代理在国外有正规牌照的境外期货外汇平台，有刑事风险吗?

利用网络从事金融交易活动在实务中是比较常见的，之前张律师多次分享了“人为操纵交易平台的假平台”涉嫌的罪名，还有开发或购买交易平台接入期货外汇事实数据等类型的刑事风险点。

实务中，张律师还办理过在国外具有正规的经营牌照的交易平台，在我国发展代理商涉嫌诈骗、非法经营等罪的案件，该类平台主要是在国内发展代理商，而发展的代理商通常是在我国注册公司取得营业执照的，当然有一些也是个人代理，但无论何种方式在我国都并未取得从事股票期权相关活动的资质。今天我们就聊聊这种行为所所可能触碰的刑事风险。

正文

在国外有正规牌照的境外期货外汇平台，在境内发展代理商，该类代理商的行为主要表现为：利用网络推广、线上群聊、群直播、线下宣讲会等多方面的途径吸引国内的投资人在代理的交易平台账户进行金融交易，还有一些平台投资人在投资时会要求输入一个代理商的“推荐码”，从而赚取客户佣金，代理商的结算佣金是与交易平台结算。

在国内，一些代理商想当然认为只要代理的交易平台具备境外合法的资质就没有事了，毕竟代理商认为自己是没有收取客户的入金本金的，代理商仅仅是赚取客户佣金，结算也是和交易平台结算，实际上这种想法不是全对的。

根据证券法、国务院《期货交易管理条例》以及中国证券监督管理委员会《股票期权交易试点管理办法》的有关规定，从事证券、期货交易需经过相关主管部门审批或核准。因此，有权经营股票期权、开展股票期权业务的主体应为经过批准的证券公司和期货公司等金融机构，任何单位及个人未经批准不得从事股票期权交易及相关活动。

2017年11月，中国互联网金融协会发布《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》，称“境外机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品交易，均属于违法行为。”也就是说，即使国外金融平台拥有境外的相关牌照，但未经中国监管部门批准或备案同意，在中国境内提供金融交易也是非法的。

因此，代理商代为开户或者协助开户的这类行为，是属于与股票期权交易相关活动，同样是需要经过国务院或者监督管理部门的批准，代理商在未获得批准的前提条件下私自开展相关的业务，是对市场秩序的扰乱侵害。当然，张律师认为，此种行为易触发的是非法经营罪，但实务中一些司法部门以诈骗罪进行定性，这是错误的。

而从刑事上说，非法经营行为侵害市场秩序的同时，往往会发生公民财产权益的减损，但是应当注意的是，非法经营罪的犯罪客体不包括公民财产权益，不以侵害公民财产权益为客体要件，公民财产权益的减损仅作为该罪名的犯罪情节予以考量。有些人又认为，只要投资人没有亏损，或者不去“闹事”是没有事的，实际上投资人亏损与否不是该罪关键要素。只要代理商在没有资质的情况下开展该业务，就是对市场秩序的扰乱侵害。

当然，代理商未获得国内的有关部门许可是属于行政行为，侵犯市场秩序的行为也并不当然构成刑事犯罪。在涉及行政犯的刑事案件审判中，应当严格遵守罪刑法定原则，区分行政违法与刑事犯罪的界限。刑法第二百二十五条规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪，同时区分情节严重和情节特别严重对适用的刑罚作出了规定。对于如何认定情节严重、情节特别严重，刑法没有作具体规定。

2010年5月，最高人民检察院、公安部印发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《标准二》)，规定了公安机关经济犯罪侦查部门管辖的86种刑事案件的立案追诉标准，其中第79条第(3)项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，应予立案追诉。

2021年6月，最高人民法院发布《关于在经济犯罪审判中参照适用〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)〉的通知》。该通知明确，最高法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。因此，关于非法经营证券、期货行为是否构成非法经营罪，由人民法院在审理案件中结合案件具体情况和本地实际作出审查认定，可以参照适用《标准二》的规定。

2022年4月6日《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知第71条，下列情形，应予立案追诉。

“(二)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的...

(三)实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的：

1.非法经营数额在五百万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的;

2.非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的：

(1)因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

(2)二年内因非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;

(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的;

（4）造成其他严重后果的。”

至于上述行为是否构成犯罪，还应另外结合其情节是否严重等进行刑法上的评价。

当然，为了避免利用刑事手段过度打击经营活动，《中华人民共和国外汇管理条例(2008修订)》(以下简称“外汇管理条例”)第四十五条有规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款;情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条四种买卖外汇行为所配置的行政处罚手段，同时又指出了，如果构成犯罪的，依法追究刑事责任，但该条又未明确表明以什么罪追究责任，因此，在处理案件的过程中，就需要回到案件中来分析案件符合什么罪的构成要件。

而在《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题解释》(以下简称“解释”)第二条提到：“ 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条并未将《外汇管理条例》的“私自买卖外汇”、“非法介绍买卖外汇”规定为非法经营罪，而是以“等”加以概括。

回归到本文，实际上代理商在国内起到的时候宣传推广、开户等帮助作用，属于《外汇管理条例》中提到的“非法介绍买卖外汇”，并非是《解释》中提到的“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇”。因此，此时我们就要分析代理商“非法介绍买卖外汇”的行为人是否属于《解释》中规定的“等”行为?是否值得刑法打击?就要具体案情具体分析，以张律师办理的某境外平台涉嫌诈骗罪为例(实际上该定性是错误的，后来我们多次和检察官沟通，改变了定性，最终撤回起诉)，我们提出对于员工属于从犯来说，涉案金额是不大的，情节也·比较轻微，而公司的老板属于主犯，纵观全案来说，社会危害性较低，用行政法加以规制就可恢复社会秩序，就无需动用刑罚。

有鉴于此，我们应充分考虑互联网平台的多样性，可以依据罪名之间的选择适用，以及不同罪名所要求的证据情况，区别对待，就网络非法期货类犯罪的不同类型，制定合宜的、充分的辩护方案。对于社会危害性的问题，就需要律师结合案件性质、涉案人数、涉案金额等多种因素综合判断。对于没有成立公司，涉案金额较小，在案件中起到次要作用的行为人，可以提出适用行政处罚、不起诉、缓刑的辩护方案。

综上所述，在行政方面，有可能会面临警告、没收违法所得、罚款;在刑事犯罪方面，因代理商所代理的平台事实上存在真实有效的交易，所触碰到的多是“违反国家规定，扰乱市场秩序”的非法经营犯罪。故，行为人不能因为交易平台在境外拥有合法的资质就心存侥幸，误以为不会受到法律的制裁。