硅胶娃娃体验馆提供VR眼镜有淫秽视频，构成传播淫秽物品罪还是传播淫秽物品牟利罪？

传播淫秽物品牟利罪（刑法第363条）：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

传播淫秽物品罪（刑法第364条）：传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

两罪在客观行为上都表现为传播淫秽物品，但法定刑差距悬殊，前罪最高可判处无期徒刑，后罪最高仅为二年有期徒刑。区分两罪的关键，在于行为人主观上是否具有牟利目的。

案例一：王某平案（案号：2017粤03刑终2180号）

王某平经营淘宝VR眼镜网店，为提升好评率，通过邮件向客户发送淫秽视频“种子”链接共计415封，每封邮件含128个种子链接，每个种子可下载259个视频，其中249个为淫秽视频。法院认定其构成传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月。该案中，法院未认定牟利目的，原因是淫秽视频系附赠品，没有单独收费。

案例二：陈某某等三人案（案号：2017粤0304刑初1135号）

三人共同出资设立公司销售VR眼镜，为提高销量，通过网络向客户提供淫秽视频百度云链接，发送链接100余人次，鉴定出98个淫秽视频。法院认定三人均构成传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月至十个月。法院明确指出：“乔某公司是主要经营VR眼镜的销售，在向客户提供淫秽视频过程中并未获取任何利益，只是对客户的一种售后维护”，主观恶性较小。

案例三：许敏俊案（案号：2018浙0602刑初681号）

许敏俊经营销售VR眼镜，为提高销量，通过百度网盘和TF卡向客户提供淫秽视频，客户下载162部淫秽视频，TF卡内另有5部淫秽视频。法院认定构成传播淫秽物品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年。

三案的共同裁判逻辑是：淫秽视频作为销售VR眼镜的附赠手段，并非直接收费对象，获利来源是VR眼镜的销售本身。行为人获取的经济利益与其传播淫秽物品的行为之间，不存在刑法意义上的直接对价关系。因此，虽然卖VR眼镜本身是商业行为，但不能据此认定传播淫秽物品具有“牟利目的”。同理，如果硅胶娃娃体验馆提供的含有淫秽视频的VR眼镜的行为是附赠的，没有另外收费，那么也不能认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品。但也要分情况讨论。

情形一：VR眼镜及淫秽视频作为独立收费项目

如果商家明确将“VR眼镜+淫秽视频”作为一项增值服务，单独收取费用（如明确标明“需支付更高的服务费用”），则商家通过传播淫秽物品直接获取了对价，其牟利目的较为明确，可能构成传播淫秽物品牟利罪。

情形二：VR眼镜及淫秽视频作为招揽顾客的手段

如果商家提供VR眼镜和淫秽视频不单独收费，而是作为吸引顾客到店消费硅胶娃娃体验服务的“卖点”，则需要进一步分析。司法实践中对此存在争议。有观点认为，行为人利用淫秽物品招揽顾客，进而销售产品，不能被认定为传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节，只能构成传播淫秽物品罪。也有观点认为，商家通过免费提供淫秽视频提高其他产品的销售量，进而获得更大的利润，其主观目的就是为了牟取利润，应构成传播淫秽物品牟利罪。

笔者认为，第一种观点更具合理性。

首先，从刑法第三百六十三条的规定出发，牟利目的应当限定为通过传播淫秽物品本身获取经济利益。本案中，商家收取的费用性质为硅胶娃娃体验服务费，而非淫秽视频观看费；淫秽视频仅属附赠内容或招揽顾客的手段，不应直接将体验服务费拆分认定为淫秽视频的对价。

其次，即便商家提供淫秽视频客观上可能增加客流量，但客流量增加与淫秽视频之间的因果关系、对应获利金额、对价关系通常均不明确，若将该种间接、模糊的利益认定为刑法所要求的牟利目的，将不当地扩大刑事处罚的范围。

最后，顾客支付费用所对应的服务核心为房间使用与硅胶娃娃体验，顾客并非必然使用案涉VR设备；从日常经验判断，顾客前往成人体验馆的目的也并非观看淫秽视频，而是体验硅胶娃娃服务，故案涉交易的标的并非淫秽物品。

简而言之，淫秽物品是免费的，行为人不具有牟利的主观目的，亦未发生牟利的客观结果，若涉案淫秽视频数量达到传播淫秽物品罪的刑事追诉标准，应当以传播淫秽物品罪定罪处罚。

情形三：商家不知情或仅为顾客自行使用提供设备

如果商家仅提供VR眼镜设备，淫秽视频由顾客自行下载或通过其他途径获取，商家对此不知情，则因缺乏传播淫秽物品的故意，不构成犯罪。但如商家明知顾客将利用其提供的设备观看淫秽视频而仍予提供，则可能构成传播淫秽物品罪。