期货业务涉嫌犯罪|不构成诈骗罪的五大有效辩护思路

作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

引言：期货业务的基本特征、出金、入金方式、冒充期货分析师、经营资质以及期货平台数据等内容，是构罪或者不构罪，构成此罪与彼罪的重要条件，也是刑事辩护的有效辩护内容。带着期货业务的相关问题，我们从刑事辩护的角度逐一拆分探讨。

关键词：期货业务；虚拟期货平台；诈骗罪；非法经营罪。

一、期货业务基础信息

期货，通常是指期货合约，是由期货交易所统一制定的、在将来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。

期货合约，所对应的现货，可以是贵重金属，如：黄金、白银、铜、燃料油、铁矿石等；也可以金融期货，如：外汇类期货、股票类期货和利率类期货（包括中长期债券期货和短期利率期货）。

期货交易，是在缴纳一定数量的保证金后在期货交易所内买卖各种实物商品或金融商品的标准化合约的交易方式。期货合约到期前可通过反向交易或者以对冲的方式了结，也就是说，买进期货合约的人，在合约到期前可以将期货合约卖掉；卖出期货合约的人，在合约到期前可以买进期货合约来平仓。期货交易的目的是转移价格风险或者获取风险利润的一种投资行为。

期货交易的基本特征：合约标准化（既定的标的物的数量、规格、交割时间和地点）、场内集中竞价交易、杠杆作用（保证金制度）、双向交易（买多或卖空）、对冲了结以及机会翻番（T+0交易）。

虚拟期货平台、期货业务，往往具有正规期货平台的基本交易特征。以下我们探讨虚拟期货平台、期货业务涉嫌犯罪，在司法实践中如何准确运用以及不构成诈骗罪的辩护思路？

二、期货业务不具有经营资质≠诈骗

正规的期货交易公司需要经过经国务院期货监督管理机构批准（中国证监会），并在公司登记机关登记注册，注册资本最低限额为人民币3000万元。期货业务公司一般不属于中国证监会批准的平台，不具备期货交易资质。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条（三）“未经国家有关主管部门的批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，应予以追诉。”

以下我们以一个司法判例作为探讨对象，不具备相应的经营资质，构成非法经营罪。

广东省高级人民法院（2017）粤刑终602号之一《刑事裁定书》中认定，富某公司在没有原油交易资质和原油交付能力的情况下，同意原审被告人伍某勋、王某军与上诉人林某谦签订原油交易代理协议，并授意伍某勋在富某公司开设的广州富某电子商务平台上增加原油项目；该案未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

上述案例，行为人在没有获得期货交易资质的前提下，进行原油项目或者黄金期货业务，符合非法经营罪的构成要件；因此，不具有期货交易资质，并不能直接认定期货业务涉案行为就是诈骗罪。

三、期货业务是否具有正规期货交易的特征≠诈骗

前面探讨了期货业务不具备相应的经营资质，被认定为非法经营罪，但是，是否构成诈骗罪，需要继续探讨期货业务的特征。

有些虚拟期货平台还是会注册登记成立自己的公司，搭建属于公司的期货软件（如：外汇期货软件），并招聘业务员、分析师等组成自己的经营团队，以赚取手续费经营期货业务。

以一个司法判例继续探讨没有相应资质交易黄金期货，涉嫌非法经营罪，是否具备期货交易的基本特征呢？

重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法刑终字第00010号刑事判决书中认为，客户需按协议向某乙集团指定的私人账户汇入保证金，并在获得其提供的账户和交易密码后，可按照缴纳的保证金数额1：100的杠杆比例进行黄金期货交易。交易按美元结算，客户汇入和提取保证金均按照7：1的固定汇率兑换，使用标准化合约，实行当日无负债制度，双向交易，T＋0交易制度；该案由于未经国家有关主管部门批准，相互伙同非法从事代理境外黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

通过这个案例可知，即使没有相应的期货经营资质，其期货交易可能是真的，并不能否认期货业务具有杠杆交易（保证金制度）、T+0交易制度、双向交易（买多或卖空）等期货交易特征；即使虚拟期货平台不完全具备这些基本交易特征，也不应以此认定具有虚构事实或者隐瞒真相。而应继续探讨其他行为是否具有“非法占有投资客户的投资款为目的”。

四、虚拟期货平台业务入金及出金的方式≠诈骗

虚拟期货平台的期货业务不具备期货资质，但是往往具备期货交易的特征，那么，虚拟期货平台的期货业务又是如何交易的？正规的期货开户成功后，将银行卡和期货账户绑定，实现期货账户和银行卡之间的资金流通。就可以实现期货账户的正常入金以及出金。

虚拟期货平台的期货业务入金，根据现有的司法判例及实践，很多案件的入金，是投资者通过银行转账、支付宝及微信转账的方式，将投资款转到平台指定的个人银行账户、支付宝或者微信账户，平台方收到投资款后，通知后台为该投资者充值，充值到账后，投资者就可以参与相应的期货投资业务。

虚拟期货平台的期货业务出金方式，是投资者向平台方发起提款通知，平台方收到投资者的提款通知后，会通过银行卡、支付宝或者微信的方式进行提款。

随着比特币、泰达币（USDT）等虚拟货币的兴起，虚拟期货平台已经开始向虚拟货币支付的方向发展，在去中心化的交易模式下，资金的流向将会更隐秘。

虚拟期货平台期货业务的入金及出金方式，是涉嫌犯罪的资金支付结算方式，但是，并不能以此判断是诈骗罪。因为是否构成诈骗罪，仍需了解其行为是否符合“非法占有为目的”。

五、虚拟期货平台数据与正规交易所的数据一致或不一致，与诈骗罪的关系

（1）无法确认数据是否被操控或篡改。在虚拟期货平台犯罪案件中，公安机关未必能侦查到虚拟期货平台的后台数据，即使被告人供述平台数据与正规交易所平台数据不一样，在缺乏客观证据及相应的后台数据支撑的前提下，无法确认后台数据与正规交易所平台数据是否一致，根据轻口供重客观证据以及疑点利益归于被告人的原则，不应单凭口供定性为诈骗。也就是说，单凭口供，不能确认投资者亏损究竟是市场行情所致，还是投资者所依赖的交易数据所致，据以认定诈骗罪构成要件的证据链断裂；退而求其次，该情形仍然符合《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的构成要件。

（2）确认数据被操控或篡改。虚拟期货平台的后台数据如果被公安机关调取，从而被确认期货平台后台可以通过账号、密码登陆，并操控或者篡改数据，以达到让投资者亏损，虚拟期货平台获利的目的；该情形恰好符合《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪论处。

因此，虚拟期货平台数据的真实性，是排除构成诈骗罪的关键性要件；而关于虚拟期货平台不具有期货资质、特征及资金流转情况，并不是认定诈骗罪的必备要件。

六、虚拟期货平台冒充期货分析师≠诈骗

根据司法判例及司法实践，虚拟期货平台往往通过QQ群、微信群或者其他社交软件进行营销，并吸引投资者到虚拟期货平台投资，虚拟期货平台公司获得投资客投资，业务员获得相应的提成和奖金。

在社交软件平台中，虚拟期货平台的员工会根据专门的话术扮演各种角色，比如客户、分析师，并在群里渲染成功投资获利等气氛。这是虚拟期货平台较为常见的诱导客户投资方式。

正规的期货投资平台业务员中，也可能会通过各种方式诱导客户投资的行为，但是，投资客户的亏损如果不是因为诱导所致，而是因为市场行情等客观因素所致，冒充客户或者期货分析师等诱导性行为，就不能成为认定诈骗罪的必备要件。

当然，如果冒充客户、期货分析师的行为是第一步，修改后台数据或者篡改后台数据是第二步，导致客户投资资金亏损是最终目的，该行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪量刑。

吴斌律师认为，虚拟期货平台是否有资质、数据是否与正规期货平台数据一致，后台数据是否存在被篡改，对于案件的是定性为诈骗罪还是定性为非法经营罪，起到重要的影响作用。虚拟期货平台与黄金期货平台、原油期货平台、外汇期货平台等虚拟平台犯罪案件，具有较多相似之处，在刑事辩护过程中，均可参考本文的辩点进行有效辩护。

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