一线毒辩律师黄坚明：混合鉴定意见在毒品案件中的六种“结局”

黄坚明：广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

程序性辩护是刑事案件有效辩护的重要组成部分，在毒品犯罪案件中也应如此。毒品定性鉴定、定量鉴定程序合法与否，有时直接关系到被追诉人的生与死，罪轻与罪重，甚至是罪与非罪。本文从实证视角，对办案机关是否采信混合鉴定意见的六种情形进行分析、梳理，以供业界参考。

一、混合鉴定程序违法可成为被追诉人保命的理由

就毒品命案而言，就具体个案而言，法院裁决文书或其他法律文书中载明的“保命”理由，未必是被追诉人真正的保命理由。但最高院诸多资深法官在诸多场合明确表态，对案件存在严重程序违法情形的案件，可酌情考虑作出不核准死刑的裁定。对此，我们坚持，办案机关没有分包提取毒品，没有分包提取检材，没有分包进行定性鉴定和定量鉴定，而是进行混合鉴定，这无疑是重大程序违法行为。而针对此类毒品命案，审判机关理应对被追诉人作出“留有余地”的保命裁决或其他更轻处罚的裁决。

山西省高级人民法院作出（2017）晋刑终203号刑事裁定书也明确：本案所查获的二包毒品经鉴定均含有甲基苯丙胺成分，有关含量鉴定可以作为对被告人判处死刑的考量依据，但并非影响定罪量刑的关键证据。

对此类案件，我们也认为，审判机关作出“留有余地”保命或更轻处罚的做法，无疑是正确的，值得肯定的。核心理由应包括：审判机关不能公开“肯定”侦查机关作出的重大程序违法行为、相关案件无法排除涉案毒品纯度极低或大量毒品有假的合理怀疑、可杀可不杀的案件应优先适用不杀的死刑政策、毒品大要案不排除是假毒品诈骗案等情形。

二、以混合鉴定程序违法为由直接裁定发回重审

长治市中级人民法院作出的（2017）晋04刑终340号载明：不同自封袋未分别编号，被混合鉴定等情况，未进行补充查证和说明，违反法定程序。再结合其他程序违法情形，该院作出撤销原审判决，发回重审的裁定。

显然，上述案例可证明，混合鉴定绝非一般程序违法情形，为此有些审判机关直接作出发回重审的裁定。

三、混合鉴定最严重后果是指控不成立

因检材被混合或污染，因混合鉴定程序不合法，导致被追诉人被宣告无罪的案例有，但不多；但因混合鉴定程序不合法，导致办案机关提起的某起指控不成立的情形甚为常见。如：温州市鹿城区人民法院作出的（2016）浙0302刑初729号刑事判决书中载明：关于被告人王某某第一节犯罪事实中贩卖毒品数量的认定问题。经查，第一节犯罪事实中的理化检验报告中的检材1，包含用透明塑料袋包装的毒品二包共计重1.80克，鉴定机构对该份检材进行了混合鉴定，从而导致该份检材中独立塑料袋包装的二包毒品各自的成分及重量无法确定，鉴定方式不规范。故以有利于被告人的原则，上述毒品不计入被告人贩卖毒品的数量。

显然，审判机关直接认定混合鉴定意见不能作为定案依据的案例也是客观存在的，尽管可公开的案例并不多。

四、以重新鉴定方式进行“补救”

假定侦查机关是对在案毒品实物进行分包提取及提取检材的，仅仅是因鉴定时程序违法，没有做到分包鉴定，鉴定出的定性、定量鉴定意见不具有合法性，客观上也无法排除部分毒品实物系非毒品的合理怀疑。在此前提下，办案机关还可以通过重新鉴定方式进行“补救”。这样的做法在司法实务中也是客观存在的，部分审判机关也认可这样的做法。但是，若侦查人员先混合了涉案毒品实物，然后才提取被混合、甚至是被污染的检材，且在案证据也无法证明涉案侦查人员系充分搅匀了涉案毒品实物之后才提取检材的。在此前提下，涉案定性鉴定意见或定量鉴定意见能否作案根据，是值得商榷的。

如：温州市鹿城区人民法院作出的（2016）浙0302刑初196号刑事判决书中写明：对于理化检验报告，第一份报告中检材7共计包含已在证据保全清单中列明的毒品1及侦查人员所称事后在蓝色包内又查获的另2小包毒品，鉴定机构对该份检材进行了混合鉴定，从而导致该份检材中三包毒品各自的成分及重量无法确定，鉴定不符合法定程序，辩护人就此提出的质证意见应予采纳；但是，随后鉴定机构对该份检材进行了二次鉴定，结合被告人供述称该包毒品为2块组成、鉴定人当庭证言称对其中最大的块状毒品进行了定量检测，检验所得的毒品成份、含量、重量符合法定程序，根据有利于被告人的原则，对检材7本院仅根据此份鉴定意见的结论认定为被告人非法持有毒品的成份及数量；虽然该份鉴定报告所书写的鉴定方法错误，但已由鉴定机构、鉴定人予以补正，应予采纳。因此，对于辩护人提出检材7全部不能认定为本案毒品的质证意见，不予采纳。

显然，对混合鉴定所产生的鉴定意见，办案机关并非必然不采信，办案机关以重新鉴定方式进行“补救”，并获得审判机关认可的情形，也绝非个案。

五、认定混合鉴定做法合法的也并非个案

某高院作出的裁定书中载明：涉案毒品检材进行混合后进行鉴定，系省公安厅物证鉴定中心理化检验室在检验过程中“以颜色、性状相同要素”将送检检材混合，并编号后逐一进行鉴定，含量鉴定时混合鉴定符合规定。

对此，我们就质疑一点，谁说“颜色、性状相同”就一定都是毒品呢？毒贩子拿近似非毒品实物进行掺杂、掺假，甚至以假毒品进行诈骗的案例，在司法实务中经常遇到。眼看未必可信，这是法律人应有的办案理念。

六、办案机关对混合鉴定问题选择“视而不见”

在司法实务中，对混合鉴定问题还有几种情形，但最后结果都是审判机关选择“视而不见”。具体分析如下：

其一，辩方没有发现或没有对混合鉴定问题提出异议，最后审判机关也选择“视而不见”，在相应的裁决文书中只字不提。显然，重大复杂案件应找专业律师方是上策。

其二，辩方在二审阶段对混合问题提出强烈质疑，但因案件不涉及死立刑问题，或者是基于其他因素，最后裁决文书中直接“忽略”此问题。对此，我们坚持不讲理的断案行为，明显有违法治要求。

其三，如上所述，审判机关一方面在裁决文书中确认混合鉴定做法违法，但在量刑方面没有作出任何改判。对此，辩方当然也是不认可的，但司法进步，有待辩方及当事人持续抗争。

其四，以《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量 取样和送检程序若干问题的规定》自2016年7月1日起才施行，直接认定否决辩方对混合鉴定问题的异议。这样观点，起码是也是值得商榷的，毕竟办案机关应秉持“从旧兼从轻”原则处置，毕竟办案机关在之后的审理程序中可进行重新鉴定等措施进行“补救”。须知，“应为、能为却不为”就是失职。

综上所述，混合鉴定问题在毒品犯罪案件中经常出现，其根源应是涉案侦查人员蓄意不负责任，或者是业务不精等因素所所致，但可以明确的是，程序性违法的法律后果应由办案机关、办案人员承担，而非由被追诉人承担。但上述的六种混合鉴定问题的诸多“结局”，恰好证明法治之路仍长路漫漫。

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