张王宏：广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任 公开宣传是非法集资的重要特征之一，简称为“公开性”，是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。上述为2010年最高法司法解释的表述，2014两高一部对上述解释进一步细化为“包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息, 以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”在私募基金涉非法集资案中，有无在微信朋友圈、推介会、游览活动、外出旅游等方式公开宣传是认定的重点。此处只探讨两方面的核心问题：一是宣传的内容，二是宣传的对象，即合格参与人员有哪些。先看《私募投资基金信息披露管理办法》的规定：私募基金管理人过往业绩以及私募基金运行情况将以私募基金管理人向私募基金信息披露备份平台报送的数据为准。同时规定，投资者可以通过登录公开的平台进行查询。根据一般的逻辑，既然可以公开查询，当然是可以公开的信息。但是，这里的公开，是可以对专业机构、合格投资人公开，并不等同于可以公开宣传。因为，私募基金信息披露办法规定，信息披露义务人、投资人对非公开披露的全部信息、商业秘密、个人隐私等负有保密义务。当然是仅限于披露义务人与投资者之间的信息。包括招募说明书等宣传推介文件、基金的投资情况、基金的资产负债情况、基金的投资收益分配情况、基金承担的费用和业绩报酬安排、 可能存在的利益冲突、涉及私募基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁等。从禁止性内容看，该办法第十一条，规定信息披露人对私募基金信息，不得公开披露或者变相公开披露。笔者认为，这一禁止性规定，是对私募基金本质的回归，即使是特定公开网站可以公开的信息，比如过往业绩、私募基金运行情况。这里似乎出现了一个矛盾，一方面可以公开，另一方面不能公开宣传。怎样理解呢？结合私募基金的具体发行看，其投资门槛高、资金量大，如果投资者在决策前，不能就公开的平台、网站查询到过往业绩及运行情况信息，是无法决策的。但同时，基于私募基金的“私募”的特征，相关信息不得公开宣传。但是，如果私募基金管理人、销售人，针对合格投资者，展示公司过往业绩、基金运行情况，甚至出具招募说明书等宣传推介文件、基金的投资情况等信息，同样不属于公开宣传，因为投资者为特定人员。原因是，即使投资者在获悉相关信息后，最终并没有投资，也不能导致管理人、销售人员构成了公开宣传。因为法律对投资人设置了保密义务，违反规定的后果应由投资人承担。更进一步看，向投资者出具私募基金的相关宣传材料、合同文件，本质是一种缔约行为。如结果为投资不成，由过错方承担缔约过失责任即可，此种情况下，基金管理人、销售人并不存在公开宣传的问题。至于哪些是如何界定合格投资者与非合格投资者、合格投资者的边界界定，笔者将在系列文之五中继续分析。
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