接收资金后，再购买虚拟币转到指定的钱包地址，何罪?如何辩护?

张春：广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

故事情节：

张三等人提供/购买银行卡，在网络上找有需要洗黑钱(电诈、赌博等资金)的业务人员，在不同的地点开房洗黑钱，又称“跑分”，团伙按照资金流水的获取提成。团队里面有人负责安排轮流“跑流水”工作;也有人负责安排场所工作和看场工作，通知查账;有人主要负责对账工作，统计每个人到账情况、核对金额;有人负责后勤工作;有人负责监督操作员是否按照群内上线的要求，在指定的时间内将卡内接收的资金购买虚拟货币再转到指定的钱包地址。行为人有在校学生，还有社会人员;他们利用“蝙蝠”APP沟通工作;被害人因刷单、投资、赌博等情节被骗的，遍布全国各地;涉案金额上千万;上游(俗称“上家”)犯罪人员未抓获。

以上的模式，张三等人到底是涉嫌掩饰犯罪所得罪(以下简称“掩饰罪”)还是帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)?本文我们就围绕这个故事展开分析。

掩饰犯罪所得罪，属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的选择性罪名的一种，是指明知是犯罪所得仍然采取窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。掩饰犯罪所得罪成立的前提是上游犯罪已经犯罪既遂，行为人掩饰、隐瞒的是上游犯罪的犯罪所得。

而帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。帮助信息网络犯罪活动罪，属于上游利用信息网络实施犯罪的一部分，属于帮助行为的正犯化。

两罪首先侵犯的客体不同，同时，从客观行为方面，区分两罪的关键在于上游犯罪是否已经犯罪既遂，行为人实施的行为是否能够评价为上游犯罪的一部分。

2022年3月22日两高一部的内部文件《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下简称“会议纪要”)：“五、关于正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限。

在办理涉“两卡”犯罪案件中，存在准确界定前述三个罪名之间界限的问题。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。

以信用卡为例：

(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。

(2)行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。

(3)明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

在司法实践中，应当具体案情具体分析，结合主客观证据，重视行为人的辩解理由，确保准确定性。”

从《会议纪要》可以看出，行为人单纯提供本人或者非本人的银行卡给上游利用信息网络实施犯罪用于收款转账等支付结算的行为，应当认定为帮助信息网络犯罪活动行为，但如果不仅提供银行卡，又帮助他人转账、套现、取现的，则已经超出了帮助信息网络犯罪活动罪所能评价的行为范畴，在符合犯罪构成的前提下，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

又根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》以下简称(“最高院掩饰罪的解释”)第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

回到本案中，从司法实务中看，上游犯罪的人员虽然没有到案，但是通过被害人的陈述+银行流水追踪，是可以认定上游犯罪是违法犯罪的。本案中的行为人如果仅仅是提供银行卡，那么可能只是帮信罪，如果提供银行卡后还有转账、提现等其他行为，则可能涉嫌掩饰罪，本案不存在和上游共谋电诈的情况(否则是诈骗罪的共犯)，故，本案的定性很大可能是掩饰罪。

根据《刑法》第三百一十二条第一款：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

比如案件中被害人通过抖音等社交平台认识，后发展成恋人关系，接着引导被害人在“中国外汇交易中心”平台赚钱，被害人通过注册用银行卡转账在平台上投资;还有刷单，购物返利，理财的等等被骗的被害人，这里面侦查机关可以获得的直接证据是《询问笔录》+《银行流水》，而《银行流水》通常就可以直接追踪到本案开头提到的行为人了。但是再仔细研究，我们发现本案中，行为人是使用收购或本人的银行卡购买虚拟货币再转到上家指定的钱包地址，而由于目前的侦查技术，到这个环节就很难追踪到上家，所以基本上追踪到跑分人员这里，再往下就存在一定的难度。

通常情况下，上游的行为人是不会明确告诉跑分人员进入到银行账户内的资金系诈骗所得资金，一般是以相应的“术语”“行话”等方式告知跑分人员是赌博平台的资金等等代替。本案中，上家就是告知行为人是赌博或其他的资金，但是我们知道，博彩业在我国(澳门除外)同样是属于违法犯罪的行为。

本案中，有的行为人除了提供自己的银行卡以外，还负责转账，先转到自己的银行卡，再转到其名下的其他银行卡，最后转到“实际控制人”的银行卡内/购买虚拟货币转到指定的钱包地址，以上动作的完成，是需要在指定的时间完成的，还有的是负责管理统筹。

有些行为人会辩称，自己对转账的流水是不知情的，或者是有理由认为是合法的资金，但司法实务中，有司法人员就认为，以上整个动作的完成是与生活习惯是不符的，正常合法经营的公司通常不会这样转账。而且，行为人在转账的过程中，有的卡被冻结了，他们会到银行柜台，找个经商或者其他的理由进行解冻，司法人员就会推定，作为成年人，部分行为人还是大学生，是应当具备生活常识及银行卡的使用常识的。

再从频繁的更换办公地址，行为人操作转账所获取的报酬明显比正常职业获取的报酬要高很多且快很多综合推定行为人对进入银行账户内资金系犯罪所得主观明知。

根据《最高院掩饰罪的解释》明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”

本案的行为人提供银行卡用于接收上游电诈、赌博犯罪中被害人的资金，当被害人将资金转入到上游犯罪后(行为人提供的银行账号)，被害人就失去了对资金的控制，虽然此时诈骗资金没有被上游的人员控制，但是上游的犯罪人员通常为了保障资金的安全是需要行为人先提前缴纳一笔保证金的，防止行为人卷款逃跑，因此，司法实务中认为，上游犯罪是已经既遂了的。

当行为人将提供的银行卡接收到资金后，继续继续对银行账户内的资金进行转账，汇总到“资金控制人”(暂且说是张三)的银行账户，这个账户再按照上游人员的指示在“火币”等平台购买“火币”或其他ustd等虚拟币，再转到指定的虚拟货币地址，最终上游人员完成对资金的最后控制。从上述的操作模式看，本案的“跑分”人员充当的是“转移”的角色。

第三条第一款掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”:

(一)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的;

(二)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的;

(三)掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的;

(四)掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的;

(五)实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。

司法实务中认为，各行为人妨害了司法机关对上游犯罪所得的追查，因此各行为人应当认定为掩饰罪。当然，在《会议纪要》之前，也有部分司法单位认为各行为人提供的是支付结算业务，应当构成帮信罪，但本文我们暂不从帮信罪的角度讨论，有需要的朋友可以看我之前写的关于构成帮信罪的相关文章。

《刑法》第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”“第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

本案中，根据上游犯罪嫌疑人的安排对其他行为人转账进行监督(统筹的人员)，保证上游犯罪所得资金能够被上游犯罪嫌疑人所控制，虽然有行为人没有参与转账，但在共同犯罪中所起到作用较大，通常会被认定为主犯。

《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

从工作内容上争取从犯的情节，本案中，以下行为人通常情况下会被认定为从犯：通知查账的行为人;主要负责对账工作，统计每个人到账情况、核对金额的行为人;负责后勤工作的行为人;负责监督操作员。

当争取到从犯的情节，就有机会三年以下的有期徒刑或者缓刑。

再根据《刑法》第七十二条第一款 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

(并不是认定为掩饰罪就是重罪，实际上张律师也遇到过类似的案件，也有认定为掩饰罪，最后被判缓的，因此当我们无法争取到帮信的定性时，可以从犯的视角着手展开辩护。毕竟帮信罪也是三年以下的幅度量刑，比如当定性为帮信罪时，量刑是3年;掩饰的量刑是2年或者有机会获得缓刑，此时张律师就认为就不必要纠结是哪个罪的问题啦!我们应当考虑最终的结果，当然最终如何展开辩护还是要围绕证据展开。)

张春律师写于2022年5月16日星期一