司法实践中有一种典型的行政违法型的换汇，不涉及与地下钱庄的问题，也就是商家商户间的货币互换。这种互换本身也是采用了对敲模式。但是交易或者是互换的双方并没有任何的盈利目的，都是严格按照当日的公开牌价为基准进行相关的跨境互换。这导致他们是典型的属于行政违法，但是这一类行为并不会构成以盈利为目的作为要求的非法经营罪。

张三在深圳做外贸，手里有人民币；李四在香港手里有港币。现在双方的诉求是：张三要付香港的采购款，李四要付内地的货款。

完整的对敲模式：

第一笔：张三把1000万人民币打进李四的内地账户，李四从香港把等值港币（按当日中行港币卖出价）打进张三的香港账户。两边没赚汇差，牌价就按银行的公开卖出价走。

第二笔：李四在内地还需要点人民币，于是张三又介绍朋友王五，王五把500万人民币打进李四内地账户，李四从香港把等值港币打给王五的香港账户。牌价同上。事后李四通过香港账户转了1000港币给张三，算是介绍的人情费。

两笔都是"境内人民币↔境外港币"对敲，没有真实贸易背景去外管局申报，也没走持牌通道——这结构监管眼里就是"对敲"的典型。问题是：这种"按银行牌价、无汇差、甚至时滞还可能亏"的互换，能不能定非法经营罪？

结合司法实践，办案机关一般来说会认定案例中第一笔，张三和李四都不构成非法经营罪，但会构成行政违法。而第二笔，张三存在介绍买卖外汇的行为，属于变相提供换汇服务，则会涉嫌非法经营罪，但从交易金额、交易对象、习惯、频次等情况综合来看，存在争取情节轻微不起诉的可能。

一、行政违法，毫无疑问

《外汇管理条例》第45条"私自买卖/变相买卖外汇"，不看你赚没赚，并不讨论有没有盈利目的、开价模式等问题。所以这两笔张三、李四、王五，他们的行为都属于违反外汇管理条例第四十五条。

二、非法经营罪

外汇类非法经营罪中，根据人民法院案例库的诸多案例，以及最高检所发布的诸多典型案例，可以明确的一点是，外汇类非法经营罪要求以盈利为目的，开展倒买倒卖外汇的活动。通俗而言，即对外通过提供外汇服务来赚钱。而这种案例中间，商家之间的相互对敲，进行货币跨境互换。如果说张三和李四之间并没有盈利目的，其资金来源于自身，换汇的目的是为了自用，双方在开价中并没有任何一方赚取相关的汇率差，在此时则无法判定构成非法经营罪。

但是，在张三介绍王五所出售的500万人民币的行为中，张三的行为属于典型的介绍买卖外汇，且获得了相关的感谢费。这一种就虽然并不是明确的赚取汇率差，但是却是以类似于服务费、手续费等变相形式获利。这种情况有可能会被认定为一种以盈利为目的的非法经营行为。当然，由于该案金额只有500万人民币，刚刚达到刑事立案标准，且的的确确属于李四事后给张三的，而不是事前沟通的。行为频次也单一，交易对象也单一。有可能公诉机关会考虑认为张三的行为在营利目的的构成上并不明显，其非法经营行为属于情节显著轻微的类型，从而做出不起诉的决定也是存在可能性的。

三、汇差问题：为什么"按牌价"也会有差

换汇商户们常有个误解："我按中行卖出价跟对方换，没赚汇差，但是实时打款交易价格和当时约定的价格在汇率上产生了相关的变动，导致比约定的价格产生了盈利或者是亏损，两种方向都可能存在。这种情况是否会出现营利目的的争议问题？

比如：

T0日约："按T0中行卖出价0.920结算，时滞风险各自担"

T1日打款，涨到0.925（人民币贬值）→ 张三按0.920拿1087万港币，比T1日实价少拿约6万港币→ 张三吃亏，在这个方向上，李四反而是有一定的盈利。

关于这个问题，我们又要讨论另外一个案件，也就是人民法院案例库的经典案例张甲案。

张甲案（人民法院案例库2024-02-01-072-001）的引述

案例库张甲案（非法经营罪-非法买卖外汇）的裁判要旨，是解决"汇差变化""营利目的"问题认定的关键：

根据法院的裁判要旨，张甲案的本义是，认定"营利目的"看约定时的主观心态，而不看交易结果的盈/亏。约定时就以营利为目的（如约定吃汇差、收手续费、加基点），即便交易时因汇率波动导致账面亏损，仍应认定具有营利目的。

那同样的理解，如果约定时无营利目的，像本文讨论的张三李四双方就严格按当日的牌价进行相关的约定情况，即便交易结果因汇率波动产生盈余或者一方亏损，亦不宜认定具有营利目的。

当然，最后还要总结一个问题。

这类案件中，如果张三因为介绍买卖外汇的问题被起诉，他的涉案金额有可能会被公安认定为1500万，而不是500万。这是一个很好玩的问题，有可能办案机关。会把他行为一和行为二的金额混在一起，进行移送检察院审查起诉。

这是司法实践中可能会出现的情况，此时律师就应该重点加强对于金额这一块的辩护，将金额牢牢固定在500万的涉案金额范围内，从而实现获得情节显著轻微的不起诉的案件结果。

阅读量：106 PC版链接 移动版链接