期货交易：用虚拟盘盈利数据、男扮女吸引客户下单，为什么不构成诈骗罪？

2013年6月，唐某某1与周某某成立了某某公司，后周某某退出。

2015年4月某某公司在武汉光谷世界城写字楼重新开始经营，丁某某1、王某某3、陈某4先后入股，四人平分股份，唐某某1担任总经理，负责全盘工作，主要是对外公关、人员招聘以及与公司代理的平台交易所进行沟通接洽。

某某公司没有经营期货的资质，也没有专业的期货分析老师和指导客户投资期货的资质。先后经营新华交易所的大宗商品，“宗某”、“某某云商”、“某某商城”、“某某路”等微盘。

这些平台主要涉及“白银”、“合金”、“石蜡”、“铜”的买卖，通过该平台可以买涨和买跌，涨跌的差额就是客户的盈利，涨跌走势是跟国际期货的银、铜、原油一样，不能人为控制。

公司盈利渠道:客户投资后，平台按手续费的88%和90%提成比例退回公司，另外客户的盈亏公司自负，平台商不承担风险。

客户来源和经营模式:由王某某3和陈某4购买微信号发给业务员，业务员通过微信号伪装成“白某1”，添加购买来的客户资源微信，在朋友圈发布好方面的照片，与客户建立感情，再将公司的投资平台无意的透露给对方，利用模拟盘盈利截图向客户展示，让顾客认为赚了很多钱，客户有兴趣后，业务员就会通过微信要求客户注册平台并注入资金。

由该公司给平台交保证金，客户投资后，平台按88%和90%提成比例退回公司，如果客户赚钱了，平台就从公司交的保证金中赔给客户，一般客户亏的多、赚的少。

公司代理的平台有两个盘，一个是真实的实盘，是不可控的，还有一个是模拟盘，供客户和业务员学习和操作，无论是模拟盘还是实盘，涨跌都是不能操控的。

业务员在开发客户时，作为营销手段，也将模拟盘盈利的截图发给客户看。

交易所返钱是通过银行转账直接转到唐某某1的建设银行私人账户上，唐某某1在将股东应得的分红从其私人账户转账给陈某4，然后由陈某4转账给其他股东。

该公司共计做了1600万余元的业绩。

被告人丁某某1、王某某3、陈某4在网上购买微信和不特定人员电话号码，向公司业务员发放话术培训资料，指导业务员将自己包装成“白某1”的女性形象通过微信聊天方式发展客户，并将在该公司模拟盘上虚假盈利的截图发送给客户，以高额回报为诱饵诱导客户在上述平台投资“石蜡、白银、铜”。

客户开户投入资金后，业务员又虚构具有投资期货资质的顾问身份，用虚假的涨跌信息，诱导客户多次、反复交易，鼓动客户频繁买进卖出，从而赚取手续费和亏损金。

经会计师事务有限公司司法会计鉴定，2017年1月1日至12月21日，被告人唐某某1共计收到网络平台转入款16459211.40元。

公诉机关认为，被告人唐某某1等人虚构事实，隐瞒事实真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  后段，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

公诉机关指控的罪名有误，应予以纠正。被告人唐某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月...胡某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年...

张律师认为，法院的判决是正确的。

本案的争议重点之一应当应当放在被告人如何定性的问题（本文暂不讨论主从犯的问题）。

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。其构成要件:侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面虚构、捏造事实或者隐瞒事实真相采取欺骗手段。

本案中客户在“宗某”、“某某云商”、“某某商城”、“某某路”等微盘平台通过软件下载APP并注册充值或绑定客户银行卡，其账户和资金由客户自己掌控，在交易平台上可以进行正常交易、自由转出资金，并未有证据证明该平台对此设置了障碍，客户对自己交易中的平台收取的手续费及每次交易的亏损金是明知的。

在我们团队曾经办理的某几起案件中，就被指控平台对客户的投资金额设置了障碍，且经过鉴定投资的曲线也是可以修改，但是当我们仔细再结合在案的言词证据审查时发现，控方鉴定的电子平台是虚拟盘，并非实盘，那么虚拟盘本来就是可以“更改”盈利或者亏损的，接着我们又发现有投资人有盈利并出金的时候也有亏损的时候，那么对电子数据的鉴定并没有具体到投资数据，也就是无法看出那一笔亏损，那一笔是盈利，我们提出对虚拟盘的司法鉴定是不能作为证据使用的。最终，该证据被打掉，法院对检察院指控的诈骗罪纠正为非法经营罪，案件得以轻判。

回到本案中，某某公司在代理微商平台时向其交纳了保证金（平台交保证金，客户投资后，平台按88%和90%提成比例退回公司，如果客户赚钱了，平台就从公司交的保证金中赔给客户，一般客户亏的多、赚的少），客户的盈利在其保证金中予以赔付，事实也证明了有的客户有盈利，并为平台按客户交易手数支付佣金，被告人主观上并不具有非法占有客户资金的故意，客观上被告人也不可能直接获取或者侵占客户的资金。

根据被告人及公司员工的证言证实客户交易平台微商城的商品“银酒杯”、“铜酒杯”、“石蜡”等涨跌交易信息是与国际期货银、铜、原油产品涨跌信息相一致，并没有证据证明被告人对此交易信息进行了人为控制或虚构、或是虚假的，被告人公司对业务员进行培训，让其虚构“白某1”身份，利用模拟盘向客户发送虚假的盈利截图获取客户信任好感，其旨在促进营销，只是一种营销手段，增进客户交易，并没有直接侵占客户资金的故意，其夸大宣传的民事欺诈行为，并不具有刑法上的因果关系。

某某公司把业务员打扮成“白某1”（男扮女，情感诱导）是一种市场营销方式，便于与客户沟通购买产品欲望，没有决定和掌握客户资金及交易的权利；

向客户展示模拟盘是假设客户在理想的状态下可能达到的一种收益，并不是虚假的，属于民法、行政法的范畴；某某公司没有控制期货涨跌信息，也没有证据证明控制了期货的涨跌；

客户在自己的手机平台上直接注册，某某公司也不能在后台修改数据，资金可以自由进出；

客户赚钱是根据市场行情决定，其缴纳的手续费不是某某公司诈骗行为，而是来源平台的佣金，客户也可以赚取利润，故某某公司没有对客户资金非法占有目的，不构成诈骗罪。

在我们团队曾经办理某起的案件中，我们审查投资人的笔录发现，有些投资人有多年的投资经验，甚至有部分人有此类的专业知识背景，我们提出这类人不能作为被害人，他们是一种“明知而为”的心态，抱着的是“赌徒”的心理，业务员也一直提示投资有风险，有赚有亏。不是基于客户在错误认识下处分财产而造成其财产损失，而是为了获取收益。所以他们并没有被骗（没有陷入认识错误），后来法院采纳了我们的观点。

因此，这个案件中，被告人通过微商平台吸引顾客投资进行期货交易，以赚取手续费和佣金，并没有占有客户财产的故意，而是以营利为目的。客户充值交易是为获取投资利益，并非错误的将其财产处分给被告人或交易平台，投资有盈有亏，且有事实证明有客户盈利，客户亏损并非直接占有其账户资金。故被告人的行为不具有诈骗罪的构成要件，公诉机关指控其诈骗罪不成立。

张律师认为，此类案件涉及到的专业性较强，就连司法机关对案件的定性都会存在不一样的意见，所以一定要即使聘请专业律师介入，当被指控成诈骗罪的时候（也有可能指控非法经营罪最终被判诈骗罪的司法案例），一定要重点打定性，否则诈骗罪一旦成立，后果比较严重，所面临的刑期将是十年以上甚至是无期徒刑，所以一定要避免此类情形的出现。