雷庭案：请勿再玩 “踢皮球”游戏
田笑竹：金牙大状律师网核心成员、盈科律师事务所律师助理
发回重审，是指当事人不服一审法院的判决而上诉，二审法院经审理后否认一审判决的过程和结果，而由原审法院重新审理的诉讼法律制度。刑事二审发回重审作为上诉审法院处理案件的一种基本方式，是实现上诉程序的救济功能的应有之义。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”
第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”
这是发回重审的法条依据。
然而，在司法实践中，现行的刑事诉讼就发回重审工作中存在着一些较为突出的问题，主要表现在：
一、不能保护被告人合法权益，增加了被告人的诉累，浪费司法资源。
两审终审是我国刑事诉讼的一项基本制度，其本意是要求审判程序开始后，经过两级法院一审及二审审理，对刑事案件作出生效裁决，进而终结审判程序转入执行程序。
然而发回重审制度却与两审终审制度左右互博，一方面《刑事诉讼法》要求两审终审，另一方面司法审判程序却不断地重新开启，有的刑事案件一而再、再而三地一审、二审，经过四次、六次的审理仍不能产生终审结果，这与两审终审制度的本意相去甚远。中国青年报报道过的河南“胡电杰案”，在10年里，将近9年的时间他是在看守所里度过的。这9年中，河南省高院四次发回重审，但河南省濮阳市中院四次对胡电杰作出死缓判决，直到今年1月濮阳市人民检察院提出撤诉。
修改后的《刑事诉讼法》规定：“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”或许能够较好地解决这个问题。
一般来说，发回重审的案件审理周期较长，对于法院和当事人都是不小的负担。对于法院而言，影响了司法裁判的既判力，造成了司法资源的巨大浪费；对于被告人而言，卷入了纠缠不清的诉累，背上沉重的经济压力和精神包袱。安徽民警马某就是因为案件久拖不决，迟迟无法恢复正常的工作和生活状态，造成了巨大的物质和精神损失。这是法院和被告人的双输。
二、不符合《刑事诉讼法》明文确定的无罪推定原则。
《刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。按照无罪推定原则，刑事审判中控方承担举证责任，所以因证据不足而致的败诉的责任应由控方也就是检察院承担。但二审法院仍以事实不清、证据不足为由发回重审，不仅免除了控方因为举证不力导致的应该承担的不利后果，而且扭曲了无罪推定原则在事实上的应用。
从理论上讲，第二审法院发回重审是实现刑事上诉程序救济功能的一种基本方式。撤销原判、发回重审意味着第二审法院对原审法院没有认真履行审判职责的一种否定性评价。基于上下级法院之间的监督与被监督关系，这种否定性评价可以促使第一审法院在重新审判过程中尽量将裁判建立在事实清楚、证据确实充分的基础之上，以免冤枉无辜，从而更好地保护当事人的合法权益。
然而由于我国法院内部一直采用的案件审批制度和错案责任追究制，案件在被第二审法院发回重审以后，即使由原审法院另行组成合议庭进行重审，新的判决结论同原来的审判结果相比可能也差别不大。尤其是在重大案件本来就是经过院长或者审判委员会决定的情况下，指望通过原审法院重新审判的方式来改变原审结论，颇有难度。既然原审法院重新审判以后的审判结局难以改变，那么第二审法院指望通过发回重审的方式来消除原审程序违法的负面影响或者纠正原审错误裁判，就难以得到真正实现。
根据无罪推定原则，无论是第一审程序还是上诉程序，在审理结束以后，如果案件事实不清、证据不足，法院合乎逻辑的做法就是做出无罪判决。在坚持疑罪从无的情况下，判决无罪是检察机关证明不力时应该承担的一种不利后果。第二审法院发回重审的做法，不仅免除了检察机关因自己证明不力而理应承担的不利后果，而且反而为检察机关提供了重复追诉的机会。而同受益的检察机关相比，理应得到无罪判决的被告人不仅无法通过上诉程序达到权利救济的目的，反而因同一行为或者同一理由而遭受重复追诉和再次审判，使自己陷入诉累，导致自己的命运再次处于待决状态。
轰动一时的海南“雷庭案”二审，海南省第二中级人民法院作出了“事实认定不清，撤销原判，发回重审”的裁定。如果二中院确实认为事实不清，那么为何不自己查清案件事实，作出自己的判断？本案背景复杂，一审法院在权力漩涡中作出“有罪免罚”的判决已经殊为不易，为何层级更高独立性更强的二审法院不愿意亲自进行审判？在有明确的判决之前，被告人雷庭，证人陈焕鹏无法像正常人一样工作生活，他们的损失应该由谁来买单？
本案中检察院扮演了不光彩的角色。发回重审的裁定让其免除了因为证明不力而应承担的败诉后果。那么本案中检方出现的刑讯逼供的事实应由何人承担，何方追诉？当案件事实真正被查清之后，是否会查处相关检察人员？由于检方的权力过大，难以监督且难以问责，与“雷庭案”有异曲同工之处的“陷警门”在各地数见不鲜，安徽祁门县民警方某、卫某同样也是正常职务工作被检察院刑事追诉，且同样有刑讯逼供的行为。不变的情节不变的角色，该有人为此出来承担责任了。
徒法不足以自行，如果法律仅仅存在于纸面，那么将毫无意义。发回重审的目的不在于给嫌疑人定罪，更不在于法院之间、各司法机关之间相互推卸责任,回避压力。保障人权早已就是宪法确立的基本原则，如今已经写入了新修订的《刑事诉讼法》。切实保障被告人的上诉救济权利，二审法院承担起自己的责任，不要用“发回重审”的方式“踢皮球”，真正将保障人权与打击犯罪并举的立法原则落到实处。
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