪情节较轻、社会危害性较小等法定、酌定从轻、减轻或免于处罚的情节。因此,恳请法庭对赵某减轻处罚并适用缓行,以维护赵某的合法权益和法律的正确实施。

此致

深圳市福田区人民法院

辩护人:吕荣武

2015年5月18日

30.张原芳律师:李某某控非法经营罪等一案一审无罪辩护词(民间借贷)

尊敬的审判长、审判员:

本辩护人受被告人李谭亲属的委托、在会见、阅卷、庭审和庭前调研,依法为被告人发表以下辩护意见,故辩护人就本案被告人涉嫌非法经营罪以及追加起诉涉嫌诈骗罪发表辩护意见与公诉人探讨,供法庭参考:从案件的定性分析、本案被告人李潭实施的居中介绍买卖承兑汇票的行为依法不应认定为非法经营犯罪和诈骗犯罪:

一、从案件的定性分析、本案被告人李潭实施的居中介绍买卖承兑汇票的行为依法不应认定为非法经营犯罪。

根据最高检最检研函字(2013)58号《关于买卖承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》已经明确:对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。

二、综合本案证据:侦查机关没有针对本案买卖承兑汇票的原始交易汇票进行一一比对,而只是断章取义,从受害人手里直接调取银行账单作为经营承兑汇票的认定数额;现有涉案证据分析、能够认定被告人非法获利情况的证据有被告人供述和证人证言,而证人证言部分只能证明被告人大量借款的事实存在,不能证明被告人非法获利的具体数额和计算依据,这一计算依据只能靠被告人供述认定,被告人在二卷 49页、补充卷28页的供述中自认借的钱除了经营承兑汇票,买了一套房子一辆车花了80万元左右,该车和房子已经能够被新安县法院财产保全,联系起诉书的三笔指控分析:

首先,侦查机关没有一一查明本案所涉6000万元银行承汇票的出票人以及最后持票人,所涉汇票的张数、汇票数额,根据刘杰和田胜利提供的汇票证据,不是一一对应关系,根据票据流通的无因性,最后持票人是谁,数额多少目前侦查机关并未查明,被告人李潭在接受讯问时多次提到同一张汇票在交易过程中存在7至8次重复出现,本案涉嫌诈骗的非法交易行为,但侦查机关回答说这是票据交易的正常现象来搪塞被告人,根据交易常识,一张汇票在流转过程中重复背书是正常的,辩护人认为起诉书在证据不明的情况指控买卖6000多万元承兑汇票,亏空8000多万元是缺乏确凿证据支持的指控:

第一笔指控被告人田胜利买到承兑汇票后将承兑汇票全额卖给李谭,李谭按照承兑汇票的面额的95%卖给刘杰,刘杰扣除一定点数卖给洛阳张嘉卉,被告人李谭每经营一百万汇票就亏损5万元,按照起诉书指控的6000多万元承兑汇票,不计算债权人利息外,李谭直接亏损300万元,所以起诉书指控被告人李谭“从中盈利与事实证据不符”。那么亏空8000多万元里有很大一部分是利息以及本案有重复出票重复计算承兑汇票数额的其他案犯涉嫌诈骗的犯罪事实尚未查清;法经营资金业务的事实不成立,罪名更不成立。起诉书指控的6000万元,其行为造成亏空8000余万元的后果”与事实不符:

1、受害人本人应该提供借款本金的原始证据---借据,目前起诉书指控的“向他人集资6000多万元”,数额没有证据支持,受害人好多说不清到底借给李潭多少本金,能说清楚的也提供不了借据,并且6000多万元与8000多万亏空属于“利滚利”的重复计息的虚假数额,该数额不能作为经营承兑汇票的数额;

2、起诉书指控的买卖承兑汇票的时间段是“2014年10月13日至11月3日”,而田胜利提交的李潭收到承兑汇票的收条时间为2014年7与9日至2014年7月19日,最迟的时间是8月4日的。现有证据不能证实被告人李谭买卖承兑汇票从中盈利,并据此依据疑点利益归于被告人的基本原则对被告人公正判决。

3、李红的四份质押协议书没有债权人的名字,不能证明李潭出具质押协议书的对象即质权人是谁?不能证实李潭与刘杰或者田胜利之间有买卖关系;

4、证据材料三76页:刘杰笔记本三张纸显示刘杰10月13日至11月3日之间账目纸没有见到,另外其本人自己手写的账目纸属于间接证据,不属于直接证据。不能作为指控被告人非法经营承兑汇票的犯罪证据。

三、关于本案涉嫌诈骗罪的部分:被告人李潭的行为不构成诈骗,属于民间借贷。

首先,我们先分析一下诈骗与民间借贷的区别。

民事借贷是指因借款人与贷款人达成借贷协议,由借款人向贷款人借款,借款人不能按期归还而产生的纠纷。属于一种民事法律关系,应受民事法律调整,不产生刑事责任。

诈骗罪,是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权,犯罪对象是各种类型的公私财物。诈骗罪的行为主体通过虚构事实和隐瞒真相两种方法,使被害人产生错觉而“自愿”交出财物。

区别民事借贷纠纷和诈骗犯罪的一个关键因素在于行为获取的款项是否存在“以非法占有为目的”。所谓“以非法占有为目的”,是指行为人意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权,从而侵犯他人对某一特定财物的所有权的正常行使。为此,应从以下几个方面来认定:

一是看借款人与贷借人在借贷时的相互关系。一般民间借贷关系多发生在相互了解、相互往来的亲友之间,借贷关系建立在相互信任的基础之上。而诈骗则往往发生在双方当事人相识不久,采取欺骗的手段骗取对方的信任。

二是看发生借贷关系的原因。 正常的借贷关系中,借款人确实遇到了困难,一时无力解决,才向他人借贷。而以借贷为名实行诈骗的,则往往是编造虚假的困难事实,或以高利息等利益为诱惑,骗取他人同情或信任。

三是看借款人是否愿意归还及不能按期归还的原因。正当的借贷关系,借用人并不否认借贷关系,并表示设法归还。即使不能按期归还,往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。因此具有非法占有他人财产的目的,属于以借款为名行诈骗之实。

其次、被告人李潭借款不符合诈骗罪的犯罪构成要件。

1、被告人李潭行为表明不具有非法占有之目的。

非法占有通俗讲就是“借”款时就没打算还款。人的主观思想通过客观行为表现出来。

从被告人借取的绝大部分款项不是用于个人生活的挥霍,而是用于支付前期借款的本金和高额利息事实,公诉机关得出的是被告人李潭具有非法占有的目的。而辩护人据此事实却得出相反的结论:被告人李潭不具有非法占有之目的。所借款项大部分用于偿还借款本息,部分借款尚未返还,是由于种种原因客观上无力返还,而不是有能力返还主观上故意霸占不予返还,即属于“心有余而力不足”,并非赖帐不还。

3、起诉书认为: “被告人李潭隐瞒事实真相、骗取他人财物”。在前期被告人一直履行了支付利息的义务,借款人正是基于李潭的诚信和大方才一直放款给李潭。徐书鹏在诈骗罪证据卷26页:“李潭一共借我多少说不来,一般借三天就还了,最多不超过七天,从前到后李潭都说是经营承兑汇票用的”。说明被告人李潭不存在诈骗的主观故意。

“被告人明知经营承兑汇票亏空,无力偿还的情况下,隐瞒事实真相,向徐书鹏、介红涛、刘自身、张建芳骗取借款,致使1114.46万元至今无法追回”,与事实不符。

从被告人的供述可知:被告人向他人借款都会说明是资金周转困难,从没有虚构自己做承兑很赚钱的事实。经营承兑汇票需要资金,借款人也知道李潭在做承兑汇票,也从没有问被告人经营承兑汇票的盈利情况。

根据<刑事诉讼法》的相关规定,指控他人的基本要素要有具体的受害人和借款时间及具体的借款金额。但起诉书只是罗列了几个人的名字及总数额,而且不是单一的被告人与受害人一对一的转款证据,仅徐书鹏的924.86万元的打款记录里就涉及张新卫、王亚民、徐亚鹏、赵海霞、武月林等5个案外人,一对一的实际转款数额只有143.86万元。介红涛的139.6万元的打款记录参杂有赵玉良和徐亚鹏等第三人,属于一对一的转款是-88.4万元。张建芳的打款记录没有一对一的证据,只有张建芳与第三人徐亚鹏的10万元打款记录,跟被告人李潭没有任何关系。

按照《刑法》第168条的规定,人民检察院只有认为犯罪嫌疑人的“犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的”才应当提起公诉,可事实上,本案事实并未查清,证据并不确实充分,如借款的时间、数额、还款数额等都没有客观准确、令人信服的数字。

显然,公诉机关的指控事实不清、证据不足,按照《刑事诉讼法》第195条的规定,应当作出无罪判决。

辩护人:河南万基律师事务所

律师 张原芳

2015年10月9日

31.陈志忠律师:龚凯飞控非法经营罪等一案一审无罪辩护词(烟花爆竹运输)

审判长,审判员:

受本案被告人龚凯飞的委托,江西崇文律师事务所指派我担任其一审辩护人,为了维护委托人的合法权益,我查阅了本案的全部案件材料,也会见了被告人,在发布辩护意见之前,我对椒江区公检法三家办案单位能够及时依法为本案被告人办理了取保候审措施表示感谢。现辩护人就本案的事实认定和法律适用,发表以下辩护意见:

第一,公诉机关以被告人龚凯飞在没有取得《烟花爆竹道路运输许可证》的情况下,为谋利擅自运输烟花爆竹为由,指控本案被告人龚凯飞构成单独的非法经营罪没有法律的依据也缺乏事实根据。

首先,刑法第225条规定的是未经允许经营法律法规规定的专营、专卖物品的行为。本案被告人龚凯飞并没有经营被指控的烟花爆竹,而只是承接了烟花爆竹的运输,其行为不能直接适应刑法第225条。

其次,最高人民法院、中国人民检察院出台过非法运输食盐、非法运输烟草的行为应当按非法经营罪追究刑事责任的司法解释,但是并没有出台过有关未取得《烟花爆竹道路运输许可证》而从事烟花爆竹运输的行为应当按非法经营罪追究刑事责任的规定。《最高人民法院、中国人民检察院、公安部,国家安全监管总局关于加强对涉犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》规定的也只是非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的应当依照刑法第125条定罪处罚,并没有明确规定非法运输烟花爆竹的行为也构成非法经营罪。

其三,国务院颁布的《烟花爆竹安全管理条例》第36条第三款的规定也不能作为追究被告人龚凯飞非法经营罪的法律依据。该条例的立法宗旨是:为了加强烟花爆竹安全管理,预防爆炸事故发生,保障公共安全和人身、财产的安全,制定本条例。行为人依据此条款构成犯罪的,应当追究刑事责任的,其构成的罪名也应当是刑法第136条规定的“危险物品肇事罪”,而不是“非法经营罪”

其四,检察机关两次的退回补充侦查提纲都要求侦查机关提供被告人龚凯飞涉嫌非法经营的法律依据,很显然,检察机关是非常明确地知道要认定龚凯飞运输烟花爆竹的行为构成非法经营罪是缺乏法律依据。

其五,根据《烟花爆竹安全管理条例》23条的规定,《烟花爆竹道路运输许可证》的申领者是托运人,并不是承运人。托运人和承运人是运输的两个主体,公诉机关将托运人应当承担的法律责任转嫁给承运人承担是错误的

综合以上五点,公诉机关指控被告人龚凯飞构成非法经营罪不仅事实认定错误,而且没有法律依据。根据“罪行法定原则”,被告人龚凯飞不构成非法经营罪

第二,被告人龚凯飞也不是同案被告人何治承非法经营罪的帮助犯。

首先,本案2次退补,而两次退补的主要原因都是认为两被告人没有共同的主观故意,二人不是共同犯罪以及缺乏龚凯飞涉嫌非法经营罪的法律依据。而侦查机关两次都只是以属于帮助犯的意见回复检察机关的,但并没有提供属于共同犯罪的证据

其次,帮助犯与正犯应当属于共同犯罪,但公诉机关的起诉书并没有认定两被告人是共同犯罪

其三,事实上两被告人也不可能有主观共同的犯罪故意,两被告人在被抓之前根本就不认识,双方没有任何的交集。因此,两被告人不可能对非法经营烟花爆竹有共同的合意。

其四,,被告人龚凯飞不具有构成帮助犯的主观要件。正是因为两被告人事前不认识,因此,被告人龚凯飞不知道也不应当知道同案被告人何治没有办理《烟花爆竹经营(批发)许可证》或者《烟花爆竹经营(零售)许可证》,也不知道被告人何治购买烟花爆竹是用于经营还是自己使用。因此,他不可能认识到同案被告人何治要实施或者准备实施非法经营犯罪,也就不具有帮助被告人何治实施非法经营烟花爆竹的故意。

第三,根据《烟花爆竹安全管理条例》的规定,经营烟花爆竹运输的车辆和驾驶员必须取得危险品运输资质,被告人龚凯飞没有这些资质而承运了烟花爆竹,被告人运输烟花爆竹的行为可以认定为非法经营,但也不构成非法经营罪。因为被告人龚凯飞不是非法经营烟花爆竹,而是非法经营运输烟花爆竹。其非法经营运输烟花爆竹的经营数额当然就是经营运输的交易额,也就是运费,其非法所得则应当是运费扣除中介费、燃油费、过路费等成本后的利润。本案,被告人龚凯飞承运这批烟花爆竹的经营数额是8500,元,其非法所得去费用后,也就是2千多元,很显然,无论是经营数额还是非法所得,都远不够非法经营罪的立案标准,因此,就算被告人龚凯飞的行为属于非法经营运输烟花爆竹,被告人也不应当追究非法经营罪的刑事责任。

综上所述,被告人龚凯飞的行为都不构成刑法第225规定的非法经营罪。被告人龚凯飞只是一个农民,他举全家之力还加上贷款,才购买了一辆货车跑运输,全家人都指望货车赚钱还贷、养家。他为了多赚点钱,在没有相关资质的情况下,承运了烟花爆竹,确实是违法了,但他违的是《烟花爆竹安全管理条例》和《治安管理处罚法》,好在他的运输行为已经结束,并没有给社会造成危害,他为此受到了行政拘留15天的处罚。他的行为并没有触犯刑法,他的非法经营运输业的行为构不上刑法225条的追究刑事责任的立案标准,非法运输烟花爆竹的行为与非法经营烟花爆竹的行为,是两个概念完全不同的行为,而认定非法运输烟花爆竹的行为就是非法经营烟花爆竹的行为,这在逻辑上是讲不通的,要定罪更是缺乏法律依据的。为此,作为辩护人,我希望合议庭依法查明事实,严格适用法律,对本案被告人龚凯飞作出不构成犯罪或者免除刑事处罚的判决。

以上辩护意见,请合议庭在作出判决时能够予以重视和参考。

辩护人:陈志忠

2016年3月31日

补充辩护意见

审判长、人民陪审员:

为了维护委托人的合法权益,经过刚才的法庭调查,我补充发表以下辩护意见:

根据本案的事实和现行的法律,被告人龚凯飞不构成犯罪。

第一,被告人龚凯飞运输的烟花爆竹不是弹药、爆炸物,而只是民用的具有爆炸性、易燃性的危险物品。国家刑法规定了非法运输枪支、弹药、爆炸物就直接构成犯罪(即刑法第125条,属于行为犯),国家刑法并没有规定非法运输爆炸性、易燃性的危险物品就直接构成犯罪,而是必须同时造成严重后果的才构成犯罪(刑法第136条,属于结果犯)。本案被告人龚凯飞运输的烟花爆竹没有造成严重后果,因此,本案被告人龚凯飞不构成犯罪。

第二,被告人龚凯飞经营的是运输服务业,并不是经营烟花爆竹,他不构成非法经营(烟花爆竹)罪。

首先,被告人龚凯飞与被告人何治承不是共同犯罪,公诉机关也不认定他们是共同犯罪,公诉机关的这个认定是非常正确的,被告人龚凯飞对何治承经营烟花爆竹确实既没有合伙的共同犯罪,也不是帮助的共同犯罪(理由在前辩护词已经阐明)

其次,根据物权的排他性,本案的特定标的物——185450元的烟花爆竹已经由本案被告人何治承在非法经营,不可能同时又由被告人龚凯飞非法经营。

其三,被告人龚凯飞对本案的烟花爆竹没有支配权、处分权、和收益权,根据经营的最基本属性,经营权必须是经营自己享有物权的物品。被告人龚凯飞对这批烟花爆竹唯一具有的权利就是在运输期间的占有权,因此,被告人要想经营这批烟花爆竹,就必须监守自盗,在运输期间擅自将这批烟花爆竹变卖。如果被告人龚凯飞真的这样做了,他也不构成非法经营罪,而是根据犯罪竟合原则,他也应该是构成盗窃罪。

其四,这批烟花爆竹的经营双方是湖南的烟花公司和何治承。根据何治承的交代,这批烟花爆竹在椒江区下高速公路之前,其物权是湖南公司的,下高速公路之后,这批烟花爆竹的物权就是何治承的,被告人龚凯飞只是提供将烟花爆竹从湖南运输到椒江区交付给何治承的运输服务,然后收取运费。

第三,被告人龚凯飞经营运输业务的行为只构成行政违法,不构成非法经营罪。其非法经营额是8500,元,而不是185450元。

首先,正是因为被告人龚凯飞与何治承不是共同非法经营烟花爆竹,不构成非法经营罪的共同犯。而何治承是185450元烟花爆竹的非法经营者,因此,龚凯飞就不可能也是这185450元烟花爆竹的经营者,这是由物权的排他性决定的,因为同一物品不可能同时由不同的人分别经营。

其次,龚凯飞经营的运输服务业,其经营额只能是运费,而不是被运输物品的金额,被运输物品的盈利或者亏本,与承运人没有任何关系,也不影响承运人获得约定的运费。

本案被告人龚凯飞非法经营运输的运费(经营额)是8500元,没有达到追究非法经营罪的立案标准,因此不构成非法经营罪。

第四,我查阅了最高人民法院裁判文书网上的全部有关驾驶员运输烟花爆竹被追究非法经营罪的终审判决文书,这些被追究非法经营罪的驾驶员都是被认定为共同犯罪才被追究非法经营罪的刑事责任的。

综上所述,根据“罪刑法定原则”、“法无明文规定不为罪原则”,本案被告人龚凯飞即不构成共同非法经营烟花爆竹的非法经营罪,也不构成非法运输的非法经营罪。为此,作为辩护人,我希望合议庭能够严格依照法律的规定,对被告人龚凯飞作出不构成犯罪的判决。

以上辩护意见,请合议庭认真参考并予以采纳

辩护人:陈志忠

2016年3月31日

32.王殿学、张雪峰律师:王力军被控非法经营罪一案再审无罪辩护词(粮食收购)

尊敬的审判长、审判员:

被告人王力军非法经营罪一案,受被告人的委托,并受北京京师(天津)律师事务所和北京市京师律师事务所的指派,由王殿学律师和张雪峰律师担任本案辩护人。通过查阅案卷、会见当事人、进行充分的调查,经过庭审,辩护人认为:1、本案被告人无证收购玉米的行为,不符合犯罪行为的特征,不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。2、并且,依据《粮食流通管理条例》(2016年2月6日修订)和《粮食收购资格审核管理办法》(国粮政〔2016〕207号)的规定,农民等个体进行无证收购玉米的行为,属于合法行为。3、故本案被告人应被判决宣告无罪。根据本案的事实和法律,现辩护人提出以上辩护意见的理由如下:

一、王力军无证收购玉米,无社会危害性,不具有构成非法经营罪的根本前提非法经营罪的认定需要以侵犯法益(具有社会危害性)为前提,“刑法之本质乃在于法益保护”。非法经营罪所意图保护的法益就是特定的市场经济秩序。在非法经营罪之认定中,必须考虑实质法益侵害性(社会危害性)。

(一)王力军无证收购玉米,没有侵犯“国家规定”保护的法益

《粮食流通管理条例》第一条规定,“为了保护粮食生产者的积极性,促进粮食生产,维护经营者、消费者的合法权益,保障国家粮食安全,维护粮食流通秩序,根据有关法律,制定本条例。”该条例在首条开宗明义地指明了其意欲保护的法益。《粮食流通管理条例》出台,主要是规范粮食流通秩序,如果购买者行为没影响粮食流通秩序,没恶意抬高价格,便没有违背该条例的实质精神。

王力军收购粮食之后,并没有进行囤积居奇、投机倒把等行为,没有危害到我国粮食流通市场秩序。被告人行为属于农民个体收购玉米卖给粮库的倒买倒卖行为,这样做等于在农民和国家粮库之间架起了桥梁,不仅没有破坏粮食流通的主渠道,反而有利于解决农民玉米卖粮渠道不畅的问题。

(二)王力军无证收购玉米,没有社会危害性,反而有益于社会社会危害性,根据通说,应当注意以下三个方面:一是要用历史的观点看问题。社会危害性是一个历史范畴,现实社会条件的变化可能导致社会危害性的有无与大小也会随之变化。二是要有全面的观点。社会危害性是由多种因素决定的,衡量社会危害性的大小不能只看一种因素,应全面综合各种主客观情况。三是要透过现象看本质。有些表面违法的行为但在实质上是符合法律的精神的,这需要通过仔细研判。

粮食收购许可制,或许在“计划经济”时期,具有一定的合理性。但早在2004年“中央一号文件”就明确主张“国家将全面放开粮食收购和销售市场”;在2012年十八大报告中,中央明确指出要“让市场在资源配置中发挥决定性作用”;以习近平总书记为核心的新一届政府,一再主张“简政放权”。目前全国粮食库存居历史最高点,突出表现为玉米阶段性供过于求,面对过剩的玉米市场,政府应鼓励市场收购,尤其是大额收购。国家粮食局调控司副司长罗守全在去年12月份指出:“我国玉米生产连获丰收,玉米阶段性过剩特征明显,主产区收储矛盾尖锐,中央和地方政府收储压力不断增加。”2016年,国家在内蒙古和东北三省按照“市场定价、价补分离”的原则,将以往的玉米临时收储政策调整为“市场化收购”加“补贴”的新机制,玉米价格由市场形成,供求关系靠市场调节,生产者随行就市出售玉米,鼓励各类市场主体自主入市收购。2016年的改革玉米收储制度,是党中央、国务院从推动“三农”工作全局,保障国家粮食安全大局,推动农业供给侧结构性改革做出的一项重要决策。在此背景下,继续设置收购粮食的高门槛准入资格,并据此判断社会危害性,显然不合时宜。

犯罪划分为自然犯和法定犯,自然犯本身就是反社会的,故对自然犯的成立不需要考察其违法性认识;但因为法定犯本身并不当然具有反社会性,只是国家基于行政取缔的需要,所以对于法定犯,行为人仅仅认识符合构成要件的事实还不够,还必须知道该事实为法律所不允许,即认识其违法性,否则阻却责任中的故意要件。王力军没有违法性认识,其不知无证收购粮食违法,故其没有非法经营罪的故意内容,缺乏构成犯罪的主观要件。(见王力军第1次讯问笔录P7、第2次讯问笔录P20、第3次讯问笔录P25-26、第4次讯问笔录P29)

即使无证收购粮食这一行为,为国家规定的某一条文所禁止,但这一条文已显然不合时宜,不仅与国家的宏观粮食政策相违背,也与《粮食流通管理条例》这一行政法规的实质精神不相符合。对于无证收购粮食,特别是对农民等个体无证收购粮食,在本质上是没有违反国家规定的,不但不是犯罪行为,也不是实质上的行政违法。

综上:从社会危害性的角度来看,王力军无证收购玉米,不仅没有社会危害性,反而对粮食收购和销售市场秩序是有益的,其不具有构成非法经营罪的根本前提。

二、王力军无证收购玉米,无刑事违法性,不具有构成非法经营罪的规范前提

犯罪是触犯刑法的行为,即具有刑事违法性。刑事违法性,是指违反刑法条文中所包含的刑法规范。刑事违法性这一特征是罪刑法定原则在犯罪概念上的体现。只有当行为不仅具有社会危害性,而且违反了刑法时,才能被认定为犯罪。反之,某种行为虽然具有严重的社会危害性,但如果该行为没有触犯刑法,就不能把它作为犯罪处理。这是罪刑法定的必然要求。

(一)王力军无证收购玉米,不具有刑事违法性

1、现有的法律、司法解释对非法经营的规定中,并未禁止无证收购玉米

根据《刑法》第二百二十五条和截至2017年1月15日所有的非法经营罪相关司法解释,非法经营罪的犯罪构成,涉及的经营范围和客体一共有20种,具体包括:(1)违法专营、专卖物品;(2)违法经营许可证或者批准文件;(3)违法经营证券、期货、保险、资金支付结算业务;(4)违法经营危险废物;(5)非法贩卖麻醉药品或者精神药品;(6)非法经营药品或不符合药用要求的非药品原料、辅料;(7)非法生产、销售赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件;(8)非法生产、销售、使用“伪基站”设备;(9)以营利为目的,有偿删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务;(10)生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料或私设生猪屠宰厂(场);(11)非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境,没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品,或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准;(12)擅自发行基金份额募集基金;(13)非法经营烟草专卖品;(14)非法使用销售点终端机具(pos机)等方法向信用卡持卡人直接支付现金;(15)擅自发行、销售彩票;(16)灾害期间,哄抬物价、牟取暴利;(17)非法生产、储运、销售食盐;(18)非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品;(19)非法经营国际或港澳台地区电信业务;(20)非法出版、印刷、复制、发行司法解释规定以外的其他非法出版物。

由此可见,无证收购玉米,不在以上法律、司法解释禁止经营的范围之内。

2、根据罪刑法定的刑法基本原则,无证收购玉米不应入罪

最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发[2011]155号)第三条规定,“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”最高法院在《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》(法发[2014]27号)中强调:“坚持罪刑法定,确保无罪的非公有制经济主体不受刑事追究。准确把握立法精神,正确适用法律和司法解释,严格区分罪与非罪、犯罪与行政违法、犯罪与民商事纠纷。对非公有制经济主体在生产、经营、融资活动中的创新性行为,要依法审慎对待,只要不违反法律和司法解释的规定,不得以违法论处。违反有关规定,但尚不符合犯罪构成条件的,不得以犯罪论处。”不仅如此,最高人民法院在指令本案再审时也认为,“刑法第225条第(四)项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上,规定的一个兜底性条款,在司法实践中适用该项规定应当特别慎重,相关行为需有法律、司法解释的明确规定,且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性,严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。”

由此可知,即使某一非法经营行为在具备社会危害性和应受惩罚性的前提下,但若这一行为并未被法律、司法解释所明确禁止,也不能将之作为犯罪处理。这符合罪刑法定这一刑法基石性原则。

(二)玉米不属于专营专卖之物,农民等个体无证收购玉米亦未违法

对非法经营罪兜底条款的解释,应坚持同类解释规则。非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一以兜底性条款,显然应和《刑法》225条第1项至第3项中“非法经营专营专卖物品、非法买卖经营许可证以及非法经营金融业务等”在行为性质特征、危害结果特征、行为与危害结果的关系特征等方面具有同质性。因此,根据《刑法》225条第1项至第3项中的规定,非法经营罪的行为对象只能是经营专营专卖的物品、服务。

2016年2月6日,国务院令第666号,修订了《粮食流通管理条例》第九条,将第一款中“取得粮食收购资格,并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者,方可从事粮食收购活动”,修改为“依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者,取得粮食收购资格后,方可从事粮食收购活动”。依此条例,非公司的个人收购粮食已不需要取得资格,这是新条例对个人收购粮食的限制条件的取消。因此,自2016年2月6日起,个人收购粮食已经不为“国家规定”所禁止,王力军作为农民收购粮食的行为,也非行政违法行为。但在2016年4月15日,王力军仍被临河区法院以非法经营罪判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金二万元,并退缴“非法获利”人民币六千元。

虽然按照《粮食流通管理条例》,公司经营者收购粮食需要具有资格才能进行,但是行政条例并没有将粮食归类为专营专卖物品。因此,粮食早已不属于专营专卖、限制买卖的货物、物品,也就不能适用于刑法第225条的启用条件。原审法院不但混淆了【农民等个体收购者】与【公司收购者】之间的区别,也混淆了【粮食收购要有资格】与【粮食是否属于专营专卖物品】二者之间的区别,进而混淆了合法与违法、行政违法与刑事犯罪的界限。农民等个体无证收购粮食是不但不是行政违法,更不是犯罪行为,原审法院以犯罪论处绝对是错误的。

2016年9月14日,国家粮食局出台《粮食收购资格审核管理办法》(国粮政〔2016〕207号),对《粮食流通管理条例》关于收购粮食资格的要求作出了进一步明确,其中第三条规定“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动,无需办理粮食收购资格。”这不是国家粮食局对《粮食流通管理条例》的作出的修改,而是对其内涵的明确化和准确解读。

综上:根据现有的法律、司法解释,无证收购粮食不在非法经营罪的函射范围之内。并且,根据国家规定,农民等个体无证收购粮食亦非违法。王力军无证收购玉米,不具有行政违法性,更不具有刑事违法性。

三、王力军无证收购玉米,无应受惩罚性,不具有构成非法经营罪的责任前提

(一)非法经营罪的认定应考虑罪责刑相适应原则

作为《刑法》所明文确定的三大基本原则之一的罪责刑相适应原则,在非法经营罪认定中应当予以认真考虑。相较而言,非法经营罪是一个较为严厉的重罪。《刑法》225条规定,非法经营罪中“情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。”因此,在非法经营罪之认定中,如果不遵循罪责刑相适应原则,极易造成处罚方面实质的不公平。

即使无证收购玉米的行为,违反国家规定,并被司法解释规定为犯罪,由前所述,其社会危害性也不明显。其对社会造成的危害,与司法解释规定的非法经营危险废物、麻醉药品或者精神药品、烟草专卖品、禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等严重危害社会的限制、禁止流通物品,不可同日而语。

即使无证收粮扰乱了粮食正常流通秩序,从案情来看,王力军作为农民个体,将从散户手中收购的玉米陆续卖到当地粮库和淀粉厂,这种影响相对公司经营者进行的粮食收购数量来说,也微乎其微。况且,这种农民个体上门收购的价格并不高,其最大的优势在于灵活方便,无论对消费者还是粮农,都有所裨益,客观上对粮食市场并无害处,并不属于扰乱市场秩序,情节严重的情形。由工商部门进行处罚,更为恰当,而上升到刑罚的高度,则违背了罪责刑相适应原则。

(二)非法经营罪的认定应考虑刑法的谦抑性

根据刑法谦抑原则,绝不能将一般的扰乱市场经济秩序,和非法经营罪所意图保护的特定市场经济秩序混为一谈,更不能仅以某一经营行为在形式上违规,就将其想当然地作为非法经营罪处理。

基于刑法谦抑原则,在某种非法经营行为出现时,如果采用行政处罚的手段能够有效制约,则不必启动刑事程序来追究行为人的刑事责任。就本案而言,即便将王力军无证收购玉米被规定为非法经营的行为,但是持证收购粮食的政策也饱受诟病,难以得到有效执行。同时,更为重要的是,随着“国家将全面放开粮食收购和销售市场”,由农民等个体进行无证收购粮食的做法会越趋普遍。事实上,《粮食流通管理条例》于2016年修订之前,在粮食收购过程中,由粮农个体或集体自己组织进行收购的现象已经屡见不鲜。在此形势下,行政执法部门对此类案件都采取淡然处之的态度,公安机关将其认定为非法经营罪,不合刑法谦抑原则的精神,因而也难以令人信服。更何况在《粮食流通管理条例》于2016年修订之后,农民等个体无证收购粮食已为合法行为,不属于非法经营。对王力军启动刑事追诉,不仅违背了刑法谦抑性原则,更涉嫌违法。综上:即便无证收购玉米是非法经营的行为,王力军作为农民个体进行的无证收购,也无应受刑事惩罚性,不具有构成非法经营罪的责任前提。综上所述:本案被告人无证收购玉米,不符合犯罪的特征,其不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。并且,依据《粮食流通管理条例》(2016年2月6日修订)和《粮食收购资格审核管理办法》(国粮政〔2016〕207号)的规定,农民等个体进行无证收购玉米的行为,属于合法行为。因此,法院应判决本案被告人无罪。辩护人请求法院对以上辩护意见予以采纳!

此致

内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院

辩护人:北京京师(天津)律师事务所王殿学律师

北京市京师律师事务所张雪峰律师

2017年2月13日

注:本案再审宣判无罪。

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