被告人陆某被控挪用公款、贪污案法律意见书

 被告人陆某被控挪用公款、贪污案

法律意见书

江苏省Y州市G江区人民法院：

    上海东杰律师所事务所接受被告人陆某父亲陆元铮委托，并征得其本人同意，指派本律师担任江苏省Y州市G江区人民检察院提起公诉的被告人陆某挪用公款罪、贪污罪一案被告人陆某的辩护人。接受委托后，辩护人会见了被告人，阅看了案件证据材料，对案情有了全面清晰的了解。辩护人认为，根据在案证据材料，公诉机关起诉书指控被告人陆某犯挪用公款罪、贪污罪缺乏事实根据和法律根据，依法不能成立。

一、起诉书错误认定被告人构成挪用公款罪

对于挪用公款归个人使用的含义，全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释（2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过），全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用:1、将公款供本人，亲友或者其他自然人使用的。2、以个人名义将公款供其他单位使用的。3、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

    结合法律、司法解释、立法解释的规定，起诉书认定被告人陆某构成挪用公款犯罪的事实有:1、个人决定以Y州市G江区JW粮管所单位名义将储备粮公款1480万元供安徽MM湖农业开发集团有限公司使用，进行营利活动（挪用公款数额较大，进行营利活动）。2、挪用储备粮公款601万元归还经营Y州市G江区JW粮管所自营粮期间的欠款，并谋取个人利益(挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还)。

  辩护人认为，公诉机关指控的犯罪事实均不能成立，理由如下：

1、被告人陆某不符合挪用公款犯罪主体

   刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪，犯罪主体为国家工作人员，国家工作人员的范围有两大类：1、国家机关从事公务的人员。2、以国家工作人员论的人员，包括：国有单位中从事公务的人员；被委派从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。

贪污罪的犯罪主体除国家工作人员外，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位及人民团体委托管理，经营国有财产的人员。根据最高人民检察院<<关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）>>:“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有资产。根据刑法第三百八十二条：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。挪用公款罪的主体只限于国家工作人员，

JW粮管所属于被租赁的国有企业，2008年4月1日至2014年4月1日期间，由Y州润穗粮油有限公司或陆某与Y州市G江区粮食购销公司三次签订《资产租赁合同》，据陆某及JW粮管所职工陈述，实际租赁人为陆某本人。被告人陆某对JW粮管所的租赁经营不属于受国家机关委派，委派指任命、派遣等，具有行政强制性，被委派人必须接受，而陆某租赁经营JW粮管所属于平等协商，自愿合同行为，与G江区粮食购销公司之间地位平等，签订的<资产租赁协议》属于民事法律关系，陆某租赁经营JW粮管所，不等于企业成了自己的，仍为国有企业，陆某是按合同约定，受委托管理、经营国有财产。

租赁经营前，陆某及JW粮管所职工全员职工身份置换，陆某本人被买断工龄，领取经济补偿金，丧失了国有企业国家工作人员身份。这可以从JW粮管所资产租赁的政策文件中找到依据，《Y州市G江区粮食企业深化改革实施意见》（案卷9，72-80页）相关内容如下：三、改革的主要程序（一）资产处置：8、资产租赁。职工身份置换后。返聘人员经过协约租用尚未出售的国有资产，由区粮食局见证，租期一般为1-2年，租赁到期后，可以续租或改租。租期未满的，经双方协商，也可改租为售。（二）、企业负责人及职工的聘用。全员职工身份置换后，企业负责人由粮食购销公司聘用。聘用的企业负责人必须每年向粮食购销公司缴纳一定数额的风险抵押金。具备一定的经营能力和市场开拓能力，对国有资产，企业职工负责。带领职工自主经营，自负盈亏，被聘用企业负责人按照粮食经营收储量和定员定岗的要求，在原企业中择优返聘职工。并报区粮食购销公司备案。返聘职工的条件由企业确定，聘用双方签订协议，明确双方责权利和义务，依法管理。(三)、劳动工资和社会保障。1、企业在岗职工及停薪留职人员全部实行身份置换，终止劳动关系，完善有关手续，并发给一次性经济补偿金。

人民法院出版社《最高人民法院司法观点集成：刑事卷》最高人民法院的主流观点（1022页）认为:“刑法第384条规定的挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位，人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员挪用公款的行为按挪用公款罪定罪处罚，有悖罪刑法定原则。而且将挪用公款罪的主体随意扩大的话，受贿罪的主体也会出现相应扩大的问题，会导致司法实践更大的混乱，最终破坏社会主义法制。因此对于受委托管理经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，国有资金归个人使用，构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定，以挪用资金罪定罪处罚。”----（熊选国主编：《挪用公款的挪用资金犯罪判解》。人民法院出版社2006年版，第9页）

2000年2月24日，最高人民法院对江苏省高级人民法院《关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪的问题的请示》有明确答复：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款规定，以挪用资金罪定罪处罚。”

综上，被告人陆某属于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，不符合刑法规定的挪用公款罪犯罪主体要求。起诉书认定被告人陆某为国家工作人员身份，缺乏事实根据。

2、本案涉及的JW粮管所与MM湖公司的1480万元款项，均为JW粮管所单位行为，非被告人个人决定以单位名义实施，陆某无个人营利活动。

在案证据材料证实，2008年4月至2014年3月，Y州市润穗粮油有限公司或陆某与Y州市G江区粮食购销公司通过签订《资产租赁合同》的方式，实际承租人陆某(陆某及JW粮管所员工陈述)获得JW粮管所租赁经营权。承租人缴纳租赁费用，行使自主经营、自主盈亏、自主分配，独立承担民事责任。期间，陆某作为JW粮管所的负责人，对外以JW粮管所名义开展的任何经济活动，都非被告人陆某个人决定以单位名义实施，而是JW粮管所正常经营行为，JW粮管所职工（Y州市润穗粮油有限公司股东）黄ny、许SL等人均知晓并参与JW粮管所与MM湖公司的粮食购销业务，无人提出异议。起诉书认定被告人陆某利用职务之便，个人决定以单位名义与MM湖发生往来，完全违背在案证据事实。

《资产租赁合同》约定：粮食购销公司将JW粮管所全部资产出租给承租人经营使用，采取包租的方式，承租人在承租物保值增值的前提下自行管理。具有完全的经营自主权，自负盈亏，自主分配，独立承担民事责任，承租人在租赁期间发生的一切问题自行承担。在经营过程中的债权债务均由承租人自行负责，不得以购销公司资产对外抵押

JW粮管所被租赁经营期间，国有企业的性质没有变化，企业负责人陆某以JW粮管所名义对外的经营活动，都是单位行为，而非个人经营，权利义务由JW粮管所享有和承担，这与租赁企业承租人自负盈亏的内部分配模式不能混同，不能认为JW粮管所属于个体经营。为此，JW粮管所涉及数起民间借贷纠纷，当事人（被告）均为粮管所而非陆某个人，原告（债权人）无法对陆某个人追究民事责任。

因此，起诉书指控被告人陆某挪用公款1480万元给予MM湖公司使用，进行个人营利活动，指控完全缺乏事实根据。在案证据材料无法证实起诉书指控的陆某所谓挪用1480万公款给予MM湖公司过程中，个人从中进行营利活动，财务凭证资料证实，JW粮管所是经济利益归属主体，即便营利也是JW粮管所，相关法律责任由JW粮管所承担，没有任何证据证明被告人陆某挪用公款进行营利活动，谋取个人利益。

3、起诉书指控被告人挪用储备粮公款601万元归还经营JW粮管所自营粮期间的欠款，并谋取个人利益，该事实认定错误。

挪用公款罪的三类情形都要求挪用公款“归个人使用”，起诉书应该是认为被告人陆某挪用公款601万归本人使用，并谋取个人利益。

如前所述，JW粮管所自主经营，自负盈亏，所有的经营行为首先是单位行为，而非个人行为，陆某作为JW粮管所的负责人，归还JW粮管所合法债务的行为，不能认定为挪用资金归个人使用，相关利益归属为JW粮管所，尽管承租人与承租企业的经济效益有关联，但首先建立在单位利益前提下，承租人个人利益属于企业盈亏核算后的归属。不能直接认定JW粮管所经营行为就是被告人陆某的行为，JW粮管所债权债务就是陆某的债权债务，假如将陆某租赁经营JW粮管所期间的经营活动，直接等同于“谋取个人利益”，那JW粮管所的职工也同样谋取了个人利益，因为他们都从单位经营利益中获取工资及奖金等收益。

因此，起诉书认定被告人挪用储备粮公款601万元归还经营JW粮管所自营粮期间的欠款，该行为不属于归个人使用，也不能简单直接认定为谋取个人利益。

4、起诉书指控被告人挪用的2081万元，该款项并非储备粮公款，法律上应属JW粮管所的资金。

起诉书认定被告人挪用Y州市G江区粮食购销公司拨付给该所收购地方储备粮的资金人民币2081万元。显然，公诉机关认定被挪用款项的权利人为G江区粮食购销公司。但辩护人认为，根据在案证据材料，该事实认定是错误的，被告人陆某代表JW粮管所使用的2081万资金，法律上应认定为属于JW粮管所，而非G江区粮食购销公司所有。事实与理由如下：

本案涉及2081万资金的来源确为G江区粮食购销公司为采购储备粮而支付JW粮管所，但购销公司与粮管所之间的关系并非委托与被委托法律关系，而是相互独立的企业之间的经济活动，双方都是平等的民事主体关系，储备粮的收储，资金支付结算都是平等的合同关系。购销公司通过招标方式选择粮管所作为储备粮收购企业，与其签订合同，支付货款，粮管所向其支付相应款项和利息，期间，粮管所享有独立的经济利益，该特征与委托合同关系完全不同。

（1）根据政府文件，储备粮收储通过招标企业化运作，并非委托聘用收储

关于储备粮的收储，2006年9月4日《Y州市G江区地方储备粮管理办法》作了如下规定：地方储备粮实行企业运作办法。区粮食局通过公开招标，在全区骨干粮食经营企业中择优选择具有地方储备粮资格的仓储设施良好，资产质量较高，经营能力较强，资信良好的企业为地方储备粮存储企业。区粮食局与中标的存储企业签订地方储备粮包干存储合同，地方储备粮定点存储在中标存储企业具备储备粮存储资格的库点中，存储企业承担相应的经济和法律责任。地方储备粮可由存储企业自行采购，。。。。。地方储备粮的信贷资金供应与管理。由区农发行按照《中国农业发展银行地方储备粮贷款管理办法》，坚持“谁储备，谁补贴”和“钱随粮走，购贷销还，库贷挂钩，全程监管”的管理原则，全额提供储备粮贷款。按现行的管理办法，地方储备粮的保管费用由省财政按现行标准给予费用补贴。地方储备粮的利息，根据储存数确定的入库价格、时间和当期利率从区级财政粮食风险基金中拨补。区财政局对地方存储粮按规定拨付补贴资金，区农发行对地方储备粮采购资金的拨付和使用要加强监督，确保资金安全。存储企业要加强储备粮资金管理，按政策规定，储备粮轮出或出库后的贷款应及时归还农发行。

依照上述储备粮管理办法规定，地方储备粮采购及存储实行企业化，招标方式产生，区粮食局与中标企业的关系不是上下级委托与被委托的关系，而是平等的商业合同主体，权利义务由合同规范。中标的存储企业或储备粮采购企业获得储备粮贷款后，储备粮轮出或出库后的贷款应及时归还农发行。由此可见，区粮食局与中标企业的关系并非委托收储的关系。

辩护人注意到：上述管理办法与原先的政府文件内容存在差别，根据2001年6月，《G江区政府办公室关于转发Y州市G江区粮食企业深化改革实施意见的通知》，:政策性粮食购销业务由区粮食购销公司委托聘用人员负责对所在地区粮食的收购、保管，并实行价格指导，跟踪管理和资金放贷。其他业务由改制后成立的企业或自然人自主经营，自负盈亏，与政策性粮食购销业务彻底分开。粮食收储。由区粮食购销公司聘用收储企业负责人，负责本地区的粮食收储工作，并签订聘用合同，被聘用的企业负责人必须接收区粮食购销公司对粮食收购、储存及资产运行状况的指导、监督与管理。企业改制后，原粮管所营业执照暂保留，由区粮食购销公司委托受聘企业负责人组织粮食收购、储存，受委托人应按协议履行各项义务和上缴有关费用，严格落实国有资产管理责任制。

2001年5月20日，G江区粮食局《关于Y州市G江区粮食企业改制改革的实施意见》对于粮食收储规定：规定由区粮食购销公司聘用收储企业负责人，并签聘用合同，聘用的企业负责人必须向区粮食购销公司缴纳一定数额的风险抵押金。

可以发现，2001年G江区政府和区粮食局对于粮食收储规定中，区粮食购销公司委托聘任收储企业负责人收购、保管，双方的关系属于委托聘用关系，这与2006年9月4日《Y州市G江区地方储备粮管理办法》规定内容存在明显差异。

本案中，根据《Y州市G江区地方储备粮管理办法》，G江区粮食购销公司通过向社会招标方式确定JW粮管所为粮食存储企业，双方不存在委托代购关系，因为根据规定，G江区粮食购销公司作为G江区地方储备粮的存储企业，采购地方储备粮只能通过存储企业自主采购，社会招标采购，或者竞价采购方式进行，不存在委托受聘企业负责人组织粮食收购、储存的情形。根据在案证据事实，储备粮收购价格、数量及存储事宜都是由陆某负责的JW粮管所向区粮食局报计划，得到同意后实施的，符合2006年《Y州市G江区地方储备粮管理办法》中招标采购的规定，

 （2）在案协议、合同等证据链证实被告人陆某所在的JW粮管所与G江区粮食购销公司之间属于粮食购销买卖合同关系，而非委托关系

2009年10月26日，甲方G江区粮食购销公司，乙方JW粮管所，丙方元利瑞德资产监管有限公司签订《委托监管协议》，购销公司委托监管公司监督乙方向甲方贷款形成的货物，丙方同意接受委托监管货物。2013年甲方G江区粮食购销公司，乙方JW粮管所，丙方辽宁恒元丰资产管理有限公司签订《委托监管协议》，协议内容与2009年的《委托监管协议》相同。

2011年11月8日，JW粮管所与购销公司签订《粮油购销合同》约定，JW粮管所出售给购销公司杂交稻3650吨，粳稻730吨，总价12964800元。需方（购销公司）预付定金65万。

上述书证证明，G江区购销公司与JW粮管所之间建立储备粮买卖关系，尽管在案证据中，无法发现其他年份JW粮管所与购销公司的《粮油购销合同》，但事实上双方的储备粮买卖关系客观存在，直至2014年，陆某不再担任JW粮管负责人。

   作为中标存储企业，JW粮管所与区粮食购销公司签订了地方储备粮包干存储合同，更证明了双方的储备粮买卖关系。2013年11月28日，JW粮管所与G江区粮食购销公司签订《G江区地方储备粮代储协议》，购销公司委托粮管所代储2013年产杂交稻3929.656吨，存放地方为站东风1号、2号，仁和1号、4号、5号仓库。粮管所为购销公司代储期间，粮权归购销公司所有，未经购销公司同意，粮管所无权动用或更换储存库点。代储费用按年40元/吨计算，出库全部结束后结清，2014年5月20日后开始出库，具体出库时间由购销公司通知为准。

(3)G江区粮食购销公司与JW粮管所资金往来能证明双方属买卖合同关系

G江区粮食购销公司2009年12月30日记账凭证显示，应收JW粮管所利息115924元（卷宗7第56页），2010年12月28日购销公司记账凭证，应收JW所利息1017995元，2010年12月28日，JW粮管所支付利息1017995元，注明为2009年小麦稻谷利息（7卷63页），2010年12月28日，JW粮管所支付购销公司2010年小麦贷款利息194362元（7卷75页）。2012年1月30日， 购销公司记账凭证收取JW粮管所利息731898元，2012年1月30日，JW粮管所支付利息731898元。2012年12月29日，JW粮管所支付购销公司应收未收利息817349.15（7卷88页）。2013年12月26日， JW粮管所支付购销公司利息款720752.46元（7卷95页）

粮食购销公司2010年至2013年各粮管所粮食收购费用，奖励经费支出表显示，JW粮管所都有享受。（7卷165-168页）。购销公司2009年至2013年储备稻谷（存安徽）数量、成本情况明细表显示：2009年，MM湖存稻谷4462.504吨，成本8746507.84元，2010年，MM湖存稻谷4960.85吨，成本11409955元，2011年，MM湖存稻谷5150吨，成本12360000元，2012年，MM湖存稻谷4650吨，成本12090000，2013年，MM湖存稻谷2641，656吨，7132471.2元（7卷177页）。

（4）起诉书错误认定涉案2081万元为粮食购销公司拨付给JW粮管所收购地方储备粮的资金

起诉书认定，2009年，被告人挪用的Y州市G江区粮食购销公司拨付的地方储备粮收购款250万元，实际上为被告人陆某所在的JW粮管所向区粮食购销公司的借款。JW粮管所的记账凭证证实2009年，JW粮管所收到区粮食购销公司借款1144万元，分别为2009年10月30日的500万元，11月30日的644万，先前，JW粮管所向粮食购销公司出具多张借条。JW粮管所将其中的250万元支付给MM湖公司。该250万元属于JW粮管所向G江区粮食购销公司的借款，而非拨付的地方储备粮收购款。

2010年11月1日，JW粮管所向农发行贷款925万，借款种类为粮食收购贷款，2010年10月12日，JW粮管所向农发行贷款440万元，借款种类为粮食收购贷款。JW粮管所将其中的520万元支付给MM湖公司，该款项属于农发行贷款，不是地方储备粮贷款，不属于起诉书认定的粮食购销公司地方储备粮收购资金。

2011年11月23日、12月14日，JW粮管所从农发行获得贷款1200万（实际为1034万），起诉书认定的JW粮管所支付给MM湖公司的480万元，实际来源为农发行贷款，不属于粮食购销公司地方储备粮收购资金。

2012年，G江粮食购销公司支付JW粮管所500万元，JW粮管所将其中的200万元支付给MM湖公司，在《关于拨付JW粮管所杂交稻收购款的请示》中记载有1121万元，陆某陈述称：“我们粮管所欠购销公司储备款回笼款，购销公司在结算的时候把这部分钱扣掉了，然后只拨给了我们500万元。”《关于拨付JW粮管所杂交稻收购款的请示》书证反映的内容，可以证实该款项并非来自于专款专用的储备粮贷款资金，拨付给JW粮管所的500万元不属于地方储备粮收购资金。

2013年，G江粮食购销公司支付给JW粮食所229万元，其中的30万元由JW粮管所支付给MM湖公司，该款项不符合农发行规定的专款专用的地方储备粮贷款，因为农发行没有按照地方储备粮贷款的要求对存储的粮食进行库存监管，229万元不可能是地方储备粮收购款。

综上，粮食购销公司支付JW粮管所购买储备粮的资金并非地方储备粮专用资金。JW粮管所与粮食购销公司的关系是粮食买卖关系，调整两者法律关系的是合同法，陆某代表JW粮管所与粮食购销公司发生业务往来，并非陆某个人行为，所有的资金往来，利益归属都是合同主体JW粮管所。起诉书认定陆某利用职务之便，个人决定以单位名义，将储备粮资金挪用给MM湖公司使用，或偿还其经营Y州市G江区JW粮管所自营粮期间的欠款，陆某个人进行营利活动，并谋取个人利益，起诉书认定的事实与在案证据材料证据链证明的案件事实明显不符。

5、起诉书错误认定JW粮管所与MM湖公司属于资金借贷关系

《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第八十三条：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前陈述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”

本案JW粮管所证人许SL、黄ny、MM湖证人胡ST、于cl在侦查阶段陈述称:JW粮管所与MM湖公司之间属于资金借贷关系，不存在粮食购销代储关系。2015年11月18日，本案第一次庭审，对于公诉人宣读的被告人陆某供述和辩解，陆某称:“只要我的供述和证据材料一致，我没有意见”。陆某对许SL证言质证时表示不认可真实性，陆某表示：“所有的经营活动都是购销公司同意批准，负责盖章监督检查。2009年至2013年，我们与销售公司有代保管协议，许SL不知道粮食确认书，只知道结算清单，证言有不真实的情况。”显然，被告人陆某对其庭前所谓借贷关系的供述已不供认，同时，被告人接受侦查机关调查时，其供述和辩解也存在反复。

根据上述司法解释，被告人陆某庭前所作JW粮管所与MM湖公司属于资金借贷关系的供述是否可以被采信，取决于在案证据材料是否能与其供述相互印证，在案证据材料应是所有证据材料，尤其要重点审查书证等客观性证据材料，而非轻易采信证人证言等主观性证据。

辩护人认为：被告人陆某有关JW粮管所与MM湖公司存在资金借贷关系的陈述与在案书证证据链无法相互印证，起诉书认定借贷关系缺乏事实根据。事实与理由如下：

首先，在案客观性书证证据链证明，JW粮管所与MM湖公司属于粮食代购，存储，轮换销售的粮食购销关系，JW粮管所支付MM湖公司的涉案1480万元都为粮食代购货款，绝非借款关系。

（1）起诉书错误认定2009年，陆某借贷给MM湖公司250万元，用于营利活动

   根据G江区粮食购销公司出具的《2009年-2013年储备稻谷（存安徽）数量、成本情况明细》（卷宗7册第117页），JW粮管所委托MM湖公司收购4462.504吨稻谷，成本874.6507万元，JW粮管所支付MM湖公司760万元，其中包括起诉书指控的250万挪用的公款。假如250万是借贷关系，剩余的510万何种性质？起诉书难以自圆其说。证明760万属于粮食收购款的书证有：2009年10月26日，G江区粮食购销公司、JW粮管所、元利瑞德资产监管有限公司签订《委托监管协议》，为JW粮管所收购MM湖公司储存的稻谷实施监管；JW粮管所财务资料记载与MM湖公司资金往来关系时，反映存在粮食收购关系，库存商品栏记载为杂交稻，支付款项用途为收购。MM湖公司财务资料记载与JW粮管所资金往来关系时，付款JW粮管所，均以粮食订金，粮食收购名义。这些书证形成证据链，均证明JW粮管所支付MM湖的760万资金用于粮食收储，而非资金借贷。

（2）起诉书错误认定2010年，陆某借贷给MM湖公司520万元，用于营利活动

根据G江区粮食购销公司出具的《2009年-2013年储备稻谷（存安徽）数量、成本情况明细》（卷宗7册第117页），JW粮管所委托MM湖公司收购4960.85吨稻谷，成本11409955元。JW粮管所向MM湖公司支付930万元，其中包括起诉书指控的520万挪用的公款。假如520万是借贷关系，剩余410万属于何种性质？起诉书难以自圆其说。

根据陆某与MM湖公司负责人胡ST在2011年10月31日确认的《JW粮管所与MM湖公司结账清单》(卷宗9册第54页)，JW粮管所在该年度的交易中欠MM湖公司1838110元，该事实无法用双方借贷关系解释。

2010年12月30日，Y州市G江区粮食购销公司与Y州市G江JW粮管所签订的《G江区地方储备粮代储协议》，约定购销公司委托粮管所代储2010年产杂交稻6000吨，其中就包括MM湖公司的4960.85吨，收购公司支付粮管所代储费10万元。2011年3月22日，JW粮管所与MM湖公司签订《农副产品购销合同》（卷宗9册148页），约定粮管所向MM湖公司出售稻谷5000吨，价款1300万元。

JW粮管所财务资料记载与MM湖公司资金往来时，反映存在粮食购销关系，库存商品栏记载为杂交稻，支付款项用途为收购。MM湖公司财务资料在记载与JW粮管所资金往来时，付款JW粮管所，均以粮食订金，粮食收购名义。这些书证形成证据链，均证明JW粮管所支付MM湖的930万资金目的为粮食收储，而非资金借贷。

（3）起诉书错误认定2011年，陆某借贷给MM湖公司480万元，用于营利活动

2011年11月8日，Y州市G江JW粮管所与Y州市G江区粮食购销公司签订《粮油购销合同》（卷宗9册第151页），约定购销公司向粮管所采购稻谷4380吨，价款人民币12964800元，购销公司支付定金65万。购销公司财务资料显示，2011年11月，购销公司支付JW所定金65万元。2012年1月购进稻谷6000吨，支付JW所10340000元，2012年4月支付JW所1000000元。根据G江区粮食购销公司出具的《2009年-2013年储备稻谷（存安徽）数量、成本情况明细》（卷宗7册第117页），2011年12月，购销公司在MM湖有稻谷5150吨，成本12360000元。2011年12月10日，MM湖公司向JW粮管所出具了《粮食库存确权书》，确认签署储存粮食为JW粮管所所有。

JW粮管所财务资料记载与MM湖公司资金往来关系时，反映存在粮食购销关系，库存商品栏记载为杂交稻，支付款项用途为收购。MM湖公司财物资料记载与JW粮管所资金往来关系时，付款JW粮管所，均以粮食订金，粮食收购名义。这些书证形成证据链，均证明JW粮管所支付MM湖的480万资金目的为粮食收储，而非资金借贷.

（4）起诉书错误认定2012年，陆某借贷给MM湖公司200万元，用于营利活动

根据G江区粮食购销公司出具的《2009年-2013年储备稻谷（存安徽）数量、成本情况明细》（卷宗7册第117页），2012年11月，购销公司在MM湖有稻谷4650吨，单价2600元/吨，成本12090000元。2013年1月15日，G江区粮食购销公司向区粮食局提交的《关于拨付JW粮管所杂交稻收购款的请示》显示：JW粮管所向MM湖公司收购稻谷4650吨，向东风公司收购1350吨，粮权确认书和租仓协议都办理，请求拨付1500万，财务科已拨付1121万元。购销公司财务资料显示支付JW粮管所收购款500万元，粮管所将其中的200万元支付MM湖公司。

2013年3月6日，JW粮管所与MM湖公司签订《农副产品购销合同》，约定JW粮管所向MM湖公司出售存放于MM湖仓库代储的杂交稻4650吨，价款12741000元，MM湖公司承担JW粮管所收购贷款的银行利息。

JW粮管所财务资料记载与MM湖公司资金往来时，反映存在粮食购销关系，库存商品栏记载为杂交稻，支付款项用途为收购。MM湖公司财务资料记载与JW粮管所资金往来时，付款JW粮管所，均以粮食订金，粮食收购名义。这些书证形成证据链，均证明JW粮管所支付MM湖的200万资金目的为粮食收储，而非资金借贷.

（5）起诉书错误认定2013年，陆某借贷给MM湖公司30万元，用于营利活动

粮食购销公司《购销公司与JW往来明细》显示：2013年10月至12月，购销公司支付JW所稻款220万，其中的30万元由JW粮管所支付MM湖公司。2013年10月至12月，MM湖公司为JW粮管所收购粮食2657.774吨，JW粮管所在2013年12月至2014年3月支付180万购稻款给MM湖，其中包括购销公司的30万元，JW粮管所与MM湖公司的购销交易证据，在案书证材料很充分，包括：

G江区粮食购销公司出具《2009年-2013年储备稻谷（存安徽）数量、成本情况明细》（卷宗7册第117页）证明，JW粮管所委托MM湖公司收购2641.426吨稻谷，成本7132471.2元。2013年11月18日，MM湖公司向JW粮管所出具《粮权确认书》，2641、426吨稻谷，产权为JW粮管所所有。

2013年11月28日，粮食收购公司与JW粮管所签订的《G江区地方储备粮代储协议》，约定购销公司委托粮管所代储2013年杂交稻3929.656吨，存放地点为东风1号、2号，仁和1号，4号、5号仓库，代储费用按40元/吨计算。

2013年12月2日，MM湖公司与JW粮管所签订《租仓协议》。

2013年12月9日，JW粮管所、粮食购销公司、辽宁恒元丰资产管理有限公司签订《委托监管协议》，约定监管方受托监管JW粮管所向购销公司贷款所形成的货物。监管协议三方认可的《货物库存清单》MM湖仁和1号。4号、5号仓库有杂交稻2641.426吨，东风粮贸1号、2号仓库有杂交稻1288.23吨，

2014年3月11日，JW粮管所陆某向MM湖公司出具《欠条》，承认JW粮管所拖欠MM湖公司购粮款540万元，承诺按期归还，不能履行的话，MM湖公司可开库处理稻谷。

2014年3月17日，Y州市G江区粮食局文件扬G粮发【2014】7号，对G江区政府关于地方储备粮轮换的请示，提到我区现有地方储备粮10000吨（小麦4000吨，稻谷6000吨），

2014年6月6日，G江粮食购销公司致JW粮管所通知表示，根据区政府对上述请示的批复，JW粮管所地方储备稻谷从6月起可以陆续轮出。

2014年9月1日，JW粮管所与MM湖公司确认《JW粮管所与MM湖货款往来》显示，MM湖公司于2013年12月20日收到JW粮管所30万，2014年2月24日收到50万，3月3日收到100万元。根据在案证据材料，JW粮管所于2014年2月24日支付的50万元是向刘祥和借贷的，2014年3月，陆某以MM湖公司急需收购粮食资金为由向童国连借款100万元，两名出借人均向法院起诉JW粮管所归还欠款，并获法院支持(2015扬商终字第00328号民事判决书、2014扬G商初字第0509号民事判决书)。

2014年9月1日，JW粮管所新任主任黄ny代表粮管所与MM湖公司签订《粮油购销合同》，在场见证人有G江区粮食局副局长沈ch和业务科长戴ym，合同约定JW粮管所将存储在MM湖公司的666.66吨杂交稻，价值1858781元，轮换出售给MM湖公司，该稻谷的价值等于JW粮管所支付的180元购稻款加上MM湖应付的利息。该款项由MM湖公司汇款到G江粮食购销公司的账户上。MM湖公司记账凭证显示，2014年9月29日，付JW粮管所稻款1858781元。(卷宗9第17页)

书证证据链充分证实JW粮管所支付MM湖公司30万元不属于借贷，而是180万粮食货款中的一部分。假如只是借贷资金，MM湖公司只要归还资金即可，粮食局相关领导参与签订《粮油购销合同》，岂不公然违法造假?

需要说明的是，起诉书认定JW粮管所支付给MM湖公司1480万元属于借贷，不仅被在案书证证据链否认，更重要的是，粮食购销公司出具的书证材料《购销公司与JW往来明细》（卷宗第6卷）清楚证实，2009年6月至2013年12月间，MM湖公司（或会计于cl）多次直接向购销公司支付“预收账款”，该“预收账款”与粮食收储出售相关，假如MM湖公司向JW粮管所借款，不可能会有此情况。

（6）MM湖公司支付JW粮管所利息事实，不能证实双方属于资金借贷

MM湖公司支付JW粮管所利息的事实，是否能认定涉及本案的1480万资金属于借贷关系？答案是否定的。理由如下：

JW粮管所支付MM湖的资金来源有三部分：向粮食购销公司借款，粮食购销公司支付，JW粮管所自筹。这三部分来源均要支付利息成本。陆某在侦查阶段的陈述也说明了这一点，2015年4月14日的询问笔录，陆某称:“2009年我从粮食局借了1000多万的收购资金，2010年、2011年这两年我都是先从农发行贷款，等粮食局验收合格把钱拨下来之后我再把农发行的贷款还掉，2012年、2013年由购销公司统一贷款，将我欠他们的钱扣除之后拨钱给我用于储备粮收购。”

MM湖公司支付利息只是与JW粮管所粮食购销关系中的一项合同义务，并非全部，如2013年3月6日，JW粮管所与MM湖公司签订《农副产品购销合同》，约定JW粮管所向MM湖公司出售存放于MM湖仓库代储的杂交稻4650吨，价款12741000元，MM湖公司承担JW粮管所收购贷款的银行利息。

此外，粮食购销公司的财务凭证证实，购销公司向粮管所支付资金需要对方支付利息。粮食购销公司2009年12月30日记账凭证显示，应收JW粮管所利息115924元（7卷56页），2010年12月28日购销公司记账凭证显示，应收JW所利息1017995元，2010年12月28日，JW粮管所支付了利息1017995元，注明为2009年小麦稻谷利息（7卷63页）。 2010年12月28日，JW粮管所支付购销公司2010年小麦贷款利息194362元（7卷75页）。2012年1月30日， 购销公司记账凭证收取JW粮管所731898元，2012年1月30日，JW粮管所支付利息731898元。2012年12月29日，JW粮管所支付购销公司应收未收利息817349.15（7卷88页）。2013年12月26日， JW粮管所支付购销公司利息款720752.46元（7卷95页）

由于JW粮管所需要向粮食购销公司支付资金利息，JW粮管所作为自主经营，自负盈亏的独立企业法人，必然要将利息经营成本转嫁给MM湖公司承担。

在JW粮管所与MM湖公司的粮食购销关系中，除了利息，还有个购销差价的问题，双方约定的是固定的差价款，开始是每年15万，后面有减少，这是合同双方约定的合作经营模式。

其次，在案言词证据与书证证据链存在难以合理解释的矛盾，起诉书认定JW粮管所与MM湖公司存在借贷关系依法不能成立。

（1）许SL证言与在案书证证据链矛盾，无法合理解释，且为被告人陆某否认，不能采信作为定案依据

本案存在证人证言与书证材料反映的事实不相符的情况，JW粮管所会计许SL称，JW粮管所将资金借给MM湖使用，MM湖按农发行同期利率支付相应利息，另外还给一些回报，粮管所只赚不赔。她将有关财务凭证及有关书证材料记述的粮食购销关系解释为出于做账方便，为拨款和贷款需要，但陈述从未核对粮食库存。

证人许SL未合理解释：为何在案书证材料证实JW粮管所拖欠MM湖货款，陆某为此写下拖欠MM湖540万元的欠条，最终，JW粮管所与MM湖签订销售稻谷合同，将存储在MM湖公司的666.66吨杂交稻，价值1858781元，轮换出售给MM湖公司。

2015年11月18日，本案第一次庭审，被告人陆某对许SL证言质证时表示不认可真实性，陆某表示：“所有的经营活动都是购销公司同意批准，负责盖章监督检查。2009年至2013年，我们与销售公司有代保管协议，许SL不知道粮食确认书，只知道结算清单，证言有不真实的情况。”

综上，证人许SL证言与在案书证证据链矛盾，无法合理解释，且为被告人陆某否认，不能采信作为定案依据。

（2）证人黄ny作虚假陈述，证言不可采信

2015年5月4日，JW粮管所主任黄ny接受调查，黄ny称：“MM湖公司胡ST和JW粮管所合作就是利用JW粮管所的资金囤粮食，胡ST如果自己向银行贷款的话，不一定贷到钱，即便贷到钱利息也不一定这么低，所以他愿意付利息给我们。”；“这个粮权本来就不是我们粮管所的，而且2014年我们和MM湖结账时，胡ST已经将粮食加工掉了。没有粮食给我们了，只能给我们利息，而且这种模式是胡ST和陆某约定好的。胡ST利用陆某的资金，支付陆某利息，而且我想，这些资金不能白用，因为谁也不会这么傻，肯定还会再给陆某一点好处。具体多少我就不清楚了”。

2014年9月1日，黄ny代表JW粮管所与MM湖签订粮油购销合同，将存储在MM湖公司的666.66吨杂交稻，价值1858781元，轮换出售给MM湖公司。黄ny的陈述内容与书证矛盾，其陈述所谓出借资金收取利息，陆某个人得好处，与在案书证证实MM湖支付利息是JW粮管所使用购销公司购粮资金的成本转嫁，并非粮管所借贷谋利的客观事实相互矛盾。MM湖公司每年支付JW粮管所购销差价15万至5万不等，属于JW粮管所单位利益，并非陆某私自收取好处费。黄ny作为JW粮管所员工，不可能不了解真实情况，故意虚假陈述，其证言不可采信。

（3）MM湖公司证人胡ST、于cl证言不可采信

2015年7月31日，证人胡ST称，MM湖公司给予JW粮管所的粮权确认书、粮油购销合同并不代表MM湖公司与JW粮管所存在粮食购销关系，只是为陆某向购销公司要钱或者银行贷款需要而出，双方不存在粮食购销关系，只存在资金借贷关系，并支付利息，并根据资金使用量给予补贴或者说好处费。

但胡ST未就2009年至2013年度，JW粮管所与MM湖公司资金往来，协议、购销合同、尤其各年度《JW粮管所与MM湖公司结账清单》、MM湖公司向购销公司支付款项、JW粮管所陆某2014年3月向MM湖公司出具拖欠购粮款540万欠条的原因做出合理解释，只是笼统陈述与JW粮管所名为购销，实为借贷关系，难以采信，有虚假陈述重大嫌疑。

2015年7月31日，证人于cl称:2014年9月1日，MM湖公司与JW粮管所签订的《粮油购销合同》，是为了打款方便，180万是资金往来的钱，58781元是利息，180万不是收购储备粮的钱，和以前他们粮管所打给我们公司的钱是一样的，都是资金往来的钱。不是收购储备粮的钱，就是他们公司打钱给我们使用。公司财务账上反应不出JW粮管所委托我们公司收购稻谷的情况，只反映资金借贷关系。

于cl未就2009年至2013年度，JW粮管所与MM湖公司资金往来，协议、购销合同、尤其是各年度的《JW粮管所与MM湖公司结账清单》、MM湖公司向购销公司支付款项、JW粮管所陆某2014年3月向MM湖公司出具的拖欠购粮款540万欠条原因做出合理解释，只是笼统陈述名为购销，实为借贷关系，难以采信，有虚假陈述重大嫌疑。

二、起诉书认定陆某贪污罪名不能成立

起诉书认定：2009年至2014年3月期间，被告人陆某利用担任Y州市G江区JW粮管所主任的职务便利，采取签订虚假购销合同，出具虚假粮权确认书，做假账虚报储备粮收储数量等手段，非法骗取Y州市G江区粮食购销公司地方储备粮地储补贴共计人民币323184元，据为己有。

   如前所述，租赁承包企业属于“受委托管理、经营国有财产”，刑法第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”。但起诉书认定陆某犯贪污罪没有事实根据和法律根据，事实与理由如下：

1、被告人陆某的行为不符合贪污罪的犯罪构成

(1)、被告人陆某无贪污犯罪事实

起诉书指控被告人贪污Y州市G江区粮食购销公司地方储备粮地储补贴共计人民币323184元，据为己有。该指控缺乏事实根据，在案证据材料充分证明，起诉书指控的所谓被告人贪污款项都进入JW粮管所财务账，属单位所得，无任何证据证明陆某个人占有。陆某租赁经营JW粮管所，不等于JW粮管所成为陆某个人所有，粮管所仍为国有企业，陆某按租赁合同约定，受委托管理、经营国有财产。

（2）、被告人陆某未利用职务上的便利，骗取地方储备粮地储补贴。

如前所述，G江区粮食购销公司与JW粮管所之间的关系并非委托与被委托法律关系，而是相互独立的企业之间的经济活动，双方都是平等的民事主体关系，储备粮的收储，资金支付结算都是平等的合同关系。购销公司通过招标方式选择粮管所作为储备粮收购企业，与其签订合同，支付货款，粮管所向其支付相应款项和利息，期间，粮管所享有独立的经济利益。由于JW粮管所与粮食购销公司之间不存在受托管理、经营储备粮的关系，被告人陆某不存在利用职务之便，骗取粮食购销公司地方储备粮地储补贴的行为。

（3）、被告人陆某未实施虚假行为、欺骗手段。

起诉书指控被告人陆某实施签订虚假购销合同，出具虚假粮权确认书，做假账虚报储备粮收储数量等欺骗手段，但在案证据材料证实，JW粮管所与MM湖公司存在粮食代购，存储，轮换销售的粮食购销关系，购销合同、粮权确认书、财务账册及储备粮数量都是客观真实的，不存在虚构的事实。

2、起诉书错误认定JW粮管所取得粮食购销公司支付的323184元为地方储备粮地储补贴。

关于储备粮地储补贴资金，《Y州市G江区地方储备粮管理办法》（案卷9，第100－101页）第21条规定：“区财政局对地方储备粮按规定拨付补贴资金”，第22条规定：“区粮食局审核认定结算期内储备粮的库存规模、保管损耗、贷款利息以及轮换的数量，区财政局经核实后及时拨补相关费用至承储企业”。《江苏省财政厅关于拨付2012年上半年市县储备粮油费用补贴的通知》（案卷9，第110－112页）显示:2011年的储备粮补贴标准为80元/吨，2012年的储备粮补贴标准为100元/吨。按补贴标准计算，2011年应得48万元，2012年应得60万元。在案证据材料：《关于拨付2011年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2012年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2013年粮食有关费用的请示》（案卷9册第110－112页）显示，三年度地方储备粮数量均为10000吨，补贴款分别为228.0706万元，325万元，337万元。但起诉书认定JW粮管所取得的所谓“储备粮地储补贴”数额远小于上述标准和补贴额。

在案证据材料证实：JW粮管所为粮食购销公司代储粮食，承储地方储备粮的主体是粮食购销公司，并非JW粮管所。“地储补贴”权利主体是粮食购销公司，而非JW粮管所，JW粮管从未获得“储备粮地储补贴”。

2010年12月30日，粮食购销公司与JW粮管所签订《G江区地方储备粮代储协议》（案卷9册第120页）第六条规定：“代储费用包干（包括损失损耗）每年人民币壹拾万元整”。JW粮管所财务凭证证实：2011年至2013年度，JW粮管所每年收到粮食购销公司10万元的“地储补贴”，其实是双方代储协议中约定的“代储费用包干”，而非储备粮地储补贴。起诉书认定323184元为地方储备粮地储补贴是错误的，实际上属于代储费用。

鉴于上述对JW粮管所与MM湖公司粮食购销关系的证据分析，陆某不存在与MM湖公司虚假购销合同，出具虚假粮权确认书，做假账虚报储备粮收储数量的手段，骗取粮食购销公司储备粮补贴的事实，JW粮管所根据与G江区粮食购销公司的收储、代储、轮售合同关系，在履行合同过程中，合法取得粮食购销公司给予的年度粮食代储费用，不存在任何欺骗，虚报冒领等违法行为。此外，所有的储备粮代储费用都进入JW粮管所财务账，都属单位所得，没有任何证据证明陆某个人占有。

根据刑事诉讼法及司法解释的规定，有罪判决的证据要求是犯罪事实清楚、证据确实充分，并排除合理怀疑。本案起诉书指控被告人陆某犯挪用公款罪、贪污罪的证据与证据之间、证据与案件事实之间存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。

当证人证言等言词证据与物证、书证等客观性证据出现矛盾的情况下，最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于加强出庭公诉工作的意见》的通知（高检发诉字[2015]5号）要求:“高度重视对物证、书证等客观性证据的审查和运用，掌握司法会计、法医、精神病、痕迹检验等鉴定意见以及电子证据相关的专业性知识和审查判断方法。”。

刑事诉讼法第一百九十五条第一项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”但证据确实、充分，不仅是对单一证据的要求，而且是对审查判断全案证据的要求。只有使各项证据相互印证，合理解释消除证据之间存在的矛盾，才能确保查明案件事实真相，避免出现冤假错案。特别是在将犯罪嫌疑人、被告人有罪供述作为定罪主要证据的案件中，尤其要重视以客观性证据检验补强口供等言词证据。只有口供而没有其他客观性证据，或者口供与其他客观性证据相互矛盾、不能相互印证，对所认定的事实不能排除合理怀疑的，应当坚持疑罪从无原则，不能认定被告人有罪。为此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（法发【2016】18号）第十五条明确：“严格依法裁判。人民法院经审理，对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。依据法律规定认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。”

综上所述，被告人陆某辩护人坚持认为：根据法律规定以及证据裁判规则，起诉书认定陆某犯挪用公款罪，贪污罪依法不能成立，法院应对被告人陆某宣告无罪。

上述意见，请认真考虑，谢谢！

被告人陆某辩护人：            

2016年10月21 日  

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