销售EA等智能量化交易软件不应被认定为是无效合同！

研发、销售EA等量化（程序化）交易软件的公司经常会咨询，自己仅仅是研发并销售EA等量化交易软件，或者是提供软件给客户使用，收取使用费，是否会违法。这个问题我一直都是给予否定回答，即仅仅是研发并销售EA等量化交易并不违反任何法律法规，从法律层面来说，双方就是一个很常见的商品买卖合同关系，或者是软件服务合同关系。

但是，在司法实务中，仍然会有法院将其认定是无效合同，如某法院给出的理由是：软件提供方因向原告提供了交易汇率期货的软件，使得原告可以接入境外交易市场进行汇率期货交易，规避国务院期货监督管理机构的监督管理，违反了《中华人民共和国期货和衍生品法》的强制性规定，涉案合同应为无效。

其引用的法律条款是：《中华人民共和国期货和衍生品法》第十一条第一款、第二款规定“期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构依法批准组织开展期货交易的其他期货交易场所，采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行。禁止在期货交易场所之外进行期货交易。”第一百一十八条规定“境外期货交易场所向境内单位或者个人提供直接接入该交易场所交易系统进行交易服务的，应当向国务院期货监督管理机构申请注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理，国务院期货监督管理机构另有规定的除外。”第一百二十条第一款规定“境内单位或者个人从事境外期货交易，应当委托具有境外期货经纪业务资格的境内期货经营机构进行，国务院另有规定的除外。”

而该判决的逻辑就是认为智能交易软件能进行境外汇率期货交易，所以提供方是在从事期货交易、经营期货业务，应该要向有关机构申请注册，并应取得相应的批准资质，由于没有获得证监会的资格，所以双方之间的法律关系违背了《中华人民共和国期货和衍生品法》的规定，属于无效的行为。

笔者认为该判决并没有将智能交易软件和衍生品交易软件做区分，错误的认为智能交易软件就是衍生品交易软件，智能交易软件的提供方就是境外外汇、期货交易软件的提供方；且该判决并没有从实质角度去判断软件提供方与使用方的法律关系，没有准确的判断提供方的行为性质，而是从形式上凭借软件被用作炒外汇、境外期货，就认为软件提供方从事的是经营境外业务的行为。对此笔者将具体进行分析。

首先，要明确的是，销售或提供的EA等量化交易软件，并不是进行外汇、外盘期货交易的交易软件，EA等智能交易软件的提供方并不是衍生品交易软件的提供方，提供EA量化软件在我国并不违反任何法律法规。

我们要知道，智能交易软件仅仅是内嵌了基于经济理论和经济公式进行程序化交易的软件，而不是能够帮助客户开户、出入金、选择传达交易指令，进行资金结算的交易系统，从技术上看，就是一个交易插件，完全需要依附衍生品交易系统才能运行。智能交易软件的功能和作用仅仅是帮助客户能够更快更高效率的下达交易指令，省去客户24小时盯盘的困扰，当然有的智能交易软件也会有跟单功能，通过统计学和算法捕捉交易信号，帮助客户提高下单的准确率。但这样的智能交易软件仍然不是用于外汇、期货交易的交易软件。因此，EA等智能软件的提供方，并不是衍生品交易系统的提供方，也就不需要向有关部门备案或者得到批准、许可，销售EA等软件的提供方并不会违反我国的法律法规。

其次，通过出售等方式提供EA智能交易软件获取费用的行为，仅仅就是一个商品的销售行为，并不是进行了外汇、或期货交易的行为，更不是经营外汇、或期货业务的行为，不能因为智能软件被使用用于外汇、期货交易，就认为软件提供方就是从事了期货、外汇交易的行为，或者是经营期货、外汇业务。

其中的法律关系其实很简单，就是提供了一个EA软件给对方使用，对方使用后付给提供方相应的费用，根本与期货、外汇交易没有任何关系，更谈不上是经营期货、外汇业务。如果客户不使用该智能软件，仍然可以进行相应的外汇、期货交易，不会受到任何影响。在这过程中，真正从事外汇、期货交易，经营相关业务的还是外汇、期货交易软件的提供方，而非是EA等智能交易软件的提供方。

就像国内证券公司、期货公司提供给已经开户的客户一套交易系统，供客户去交易，同时客户又找到第三方提供了一套程序化交易软件用于自己的交易，在这过程中，从事证券、期货交易、经营证券、期货业务的主体仍然是证券公司，期货公司，而非程序化交易系统的提供方。

最后，EA等智能软件的提供方与使用方之间的法律关系应当进行实质判断，不能因涉及到期货、外汇等内容就简单、形式地判定是未获得批准的违反强制性法律规定的行为。

其实只要捋清双方的行为，就可以判断双方之间是以EA智能软件为标的的买卖合同关系，或者是软件服务合同关系，因为双方只涉及到一方交付软件另一方给付费用的行为，既不涉及到投资理财、也与期货、外汇交易本身没有关系。就如，(2018)吉01民终4082号，“…xx公司仅仅提供了基于经济理论和经济公式进行程序化交易的软件而不是凭借其公司及工作人员的理智、经验研判市场形势，判断、选择并指令具体交易。这与委托理财合同中受托人的义务有着明显的不同。故本院在本案中，在现有证据的情况下亦不能认定xx与xx公司之间形成委托理财合同关系。xx与xx公司之间的法律关系性质应为有偿使用软件系统的服务合同关系。鼓励合法的交易是合同法的基本原则。”