影视投资诈骗案居间代理商如何争取打掉诈骗罪的指控？

影视投资诈骗案居间代理商如何争取打掉诈骗罪的指控？

笔者近两年来办理了数起被指控诈骗罪的影视投资类案件，这类案件居间代理商的主要涉案行为是以可获得预期票房收益的话术吸引客户参与投资相关的影视项目，在招揽客户投资的过程中，使用了虚构身份等类杀猪盘的宣传方式，在客户举报或报警后多被指控涉嫌诈骗罪。笔者认为，此类案件并不必然成立诈骗。律师在办理此类案件时，可从如下三个方面进行辩护，争取打掉诈骗指控。

第一，行为人招揽投资时虚构身份、夸大收益的行为虽带有欺诈性质，但不足以评价为诈骗行为。

招揽投资时虚构身份、夸大收益是杀猪盘常用的营销手段，但并不是杀猪盘定性为诈骗的关键因素。业务员以老师、助理、水军身份让客户进去听直播的行为虽然存在虚构身份、虚构群成员的情形，但是代理公司业务员实施该种行为的目的是为了拉拢客户进入直播间听课从而达到诱使客户投资的目的，但客户是否投资及如何投资由客户自行决定，也就是说该种行为并不意味着投资者将处分自己的财产。

诈骗罪的构成，需要被害人的财产损失和行为人的诈骗行为具有因果关系，才能将行为人的行为认定为诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，才能构成诈骗。如果行为人实施了某些行为，被害人基于该认识错误作出某种行为但该种行为并不意味着财产的处分，则难以将行为人的行为认定为诈骗行为，诈骗罪也就难以成立。

司法实务中，最高人民法院通过《刑事审判参考》的形式将该类行为定性为不属于诈骗罪中的欺诈行为。

以《刑事审判参考》总第113辑的第1238号《未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性？》为例，案例中明确提到了业务员利用虚构形象、夸大盈利等方式客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不属于认定案件性质的关键，不属于诈骗罪中的“虚构事实”：

“1.被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的‘虚构事实’。理由是：（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。（2）从事实上看，虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险，且客户协议书的提示明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识......”

因此，不能因为存在虚构身份、夸大收益的行为就一律以诈骗定性。

第二，投资人经过多方查证后作出投资决定，并未因行为人的营销行为而陷入错误认识。

如前所述，诈骗罪的成立要求被害人因行为人的欺诈行为陷入错误认识，继而作出处分财产的决定。在影视投资类案件中，投资人作出投资决定之前，绝大部分都进行了多方查证。具体来说：

1.收到影视公司寄来的合同逐条查看，通过天眼查等渠道核实合同所载公司的情况，核对合同收款账户为真实对公账户，平台方与客户签订的《电影投资协议书》明确约定了投资风险和项目的真实情况，并给客户提供了电影项目的资质证明文件。

2.到影视公司进行实地考察，了解了影视公司和涉案影视项目，

3.在国家电影局等官网查询涉案影视项目的备案情况；

4.对直播间老师的资质进行审查；

5.通过网络对涉案影视项目的宣发进行考察，确认涉案电影项目的真实性。

在进行上述查证后，投资人与影视公司相关人员对接，签订合同，将投资款项打至相应对公账户，由此可见投资人并非因居间代理商业务员的营销行为而作出投资决定，也没有因为营销行为而陷入错误认识，不符合诈骗罪的犯罪构成要件。

第三，行为人主观上不具有非法占有目的。

行为人主观上是否具有非法占有目的应当如何判断，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)指出：

“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者假破产，假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法转移资金、拒不返还的行为。”

在影视投资类案件中，客户的投资款项是打到上游平台的对公账户，居间代理商没有过手，资金流向正常，不存在上述所列举的肆意挥霍资金或转移资金、隐匿财产的行为，更不存在拿到佣金后注销公司占有投资款的行为，主观上不具有非法占有目的。

此外，居间代理商在代理过程中如果也通过多种途径审查了上游公司和涉案影视项目的资质，也能充分证明其主观上并不以非法占有为目的，在笔者办理的案件中，上游平台相关对接人员为居间代理商展示了《电影公映许可证》、《电影发行经营许可证》、《电影放映经营许可证》等资质，并且定期向居间代理商和客户交代影视项目的进展情况，居间代理商也通过线上渠道对影视项目的备案、宣发等进行真实性核查。在此基础上，即使平台方的行为被评价为诈骗，也不能认定居间代理商存在共谋，不能认定其主观上具有非法占有目的继而以诈骗共犯定性。

第四，实务中对于居间代理商的处理，存在以非法吸收公众存款定性的先例。

典型案例如（2018）粤01刑终1922号，判决书显示：

“2015年3月，新某影业集团公司和新某投资公司出现资金周转困难，李某9、赵某等人明知上述两公司为非银行业金融机构、无吸收公众存款资格，在未经中国人民银行批准的情况下，纠合张某3（新某投资公司总经理）以及王某1等人（均另案处理），通过网络平台、微信公众号、微博等渠道在社会上宣传该公司电影众筹项目及转让该公司股权，并承诺投资电影众筹可每七天获得投资本金的3%作为本息收益，介绍新投资者投资电影众筹可每七天获得新投资者投资本金的0.9%作为收益，购买新某影业集团股权可获得投资本金的18%的年利息，以此非法吸收社会不特定人员的存款，违反国家法律规定，未经国家有关监管部门批准，积极参与新某影业集团公司、新某投资公司，非法吸收公众存款数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪”。

综上，笔者认为作为电影项目平台方的居间代理商，在业务拓展过程中，应避免通过虚构身份、夸大收益的手段招揽客户，但应当明确的是不能因存在此种类杀猪盘的营销行为而草率认定居间代理商成立诈骗罪。

律师办理此类案件可从电影项目的真实性、涉案资金的流向、客户参与投资的过程、平台方的系列操作等方面判断客户是否因居间代理商的行为陷入错误认识以及居间代理商主观上是否以非法占有为目的，进而寻找打掉诈骗罪的辩护空间。

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