网络传播淫秽物品犯罪研究（三十九）： 网站涉黄案件未扣押原始存储介质应遵循“存疑有利于被告人”

网络犯罪集团为了规避审查，常常将服务器放置于境外，不得不说这种方式提高了侦查难度，但事实上并没有完全阻断侦查。笔者在接受咨询时咨询者对此一直有一些误解：他们认为只要把服务器架设在境外，国内公安就没有管辖权。

《刑法》第六条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

据此，1.利用境外服务器在中华人民共和国领域内犯罪，属于犯罪的行为或者结果发生在中华人民共和国领域内，适用《刑法》规定。2.即使人也在境外，只要行为人是中华人民共和国公民，中国依然有管辖权。所以，无论是属地还是属人管辖，上述情形均适用《刑法》。

但服务器在境外的涉黄网络犯罪案件，证据收集难度确实增加了不少。辩护律师应着重审查电子数据的真实性、合法性和完整性，审查证据间是否能够形成完整的证据链证明待证事实，在案证据能否排除合理怀疑，得出具有唯一性、排他性的结论。

依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条 ：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”所以，原则上是“应当”扣押、封存原始存储介质，但也有例外，根据该规定第九条 ：“具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值：

（一）原始存储介质不便封存的；

（二）提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；

（三）原始存储介质位于境外的；

（四）其他无法扣押原始存储介质的情形。

对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”

为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。

因此，原始存储介质位于境外的电子数据可以通过网络在线提取，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。

据笔者过往办案经验，网络在线提取往往只能提取到前端的电子数据，而后台的数据逻辑才是决定前端显示的关键，比如“实际被点击数”这一数据，前端显示“点击数”可能存在后台设置的基数和其他算法，比如一次点击产生十个浏览数，那这种情况下，显示“点击数”就不等于“实际被点击数”。

在没有查扣到原始存储介质的情况下，无法获取后台数据，在案证据无法得出唯一性结论的时候就应当遵循“疑罪从无”和“存疑有利于被告人”的原则。以下分享两则相关案例。

1. 莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302刑初342号判决书中法院分析认定“根据公安机关出具的情况说明，可证实因未查扣到涉案网站的服务器，对点击量3285138次中是否存在重复点击无法排除，有效点击量无法统计，且被告人林某亦辩解对点击量3285138次如何统计不清，故点击量3285138次不宜作为定案依据。辩护人关于点击量3285138次不能作为定案依据的辩护意见，予以采纳。”

2. 长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初730号判决书中法院评析道：“各被告人的辩护人关于本案现有证据无法形成证据链来充分证明各被告人已达到“情节严重、情节特别严重”的量刑档次的辩护意见，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二条规定“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据”。本案中，公诉机关指控4个涉案网站的淫秽视频、音频、图片、文字等文件数；实际被点击数；网站注册会员人数；会员注册费；各被告人的违法所得等电子数据的收集、提取均是从网站上截屏取得，没有扣押、封存、随案移送原始存储介质；在无法扣押原始存储介质的情况下，也未严格按照法定程序对电子数据进行提取，未达到电子数据完整、全面、客观、及时的标准，导致本案现有证据无法形成证据链来证明公诉机关指控的上述4个涉案网站的实际被点击数、注册会员人数、会员注册费、被告人违法所得等事实，故本院无法认定公诉机关所指控的4个涉案网站的会员数、会员充值金额及各被告人的违法所得。上述辩解及辩护意见本院予以采纳。”

律师评析：

从上述案例中可以看出，在没有扣押原始存储介质的情况下，电子数据的收集过程存在瑕疵，导致现有证据无法形成完整证据链证明实际被点击数、注册会员人数、会员注册费、被告人违法所得等事实的情况下，法院不予认定。

在很多色情网站类案件中出现查扣不到原始存储介质（服务器）的情形，审查证据时可以参考上述要点。该类案件属于重罪案件，笔者认为审查证据应更严谨，证据问题往往决定了能否降档量刑。

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