家庭成员一人持烟草证，其他成员异地进货销售，是非法经营吗？

家庭成员一人持烟草证，其他成员异地进货销售，是非法经营吗？

众所周知，烟草在我国实行专卖制度，平常我们从烟酒副食店所购买的香烟，无一例外都需要经营者持证才能销售。而烟酒副食店的持证经营有一个特点，多是家庭成员共同经营，即很多经营者的烟草专卖零售许可证，其负责人多是夫妻、父子/女、母子/女、兄弟姐妹中的一人，其他人一起经营。 

但这种家庭成员一人持证，另外的成员共同经营，尤其是另外的成员出现跨地采购、销售香烟时，会不会被认为是无证经营，而构成非法经营罪呢？

我就办理过一起这样的案件：A、B系夫妻，十几年前就以个体工商户的形式共同成立了一家烟酒副食店，当年就以烟酒副食店的名义申请办理了烟草专卖零售许可证，只不过当时证上的负责人只有妻子A一人的名字，之后在零售证不断续期的过程中，也依然沿用之前证上的信息，后来，老公B为了扩大经营，采取了异地进货并销售的方式，结果被烟草局查获，后移送至公安机关，被以非法经营罪定罪处罚。

当时，B被认为是非法经营罪的理由是，B没有烟草专卖零售许可证实施了倒买倒卖香烟的行为。其实像AB的情况在生活中普遍存在，如果按照《烟草专卖法实施条例》以及《烟草专卖许可证管理办法》的相关规定，A、B虽为夫妻，但是以个体工商户的名义销售烟草，尤其是烟草零售许可证的负责人不是B，更没有按照烟草零售许可证的范围，在当地指定的地点进货、销售，因此，B无疑是在无证的前提下，实施的超地域、超范围的烟草非法经营行为。

但是，AB系夫妻，且A有烟草专卖零售许可证，如果对B以非法经营罪处罚，无论如何都不能让人接受，所以这就需要进一步考虑B的行为到底是否构成非法经营罪。

如果我们仅仅从行政法层面去理解无证经营以及超地域、超范围经营，像AB的情形，无一例外是违反了《烟草专卖法实施条例》以及《烟草专卖许可证管理办法》的相关规定，但是如果违反了上述规定就一定构成非法经营罪吗？于是就产生了两个最大的争议点：B到底是有证经营还是无证经营？B异地进货并销售的行为到底值不值得刑法处罚？

我直接给出结论：家庭成员共同经营的烟酒店铺，《烟草专卖零售许可证》上虽然是个体经营，负责人只有一人，但实际上是以家庭形式共同经营的其他行为人，依然属于有证经营，在有证经营的前提下，即使在异地进货销售，存在超范围、超地域的行为，也不构成非法经营罪。

第一，实际是家庭形式共同经营的主体，家庭成员一人办理了零售许可证，其他成员仍然是具有销售烟草的资格，不属于非法经营罪中的无证经营。

首先，《烟草专卖零售许可证》核准经营的主体往往是以经营者经营的店铺作为营业主体，证上载明的负责人，往往不是唯一可以使用本证的人，并不带有强烈的人身专属属性。也就是说，在申请《烟草专卖零售许可证》时，申请人以及证上载明的负责人，往往与实际经营者不是同一人，很多情形下，出于便利，证上载明的负责人仅为一人。且在实际经营过程中，一个经营店铺可能存在雇佣多名人员帮助经营，如果仅凭烟草证上载明的负责人来认定是否属于无证经营，那么相关的雇佣人员也将无疑是无证经营，这显然是不合理的。

其次，从烟草专卖零售许可证的颁证标准来看，《烟草专卖许可证管理办法》第十三条规定的申请烟草专卖零售许可证需要具备的条件包括相应资金、固定经营场所、符合当地烟草制品零售点合理布局的要求等。AB二人所经营的店铺有经营资金、有固定场所、有合理布局，已经过烟草部门核实许可，其在经营时，上述条件并没有发生根本性变化，尤其是其没有改变经营地址，没有逃避烟草部门的监督管理。

而且笔者曾向烟草部门有关人员核实，《烟草专卖零售许可证》是根据烟草部门的规划、当地零售布局的要求予以核准颁发的，同一个店铺地址，只能办理一张烟草证。也就是说，在哪个地方允许办理烟草证，允许办理多少烟草证，有关部门已经做出了事先规划，在某个地址已经办理了烟草证，是不可能再办理一张烟草证的，那么涉案B经营的店铺已经办理了一张烟草证，就不可能再以B的名义办理一张烟草证，这也就间接说明，B所经营的店铺办理了烟草证，其也就具有了经营资格。

复次，《烟草专卖许可证管理办法》规定不允许非法转租、出借烟草专卖许可证，其意义在于规范用证行为并明确持证人不得以转租、出借等方式转嫁自身所需要承担的法律责任，而非要求持证的自然人本人或持证单位负责人亲自经营、独自经营。

现实生活中，也并非每一个烟草零售档口都是由持证人或负责人亲自经营的，家庭经营以及合作经营行为大量存在。即便认为用证行为存在行政管理上的瑕疵，也可以通过行政手段予以规范、补正。在考虑是否追究刑事责任时，必须慎重对待，对行政管理上“无证”与刑事认定上的“无证经营”要区分对待。

实际以家庭经营的主体，其中的家庭成员完全可以通过变更手续实现有证经营。根据《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第二十一条第三款，家庭经营的个体工商户，持证人在家庭成员间变化的，可以申请变更烟草专卖零售许可证。由此可见，实际以家庭经营的主体，家庭成员之间可以通过变更程序实现“有证经营”。

最后，家庭成员一人持有许可证，其他成员实施经营活动的，在刑法上视为有证经营。

如江苏省高级人民法院刑二庭在其编纂的《非法经营的犯罪案件审理指南》中规定，“对于家庭中一人持有经营许可证，其他家庭成员实施经营活动的，一般不宜非法经营罪追究。”

又如石家庄市裕华区人民法院刑事判决书，（2016）冀0108刑初378号：本院认为，公诉机关指控被告人付某某、张某某在未取得烟草经营许可证的情况下，经营烟草制品。根据全案证据审查分析：第一、被告人付某某虽然其本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证，付某某一直在此门市经营，与其父母共同生活，作为家庭成员，其父母有时与付某某共同看管门市生意，应当视为家庭经营，公诉机关指控被告人付某某无证经营烟草制品，依据不足，本院不予支持。

江苏省高级人民法院刑事判决书（2015）苏刑再提字第00001号，原审上诉人王某丈夫张某1的父亲张某2持有烟草专卖零售许可证，经营烟草零售业务，王某参与家庭共同经营活动，不属于无证经营，但其为增加配额，扩大货源，借用他人的烟草专卖许可证批发烟草，属于超范围经营，不属于刑法评价的范畴，是行政违法行为，不宜以犯罪论处。