万变不离其宗——诈骗犯罪案件有效辩护在于法律本体部分的专业性

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

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近期有客户向笔者咨询行为人以虚拟货币进行运作涉嫌诈骗犯罪的法律问题，该客户认为有这方面办案经验才能较好地应对此类案件。这种思维是普通人的常规思维，以生活的经验来代替法律的逻辑，但这也是典型的法律外行人的思维。笔者认为，事先对于以区块链等为名进行虚拟货币诈骗的运作模式和运作内容是否了解以及是否有办案经验并不重要。

为什么不重要？因为“法有限，而情无穷”，刑事案件外在的表现形式虽然千变万化，但万变不离其宗！任何类型的案件，是否涉嫌诈骗犯罪，关键是看其运作内容与运作模式是否符合诈骗犯罪的构成要件，以及控方是否有充分的证据来证明。而对犯罪构成要件（实体法）、刑事诉讼证据（证据法）、刑事诉讼程序（诉讼法）等法律本体方面的理论与实践是否有精深的理解和运用才是关键。

02

正文

在司法实践中，律师不可能事先对所有模式的诈骗犯罪都有办案经验，也没有必要对所有类型诈骗犯罪的运作模式和运作内容都有所了解。一方面是由于互联网技术不断深入人民的日常生活，新类型的诈骗犯罪层出不穷，律师不可能完全掌握其所有的运作模式和运作内容；另一方面律师也没有必要去全面了解。

因为诈骗犯罪表现形式虽然千变万化，但万变不离其宗，关键在于律师在事后详细了解相关案件事实的运作模式、运作流程、运作内容之后，是否能对刑法等实体法、刑事诉讼法、刑事证据法三方面的理论与实践有着精深的理解和运用，是否能从刑法、刑事诉讼法、刑事证据法三方面去深度分析新类型涉诈骗犯罪案件的犯罪构成，这才是刑辩律师开展有效辩护工作的根本。

如果只是了解新类型涉诈骗犯罪案件事实的运作模式而无法对其作出专业的法律分析与操作应对，那也是舍本逐末。在司法实践中，确实有不少辩护人办理了新类型的诈骗犯罪案件，也具备相应的办案经验。他们面对新类型的诈骗犯罪案件依然会采用常规的思维、常规的辩护方式去进行辩护，在专业人士看来，欠缺专业的深度与精准的辩护方案。这一切皆源于他们对刑法、刑事诉讼法、刑事证据法三方面的理解和运用不到位，欠缺这方面的专业功底与辩护技能。即便这方面的经验丰富，但辩护犹如“隔靴搔痒”，要想达到有效辩护极其困难。

因此，具备了新型诈骗犯罪案件的办案经验是否就等同于能够办好这类案件，需要用辩证的眼光来看待。笔者认为，这方面的办案经验不是越多越好，错误的经验重复一百遍还是错误，平庸的思维重复一百遍还是平庸。对于刑辩律师来说，关键在于法律功底是否精深，对实体法、刑事诉讼法、刑事证据法的理解与运用方面是否专业。许多法官在审理新类型的诈骗犯罪案件时，事先对这些案件的运作模式、运作过程和运作内容也不了解，但是深入接触到这些案件的案情、证据材料之后，就能从法律本体（即刑法、刑事诉讼法、刑事证据法等）方面对这些案件事实、运作模式进行准确定性。如果法官的法律功底不够精深，对刑法、刑事诉讼法、刑事证据法的运用不够专业，那他即使再熟悉新型诈骗犯罪的运作模式、运作过程和运作内容，也难以对此类案件作出专业、准确的定性。

刑事辩护也是如此，法律适用的原理是相通的。任何类型的诈骗犯罪案件，犯罪嫌疑人是否构成诈骗犯罪，关键是看其运作内容与运作模式是否符合诈骗犯罪的犯罪构成，即诈骗犯罪的主体方面、主观方面、客体方面、客观方面。例如，行为人主观方面是否具备非法占有的目的和诈骗罪的犯罪故意，客观方面是否有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，欺骗行为与对方基于错误认识处分财产是否具有刑法上的因果关系等，以上这些方面控方是否有充分的证据来证明，对不利的证据材料如何质证，对有利的证据材料如何利用等等。这些方面都涉及到律师在法律本体方面的专业功底和天赋悟性。笔者认为，是否能从不利的案件事实、证据材料中找到对当事人有利的辩点、证据，进而向办案机关出具对当事人有利的法律意见书、调取对当事人有利的证据材料申请书以及变更强制措施申请书等一系列维护当事人合法权益的辩护手段，才是评判一名刑辩律师是否专业、尽责的标准。

03

以笔者办理的L某涉嫌特大票据诈骗案为例，本案D公司因资金链断裂致使过桥贷款无法偿还而导致案发，涉案人员均涉嫌票据诈骗罪被公安机关刑事拘留。我们刚开始接触这个案件时，对该案的案情、运作模式完全不了解，也没有这方面的办案经验，亦不知道“过桥贷款”这个概念。对此，当事人给我们作了详细解释：过桥贷款是一种新类型的民间借贷方式，当事人所在的企业欠银行贷款即将到期，但无法还款，所以想向外面的债权人借钱（高利息），主要用于还银行的贷款。当企业还了贷款之后，银行会重新考察企业的经营能力和还款能力，如果符合他们的标准，银行会给企业新的授信和贷款额度，新的授信和贷款额度高于原来的授信和贷款额度。新的贷款下来后，企业再将一部分钱还给债权人。经过当事人这么一解释，我们马上就明白过桥贷款即新类型的民间借贷是怎么回事了。

在这个案件里面，除了过桥贷款以外，还涉及到空头支票的问题。控方的《起诉书》里指控被告人L某等人给债权人开具空头支票，导致债权到期之后债权人无法实际兑付。不少律师碰到这种情况，会觉得这个案件完全没有无罪辩护空间，只有认罪认罚、“缴械投降”了。如果空头支票这个问题无法深入透彻地运用刑法解释清楚，那当事人无疑是构成票据诈骗罪的。不少有办理此类案件的资深律师都直接选择罪轻辩护了，我们作为当事人的辩护律师，虽然事先也没有接触过此类案件，不清楚其运作模式。但我们通过多次会见、与办案机关沟通案情和审阅初步的证据材料之后，从无数不利的证据材料中还是发现了对当事人有利的辩点。我们认为该案本质上属于民间借贷纠纷，本案指控的涉案支票不属于空头支票，理由如下：

《起诉书》指控被告人涉案几乎都与“空头支票”有关。因此，本案涉案支票是否属于“空头支票”与本案的定罪量刑有着直接的关联性，空头支票是构成票据诈骗罪的要件之一。我们认为，被告人L某不存在开空头支票的行为，换言之，本案指控的涉案支票不属于空头支票。

首先，本案的支票与一般的支票（包含空头支票）发生的领域、开票流程不同。一般的支票发生在市场交易、买卖领域，以现金支票或转账支票的形式来支付货款或服务费，是有对价的；在开票流程方面，一般是买方凭借卖方开出的发票、发货单以及买方的入库单之后，才由买方开出并填写了有出票日期、收款人、具体金额等完整事项的支票（含现金支票和转账支票）交给卖方，卖方自出票日起十天内提示付款，付款时出票人（买方）签发的支票金额超过在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。而本案的支票是发生在民间借贷领域，没有对价交易关系，开支票的流程也与一般的流程不同，本案的支票流程是：双方先签订借款协议、担保保证协议等，等出借方借款金额到账后（甚至未到账，被告人先开支票）再开支票。本案被告人Z某、L某在将支票交给出借方时告知了对方：“等我们通知再去兑付，不要擅自去兑付”“支票是个保障，只做担保用，等还清借款后还要收回支票的”。此外，本案支票上亦没有填写出票日期和收款人，个别支票是出借人自己擅自填上去的。

其次，本案支票的用途不同。如上所述，本案支票不用于交易买卖领域而是民间借贷领域，主要意义不是用于支付交易对价的兑付，而是用于对借款的担保。本案支票既是借款凭证又是担保凭证，在还清借款后是要收回的。所以支票上没有填写出票日期和收款人，出借方对此也心知肚明。由此可见，被告人Z某、L某在此并没有欺骗行为，而是如实告知对方支票只做担保用途，等银行放款后才可以还款给“被害人”，而且如实告知对方等通知或者等银行有钱时再去兑付，而不要擅自去兑付，没钱时也不要去兑付。换言之，被告人L某在此没有欺骗行为，出借方更无因欺骗行为而陷入认识错误，完全不符合诈骗罪的构成要件。而票据诈骗罪是建立在普通诈骗罪成立的基础上，本案被告人L某在不成立普通诈骗罪的情况下，更不能成立票据诈骗罪。

再次，本案的支票依法不属于空头支票。根据《票据法》第87条、第91条的规定，空头支票是指出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款。由此可见，本案的支票由于被告人（出票人）都没有填写出票日期和收款人，被害人、出借人自己填写的除外，由其自身负责，换言之，只要支票上出票人没有填写出票日期，付款时间就不确定，付款时间不确定，也就不能确定出票人在付款时银行是否有足够的存款金额，也就不符合空头支票的构成要件。这是环环相扣的，因为空头支票是建立在付款时间已确定、已填写好的前提上，而本案的支票却没有填写出票日期和收款人。需要强调的是，借款协议的到期日期与支票上的付款时间是两码事，两者是独立的，不可能混为一谈。银行专业人员告诉我们，这种支票既不是空头支票也不是无效支票，而是不完整的支票这种支票的效力待定，不可以去兑现，只能作为担保凭证或借款凭证（在有可期待资金来源的情况下是完全可以用于担保的）。另外，本案支票有原件也有复印件，被告人保存的有出借人签字的支票复印件上有“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”的内容，这也与前面所述用于担保的说法相互印证。而且《起诉书》里也认定开具支票是作为担保之用。

最后，即便假定控方指控的空头支票成立，根据《中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》、《票据管理实施办法》第三十一条的规定：签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000元的罚款。由此可见，对于不以骗取财物为目的的签发空头支票的行为，应该由中国人民银行进行行政处罚，而不构成犯罪。《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》中的“姚建林票据诈骗案”中裁判要旨指出：主观上不具有非法占有之目的的，不构成票据诈骗罪。 

综上，我们认为，《起诉书》指控本案支票为空头支票是不能成立的。

另外，我们还通过一系列的举证、质证来说明该案证据材料确实、充分地证明了被告人L某客观上既无开空头支票的行为、又无虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上更无非法占有之目的，本案纯属民间借贷及房地产买卖的经济纠纷，“被害人”（出借人）完全可以通过民事诉讼或仲裁等途径来解决。本案最终当地高院以一审判决认定事实不清，证据不足为由，作出了撤销一审判决，发回重审的裁定。该案至此取得了重大进展。

04

由此可见，即便我们对新型诈骗犯罪的运作模式不了解，没有办理此类案件的经验，但在多次会见沟通与阅卷之后，还是能精准、专业地做出法律分析。对专业的刑辩律师来说，只需后续详细了解新型诈骗犯罪的案情、证据材料，以及诉讼进展情况，再结合精准的法律专业分析与办理诈骗类案件的技能与技巧，就可以对这些案件有着充分的应对。换言之，辩护律师在法律本体（即刑法、刑事诉讼法、刑事证据法等法律功底）方面是否专业才是关键（具体理由详见笔者所写的《专业：刑辩律师的致命武器》与《为什么说刑事律师的专业辩护具有不可替代性》两文）。而对案件事实、运作模式等只需后续详细了解即可。

有些辩护人虽然在这方面有一定的办案经验，但如果其法律功底不够精深，对刑法、刑事诉讼法、刑事证据法的运用不够专业，也就发现不了此类案件中存在的问题和辩点，也就摆脱不了最终以票据诈骗罪定性的命运。

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