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非法经营冷知识8条:地下钱庄涉刑案的入罪误区与辩护应对

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-06-18

张王宏:广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

资金池、账户、单线联系、上下家之间的信任,是维系地下钱庄运营的重要元素。现实中,交易主体的多元化、交易链条的过度延伸、交易方式的多样化,加上时空的分隔、境外人员与证据调取的现实困难,在最近打击洗钱和反诈专项行动中,不断出现将换汇黄牛、介绍换汇人员、单纯换汇人员,都认定为非法经营刑事犯罪人员,甚至认定为主犯的情况。

 

由于相关法条冗长、拖沓,又存在不断更新,而且需要系统对比分析,而行政违法与刑事犯罪,又存在同一表述不同含义的情况。怎样简单判断,本文结合亲办案例,作出简要的概括:

 

一、在境外用一种外币,兑换另一种外币,不构成地下钱庄非法经营犯罪。

 

二、外币与人民币的兑换,用于自身经营需要,或自身消费需要,不以盈利为目的,属换汇,不构成犯罪。

 

三、介绍买卖外汇,没有获利,不构成犯罪。

 

在笔者经办的案件中,即存在义务介绍的情形。其背景是,境外外汇汇率,已经非常透明,所以,为留住客户,有实体经营的行为人,会免费为客户在完成正常货物交易后,为其换汇牵线搭桥。这种情况,符合日常商业往来惯例,也符合一般的人际交往常识与逻辑。但是,往往因为行为人经营黄金、石油、代购等,资金量非常巨大。这时,在缺乏正常业务客户指证、没有准确获利数额鉴定的情况下,办案人员往往以资金量巨大作为理由,错误断定行为人构成地下钱庄非法经营。

 

四、别人是专门买卖外汇的,自己帮其介绍客户,是否构成地下钱庄的帮助犯?答案是,不构成。

 

原因如下:

 

1.刑法意义上的帮助,需要从违法性与可责性两方面考虑,既需要考虑行为人的客观行为,也要考虑其主观上的认识与意志。不能仅仅因为行为人在客观上、物理上,给非法资金兑付结算,起到了帮助的作用,就认定其构成非法经营罪。

 

2.有人需要换汇,所以有人经营地下钱庄,但我国法律,对换汇并不认定为犯罪,而对经营地下钱庄,认定为犯罪。其逻辑便是:换汇可能是出于经营、生活、旅行的便利,对超出一定额度的换汇,只作为行政违法处罚。而地下钱庄经营者则不同,因为其持续的、大批量经营资金支付结算业务,直接冲击银行业务,给外汇管理带来困难和收入的损失,因此,国家以刑法对其加以规制,将经营地下钱庄,规定为非法经营罪,并在2019年,出台新的司法解释,加大了打击的力度。

 

3.在前述案例中,行为人要帮助的对象,是自己的客户,需要换汇,是客户的真实愿望,地下钱庄在境外华人生活圈中普遍存在,也是涉案证据可印证的基本事实。那么,行为人基于客户的需要,介绍地下钱庄,把外币换成外币(比如迪拉姆换美金),或外币换人民币。从其客户的角度,构成的是换汇,那么行为人帮助他们,同样也是帮助换汇,并非帮助地下钱庄,从事非法资金结算业务。

 

4.换汇不构成非法经营地下钱庄,帮助客户换汇,当然也不构成非法经营。

 

5.不应因为行为人帮其客户换汇,客观上经过了地下钱庄,就认为介绍者构成非法经营。其中的关键区别,在于非法经营,有自己的人员架构、具体分工、薪酬待遇也往往“看菜下饭碟”,视个人能力、经验、资历而定。根据案件证据比对,往往会发现,这些,都是介绍换汇的行为人所不具备的。

 

6.尤其是,在一些案件中,行为人帮客户换汇,才找到地下钱庄的员工,再循线联系到地下钱庄经营者。其认识的时间,往往远在地下钱庄运行之后,而且,单纯的介绍换汇,地下钱庄老板也不可能给其支付工资薪酬。

 

7.不少案件中,行为人与地下钱庄老板,仅仅是客户与钱庄的关系。

 

8.现实中,还存在一种情形,即地下钱庄,会通过行为人中转资金。这时,要考虑行为人,有无从中获利,如果有,则可能构成非法经营。

 

9.之所以说可能,而非必然,是因为如果帮忙中转的是美元,收取的也是美金或其它外币。由于双方都在境外,那么这部分资金,不会对我国外汇管理秩序带来混乱,依法不构成非法经营罪。

 

10.对于行为人帮地下钱庄中转美金赚取美金,不应认定为非法经营,这里,涉及经营主体的判断,二者也存在社会危害性的区别,还有,就是资金的走向以及证据支撑的问题。

 

11.无疑,行为人帮地下钱庄中转外币,而且直接用于外币兑换人民币。客观上,促进了地下钱庄的运作,但这一帮助同样要从刑法的角度判断。即,这一帮助,是否对地下钱庄非法经营犯罪活动,起到了实质的、紧迫的、直接的帮助作用。答案往往是否定的。

 

12.行为人帮地下钱庄中转美金,是可替代的,而非必不可缺的,不存在紧迫性;而其资金走向,也存在多种可能。既可能用于兑换人民币构成非法经营,也可能用于兑换其它外汇,在境外运行不影响我国外汇管理秩序的,不构成犯罪。而且,更重要的是,具体资金流向与社会危害性,需要证据的印证与证明。在缺乏完整证据、证据不能形成完整证据链的情况下,不能把全部帮忙中转的资金,都认定为非法经营的款项。

 

以上四点,涉及买卖外汇、变相买卖外汇(一般指对敲式地下钱庄非法经营)、介绍买卖外汇、倒买倒卖外汇等行政法规规定的四种外汇交易,对应违反刑法应受刑事处罚的,是倒买倒卖外汇,并从中营利的,因为从事了资金支付结算业务,冲击了银行正常的业务,冲击了外汇管理秩序,影响了国家经济秩序,才构成地下钱庄非法经营犯罪。

 

五、外币兑换人民币,会构成非法经营罪,但涉案金额应限于外汇兑换且用于营利的部分。

 

实务中,恰恰仅有涉案总金额的司法会计鉴定意见,而没有获利金额的情况,这从另一方面可以印证,即使从专业会计的角度,也不能支撑行为人,有事实上经营的行为。

 

六、单线联系,是地下钱庄经营的重要特征。

 

如果,仅仅有账户,或者,仅仅有基于信誉基础上的单线联系,只能证明,行为人类似于外汇黄牛,其只能在外汇经营的链条中分取小部分利润,或者,仅仅是身边熟人朋友有需要时偶一为之。这时,因其利润率、总获利、社会危害性,都远远低于真正的经营者,故而,量刑也应与真正的地下钱庄老板有所区别。

 

在这部分,现实中有一种通行的做法,就是把建立微信群,在群里发布换汇账号、打款记录,视为非法经营地下钱庄的“铁证”。

 

事实上,正是因为地下钱庄是信息严格密封运行的,往往是上下家之间单线联系。双方老板、员工,不可能在同一个群里。如果,大家都在同一个群里,反而可以印证,双方仅仅是方便沟通。因为,真正的经营者,下家不可能与上家的上家,或与上家的老板直接联系,否则,经营者的利润将无法得到保障。反过来即是,老板和对家的员工,都在同一个群里,可见对家根本就不怕老板“撬走”自己的员工,因为自己及员工,都不是经营地下钱庄的,大家没有竞争关系。

 

七、“对于一切案件的判决,都要重证据,重调查研究,不轻信口供。”是我国刑诉法的明文规定。

 

不少地下钱庄非法经营案,重要的证据,包括补充侦查的证据,都大量使用了地下钱庄经营员工的供述,作为指控行为人构成犯罪的言词证据。

 

但是,这些人的供述,一方面因为刑事案件案发,供述者与行为人之间,存在程度不同的利益冲突。其陈述,往往是推卸自己的责任、不当加重其他人责任。这就导致相关言词证据,证明力非常弱,在缺乏与其他有力证据可印证,比如电子证据、银行流水相印证(往往支离破碎难以印证)的情况下,相关证言,应当严格甄别,并遵照“存疑利益归于被告人的原则”,不予采信。

 

更应当注意的是,不少案件中,一些同案人或证人,直接在供述中,使用了,“我估计”“我认为”“有可能”之类,臆断性、评估性语言,依据此类证据,对行为人定罪,必然会导致对其的不公正。

 

更进一步来看,一些同案人,作为地下钱庄前员工,负责具体联系和打款。从其所知晓范围,都不能肯定行为人从事的是兑换外汇营利的生意,而使用了一些推测性、臆断性的话语,恰好从反面证明,行为人从事的,确实是免费帮其客户无偿介绍换汇。


八、实务中,还存在真正的地下钱庄老板、主要的交易者未归案的情况,由于只有他们才知晓,行为人参与换汇是否获利,以及利率如何计算。在其未归案的情况下,以已归案的普通打工人员的臆断性陈述,认定行为人构罪,必然会导致认定的错误。

 

当然,现实中,不少涉案人员,会对此作出自己的辩解,这时, 便不应单方面采信对行为人不利的证词,而排除其本人的合理辩解。尤其是以一对一的言词证据,以臆断性、评判性言词证据定罪,不应把行为人与地下钱庄之间,兑换美金、欧元等,认定为必定存在获利,必定涉及人民币,且所有资金必定都是涉案金额。


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张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
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