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外盘期货使用私人银行账户出入金,是否就是诈骗?

办案律师/作者: 韩武斌 来源:金牙大状律师网 日期 : 2022-07-23


外盘期货使用私人银行账户出入金,是否就是诈骗?


国内做外盘期货的平台,通常都会在境外期货公司开设一个期货账户,将其作为主账户,然后利用分仓软件分成若干个代理子账户,在国内发展代理商,再由代理商发展客户进行外盘期货交易。

在此过程中,平台一般都会使用私人银行账户接收客户的入金,同时,也用私人银行账户给客户出金。但正规的期货交易客户的出入金都是进入期货公司指定的对公账户完成,这样才能保证资金真正进入了期货市场。

就在正规操作模式的思维定式之下,很多办案机关,就根据资金流向,认定采用私人账户出入金的外盘期货平台是资金未进入真实外盘期货市场,直接通过私人账户完成“对赌结算”的“虚假投资盘”,进行定性为诈骗罪。

其入罪逻辑是:正规的期货交易均是进入期货公司的对公账户——平台使用私人账户直接出入金,没有进入期货公司账户——平台资金没有进入真实的外盘期货市场,直接通过私人账户“对赌”结算——隐瞒资金未进入真实外盘市场的事实,使客户陷入进入外盘期货市场的错误认识——客户基于错误认识而入金,平台属于非法占有客户的入金,定性为诈骗。

但以平台使用了私人账户出入金,没有进入期货公司的账户,就认为资金未进入真实市场,而是“对赌”结算的“虚假投资盘”,将平台定性为诈骗罪的入罪逻辑并不能成立。

第一,外盘期货平台,使用私人账户出入金,不等于“资金未进入真实外盘期货市场,仅凭资金进入私人账户就推定平台没有对接真实的期货市场,这不符合外盘期货市场的客观情况。

众所周知,外盘期货交易是由境外的期货公司在境外的期货交易所进行,其出入金都是由美元完成结算,即与美元直接挂钩,而因为人民币外汇管制政策,国内客户的人民币资金无法直接汇出境内,客户不可能将人民币直接转入境外期货公司的对公账户,固国内外盘期货的交易,只能由代理商账户代为收取之后,经过货币转换后,进行境外期货公司账户入金。因此,外盘期货交易使用私人账户出入金是目前我国外盘期货的现状。

实际上在客户入金到私人账户时,平台在境外就同步完成了美金与人民币的转换,往往有关机关只看到私人账户人民币的出入金记录,却没有关注或者说不去调取在境外开设的主账户之下的外盘期货资金交易记录。据此,凭私人账户出入金,就认为资金没有对接真实的外盘期货交易市场,属于虚假期货交易,是不客观的。

第二,“资金是否进入真实外盘期货市场”的判断标准,应该以“交易指令是否进入真实外盘期货市场”为依据,而不应凭借银行账户的往来加以判断。

一般情况下,通过分仓软件分出的代理子账户,由于分仓软件通过技术手段打通了与境外期货公司期货交易软件的接口,客户在代理子账户的下单指令会同步到在境外开设的主账户下单,二者的交易指令是同时匹配的。

举个例子,比如境外开设的期货主账户内有10万美元资金,通过分仓软件可以将其分成5个拥有2万美金的代理子账户,客户在每一个代理子账户下单时,交易指令都会同步汇总到主账户,最终由主账户完成境外期货交易。如果客户在代理子账户投入的资金亏损了,那么汇总到主账户的资金也会亏损,如果主账户的资金低于了相应的保证金,就会出现爆仓的情形,因此,主账户与子账户之内必须都要保证一个平仓线,防止出现保证金不足爆仓的局面,正是主账户与代理子账户的指令联动,也印证了主账户与子账户的资金联动。

第三,即使认为使用私人账户用于外盘期货交易的出入金,资金没有进入真实的期货市场,而是直接完成“对赌”结算,也是在场外形成了一个期货交易市场,平台成为了与客户交易的对手,这正是期货场外交易做市商制度的体现,在我国已得到认可。
如果认为资金没有进入真实期货市场,平台直接通过私人账户完成“对赌”结算,其也能够证明平台参与到了期货交易之中,平台成为了客户的交易对手,由此形成了一个场外的“期货交易”市场,也具备市场交易的特点。

2018年第4期《中国检察官》刊载的《运营未接轨的交易平台牟利如何定性》一文,明确指出:“未接轨的虚拟市场交易也具备市场交易的特点。市场交易行为是指市场主体实施的建立商品交换关系的行为。包含购销行为和契约行为。市场交易行为的一般特点包括:(1)市场交易行为是市场主体双方相互平等的行为,出于自愿互利原则;(2)市场交易行为的目的是商品交换;(3)市场交易行为的形式是合同,包含书面合同和口头合同。

本案中,虽然交易平台是未接轨的虚拟市场交易,没有与国内市场或国际市场接轨,仅仅是白银价格同步国内或国际市场, 在平台内部营造一个白银买卖的“市场”,但是,从形式要件上看,也是属于交易主体双方基于自愿互利(至少当时投资者也是这样认为 的,虽然这种自愿互利实质上根本不存在),交易的目的是期货合约,双方通过交易平台达成一定合同,因此。未接轨的虚拟市场交易具备市场交易特点。那么,本案中,交易平台虽然没有与国内市场或国际市场接轨,仅仅是白银价格同步国内或国际市场,在平台内部营造一个白银买卖的“市场”,平台和代理商赚取客户交易的手续费和点差,也已经具备了市场交易的特点。”

这种自发形成的期货交易市场,其实就是国外广泛存在的“做市商”场外交易市场。虽然我们国家所有的期货交易都要求在期货交易所内进行,但是在国外却存在大量场外期货交易市场,比如著名的NASDAQ市场,就有大量的“做市商”存在。   

通俗的讲,做市商制度就是有资金和实力充足的机构,为客户提供买卖价格,并按照提供的价格以其自有资金和客户进行交易,并通过买卖价差实现一定利润。在“做市商”制度之下,平台就成为了客户的交易对手,参与到外盘期货交易,最终与客户之间完成期货交易的结算。这种制度最大的优势在于提高流动性,增强市场吸引力。

近些年来,国家已经充分意识到“做市”交易的优越性,逐步放开了“做市”交易。如《股票期权交易试点管理办法》【中国证券监督管理委员会令(第112号)】第八条明确,股票期权交易可以实行做市商制度。《中国金融期货交易所做市商管理办法》已经明确中金所可以在指定期货、期权品种上实行做市交易。在此背景下,上证50ETF期权、沪深300ETF期权、国债期货等品种在我国均可以实行“做市”交易。  

更值得关注的是,今年刚通过的《期货和衍生品法》第六十三条明确规定:“期货公司经国务院期货监督管理机构核准可以从事下列期货务:……(三)期货做市交易。”这就意味着,期货的做市交易已经被允许,随之期货“对赌”交易作为“做市”的体现,也是被允许的

第四,司法实践中普遍认为,即使资金未进入真实市场,只要平台内具有真实的行情数据,客户能够自由出入金,没有人为操纵后台数据,限制支配客户出入金的情形,均不能认为具有非法占有目的,而构成诈骗罪。

如在《刑事审判参考》第1021号——钟小云非法经营案中,说明,“…….现有证据不足以证明被告人钟小云具有非法占有的目的。客户根据国际实时黄金价格走势进行买涨买跌操作,可以自己操盘或者聘请沣琳顿公司员工操盘,投资期间有赚有赔,可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资,公司会将客户账户内剩 余的金额全部返还给客户。且钟小云是通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式谋利,并未直接非法占有客户的投资款。因此,钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪。

再如,(2019)皖0603刑初414号:公诉机关对几被告人构成诈骗罪的指控系基于搭建非法交易平台,虚构商品交易,并收取高额手续费的行为模式,根据该平台的运营模式,投资人在平台上购买期货,投资者理应认识到上述款项并非真正的购买期货,而是购买期货的涨跌,根据购买的涨跌的趋势,投资越大,收益越多,即投资者应认识到投入到平台的钱并非真正的进入到期货交易市场,而是根据平台上相关产品的涨跌与平台或其他投资人进行一定程度上的对赌。根据诈骗罪的犯罪构成,诈骗罪的基本构造模式为:行为人以非法占有为目的实施虚构事实或隐瞒真相的行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。  

具体到本案,首先,投资人认识到投入到平台的钱并非真正的进入到期货交易市场,而是利用期货市场上相关产品的涨跌从而产生盈利或亏损,且平台对于手续费的收取模式投资人从一开始即知晓,在上述问题上不存在虚构事实的现象。  

其次,平台是否存在隐瞒真相的行为,即平台是否存在操控平台数据的行为。如存在,可评价为隐瞒真相。在本案中,公诉机关提供的证据尚不能证明平台存在操控后台数据的情况,据此,本案在对于平台数据能否被操控的问题上,依据存疑有利于被告人的原则,认定为不能操控相关数据。  

综上,本案中投资人在已经认识到平台的性质及手续费的收取后仍进行投资,根据相关产品数据的涨跌从而产生盈利或亏损的行为并非基于产生错误认识后而处分财产的行为,即投资人并非诈骗案件的被害人,徐某等人的行为亦不符合诈骗罪的犯罪构成。

相同的判决还有(2019)渝刑终50号、(2019)川0104刑初791号:、(2019)川0726刑初72号、(2020)豫1323刑初16号

综上所述,外盘期货平台,使用私人账户出入金,不能一律认为平台的资金没有进入真实的外盘期货市场,而是直接通过私人账户“对赌”结算,将平台定性为诈骗罪。这既不符合外盘期货交易市场的客观现状,也不符合诈骗罪的构成特征。但是并不意味着国内经营外盘期货并不构成犯罪,在我国如果要经营外盘期货,必须得到证监会的批准,需要得到许可之后才能经营,否则就会构成非法经营罪。

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韩武斌
韩武斌经济犯罪辩护律师
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