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CWQ被控诈骗罪一案辩护词

办案律师/作者: 谢政敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2023-06-11


CWQ被控诈骗罪一案辩护词


审判长、陪审员:

广东广强律师事务所接受被告人CWQ及其家属的委托,指派谢政敏律师担任CWQ的辩护人,依法为其提供辩护,以维护其合法权益。接受委托后,辩护人会见了CWQ,详细查阅了全案卷宗,进行了审慎的法律分析论证,在今天的庭审中又经过认真地法庭发问、举证质证等环节,现本案事实已经查清,辩护人现依据事实与法律,发表如下辩护意见:

第一部分 总论

一、本案中TL、CWQ、HXL等被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件,不构成诈骗罪:

(一)客观方面,CWQ等人没有实施虚构事实、隐瞒真相骗取客户充值款的客观行为:

1.本案被告人参与推广的游戏均具有一定的娱乐价值和可玩性,客户是在享受到了涉案游戏服务的基础上付了充值款的,被告人其并非无代价或者以极低的代价以空手套白狼的方式骗取客户的钱财,不构成诈骗犯罪;

2.本案证明被告人采用男扮女,假装和客户谈恋爱、谈爱昧诱导客户充值的所谓诈骗行为的证据除了各被告人的供述以外,没有其他诸如聊天记录相应的电子数据、书证、物证等客观性证据相印证,不具有真实性,不能作为认定被告人实施诈骗行为的证据在本案中使用;

3.办案机关对所有被害人均采用电话询问的方式进行远程询问,不符合法律规定,且办案人员与被害人身处异地,未曾谋面,无法当面核实被询问人的真实身份,无法当面监督被害人在笔录上签字按手印,笔录上签字、手印是否真实,是否是被害人本人亲自签字,亲自按手印均无法得到证实。且部分笔录没有任何签字和手印,办案人员是否对被害人进行了询问,笔录记载内容是否真实,签字、手印是否真实均无法得到证实,上述被害人笔录均不具有真实性、合法性,不能作为定案依据。

4.在案证据证实,本案所推广的游戏是由武汉Q公司提供维护的,客户的充值款打到了武汉Q公司的帐户,本案的交易行为发生在客户和Q公司之间,本案的被告人只是提供了帮助武汉Q公司推广游戏的帮助行为而已,武汉Q公司是交易的主体,但是没有任何证据证实武汉Q公司及其员工被公安机关以诈骗罪立案侦查,被告人作为游戏的推广者更不可能构成诈骗犯罪。

(二)主观方面,在案没有任何证据证明收取客户充值款的武汉Q公司及其员工和TL、CWQ等本案被告人具有非法占有的目的和主观故意:

1.起诉书没有列举被告人具有非法占有目的和主观故意的任何事实和理由;

2.没有任何证据证实武汉Q公司及本案被告人在收取客户充值款时严重资不抵债,不具有偿还客户充值款或者赔偿客户损失的能力;

3.在案没有任何证据证实武汉Q公司高管及一般员工和本案被告人存在携款潜逃、失联、改变联系方式、拉黑客户以非法占有充值款、逃避还款义务的行为;

4.在案也没有任何证据证实武汉Q公司及其员工和本案被告人在收到充值款以后用于违法犯罪用途或者购买奢侈品、挥霍享受导致充值款无法偿还的行为。

二、即使贵院不接受、不采纳辩护人的无罪辩护意见,CWQ还存在立功、积极退赃、认罪认罚、坦白、揭发同案犯共同犯罪行为等法定酌定从轻、减轻处罚情节,对CWQ亦应从轻、减轻处罚,辩护人建议对CWQ判处三年以下有期徒刑缓刑为宜。

第一部分 CWQ等被告人的涉案行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件,不构成诈骗犯罪。

一、客观方面:被告人TL、CWQ、HXL等被告人没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

(一)在案证据不能证明被告人实施了起诉书所指控的冒充女性,以谈恋爱、暧昧等方式诱导客户充值的所谓的诈骗行为。(详见质证意见)

(二)本案所有的被害人笔录均采用电话询问方式远程询问,不符合法律规定,不具有合法性,且办案人员和被询问人身处异地,无法当面核实被询问人的身份,也无法监督被询问人在原始的询问笔录上亲自签字按手印,无法排除他人代被害人接受询问、无法排除被询问人私自篡改笔录、伪造、变造、删除、修改笔录的合理怀疑,被害人笔录不具有真实性和合法性。(详见质证意见)

(三)本案被告人参与推广的游戏均具有一定的娱乐价值和可玩性,客户充值以后享受到了涉案游戏服务,被告人其并非无代价或者以极低的代价以空手套白狼的方式骗取客户的钱财。

首先,被告人当庭均表示本案所涉游戏具有一定的可玩性,具有一定的价值。在今天的庭审发问阶段,所有的被告人在单独接受辩护人的发问时,均表示本案所涉游戏具有一定的可玩性,可以购买装备,可以打怪,可以在虚拟空间结婚、生娃等等,还有的被告人明确表示有部分客户无需员工诱导,主动充值,而且本案所有的被害人均是多次充值,短则数月,长的达数年长期持续充值玩该项游戏,不存在客户充值后无法玩游戏的情况。上述被害人在单独接受法庭询问,不可能通谋的情况下的当庭陈述互相印证,充分说明本案所涉游戏还是具有一定可玩性,具有一定的娱乐价值的,也确实给客户提供了服务。

其次,姑且不谈被告人笔录不具合法性和真实性,单从本案被告人笔录的内容来看,各被告人的笔录也互相印证,也充分证实了涉案游戏确实具有一定的可玩性,具有一定的价值。

TL2021年10月25日笔录记载,公司员工和玩家一起组队玩游戏升级,然后玩boss,玩家打不过了,员工就会告诉玩家买装备可以提升战斗力,然后玩家就去充值购买装备。

卷127第25页

CWQ2021年9月19日笔录记载,其参与推广的游戏是“仙履奇缘”或“仙魔战场”,推广人员将游戏链接提供给对方,让对方点击下载之后,在手机上玩。该游戏是仙侠游戏,跟传奇类似,有三种职业,刺客、剑侠和枪手,就是打怪升级,游戏里可以结婚和抱孩子,里面的活动依赖充值,做任务也可以获得一些。

卷127第105页

卷127第163页

HXL2021年9月19日笔录记载,男的装了游戏后,他会推荐客户进新区,进行充值,到了90多级的时候可以结婚,游戏刚开始玩得还可以,后来就需要充值了

卷127第164页

卷127第165页

LJC2021年9月17日笔录记载,(推广的游戏)是角色扮演类,有四个职业,有结婚、生孩子、头衔等,如果要提高、变强需要元宝,元宝在游戏里而做任务会获得一些,但远远不够,最终只有充充值获得元宝。在游戏里面,女性角色会和男性角色做一些任务,还有参加一些活动,需要充值。

卷128第105页

其三,被告人CWQ、TL、HXL等人的笔录相互印证,充分证明本案所有的客户均多次连续充值,且长时间地玩涉案游戏,这也进一步说明涉案游戏具有一定的价值,否则,客户也不可能连续多次长期充值。

CWQ2021年9月17日笔录记载,他和玩家在打游戏的过程中,和对方确定男女朋友关系,告诉对方要在游戏里做CP,需要充值,然后会以升级或其他理由要求对方继续充值,直到对方不肯充值为止。

卷127第105页

CWQ2021年9月19日笔录进一步记载,他在和客户打游戏的过程中,要一步步骗对方充值,比如要到VIP2才能对方私聊需要充值,要在游戏里结婚,后面还会以升级或者其他理由为由,要求对方继续充值。

卷127第103页

HXL2021年9月19日笔录记载,男的装了游戏以后,会被推荐进新区,让他充值,说升级快,之后到了90多级还是100级的时候可以结婚,让对方继续充值

卷127第164页

S2021年9月17日笔录记载:在游戏开始的时候,会让客户进行一下首充,可以升级快点,然后要求客户买装备、羡慕别人可以结婚生小孩之类的各种理由让客户充值。

卷127第8页

LJC2021年9月17日笔录记载,他在游戏里假扮女性,和男性玩家一起玩游戏,之后就一直以升级、游戏里结婚、生小孩、生宠物等理由让玩家充值。

卷128第105页

卷128第105页

由上述部分被告人的笔录互相印证,充分证实:

1.本案所涉游戏具有一定的可玩性,可以打怪,可以升级,还可以在游戏空间里结婚、生娃等,具有一定的娱乐价值。

2.很多客户都是持续、多次充值,持续、长期玩涉案游戏,短则数月,长则数年,进一步说明本案所涉游戏具有一定的娱乐价值,如果本案所涉游戏没有任何娱乐价值,根本玩不了,客户在充值一次已知游戏不能玩已经知道上当受骗后不可能持续、长期充值玩本案所涉游戏。

其四,本案部分被害人的笔录及其充值记录相互印证,充分证实尽管部分被害人在笔录中表示本案所涉游戏不好玩,玩法单一,需要多次充值,但没有一个被害人表示该游戏无法玩,而且所有的被害人均连续多次大量充值,长期玩本案所涉游戏,再度说明本案所涉游戏具有一定的娱乐价值。

FXP2021年9月26日笔录记载,其玩过仙履奇缘游戏,从2020年3月份左右开始玩,玩到去年9、10月份左右。游戏本身不好玩,玩法单一,还各种让人充钱,不充钱就很难玩。

卷129第52页

HJ2021年10月8日笔录记载,他玩仙履奇缘,从2020年2月左右开始玩的,游戏中玩了有三个月左右。感觉游戏可玩性很差,只是挂机,打打怪,还要一直充钱买道具。

卷129第137页

卷129第137页

YJ2022年3月18日笔录记载,自2020年3、4月份左右开始玩仙履奇缘游戏,玩了大半年时间,差不多到2020年11月份左右。这款游戏本身不怎么好玩,里面都是充值的地方

卷129第3页

卷129第4页

辩护人仔细统计了部分被害人FXP、HJ、YJ的部分支付宝交易明细,证实上述被害人均长期多次大额给武汉Q公司充值打款,而且由卷宗可知,所有的被害人均曾多次给武汉Q公司充值打款。

必须说明,办案人员询问所有的被害人都采用的是电话远程询问方式,根本不符合法律规定,且上述被害人笔录有关被告人假扮女性与其假装谈恋爱、谈爱昧诱导客户充值的所谓被告人的欺诈手段的记载只有被害人笔录,没有诸如微信聊天记录等客观性证据印证,不具有真实性、合法性,不能作为定案依据,且所谓的打款记录均为打印件,无法与原件核对一致,不具有真实性、合法性(详见质证意见)

抛开上述不谈,即使上述被害人笔录和其打款充值记录完全真实,也相互印证,充分证实以下事实:

1.尽管被害人笔录均表示涉案游戏不好玩,需要多次充值,不值这个钱,但是没有一个被害人表示涉案游戏无法玩的,也没有一个被害人表示涉案游戏没有任何价值。不好玩不等于无法玩,不值这个钱不等于就没有价值,这也充分说明涉案游戏还是具有一定的价值的。

2.所有的被害人均表示其曾经连续多次长期玩本案所涉游戏,这也从一个侧面说明本案所涉游戏还是可以玩的,具有一定的娱乐价值,否则在第一次充值已经知道游戏没办法玩的情况下不可能长期持续多次充值玩本案所涉游戏。

3.本案所涉游戏具有一定的娱乐价值,充值后可以享受到相应的游戏服务,客户是在享受到游戏服务的基础上充值的,武汉Q公司及被告人并非无代价或者以极低的几乎可以忽略的代价空手套白狼的方式骗取客户的充值款,被告人的上述涉案行为不构成诈骗犯罪。

(四)本案涉案游戏是由武汉Q公司提供的,客户的充值款打给了Q公司,Q公司和客户之间存在真正的交易关系,在案没有任何证据证实Q公司被有关部门以诈骗罪立案追诉,这说明司法机关也不认为Q公司的行为不构成诈骗犯罪,本案被告人只是从事了推广游戏的帮助行为更不可能构成诈骗犯罪。

起诉书指控:“2020年3月至2021年6月期间,被告人TL成立CW网络游戏公司,与武汉Q网络科技有限公司郑州分公司的商务人员谈好二八分成,并招募被告人LJC……等人作为业务员,……引导被害人下载武汉Q网络科技有限公司运营的仙履奇缘、仙魔战场等游戏,……引诱、哄骗被害人充值的方式实施诈骗。

由卷宗中客户的充值打款记录可知,所有客户的充值款均打给了武汉Q公司,武汉Q公司也实际收到了充值款。

由上述起诉书及客户的充值打款记录相互印证,可知以下事实:

1.涉案游戏由武汉Q公司提供并予以维护。

2.客户的充值打款均打到了武汉Q公司的帐户上,本案被告人及YS网络公司或者CW公司均没有收到上述充值款。

3.本案实际上是客户和武汉Q公司之间发生的以涉案游戏为标的交易行为,武汉Q公司是涉案游戏的主导方,被告人只是应游戏公司的要求帮助其推广涉案游戏而收取报酬的行为,实际上是为游戏公司打工。

4.在案没有任何证据证实司法机关以诈骗罪对武汉Q公司立案追诉,有消息称司法机关对武汉Q公司及其员工以帮助信息网络犯罪活动罪立案追诉,这说明司法机关也不认为武汉Q公司在本案所涉行为中构成诈骗犯罪。

5.既然游戏的主导方武汉Q公司不构成诈骗犯罪,则本案被告人,作为涉案游戏的推广人,同样也不构成诈骗犯罪。

三、主观方面,本案游戏充值的主导方武汉Q公司及其员工和本案被告人均不具有非法占有客户充值款的目的和主观故意。

(一)起诉书没有列举任何被告人具有非法占有客户充值款的目的和主观故意的事实和理由。

诈骗犯罪必须同时具备客观要件和主观要件,即客观方面要求被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,主观方面要求被告人具有非法占有的目的和主观故意,两者必须同时具备,缺一不可。被告人具有非法占有的目的和主观故意是诈骗犯罪所必须具备的极其重要的条件之一,如果不具备主观要件,就不可能构成诈骗犯罪。

辩护人仔细研究了起诉书,发现整个起诉书长达十页,五千余字,但是有关非法占有目的主观要件的阐述只有五个字,即被告人“以非法占有为目的……”,仅占起诉书五千余字的千分之一,如此重要的主观构成要件,居然只用了八个字来阐述,真是惜字如金呀!

依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第四条规定:

“使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为‛以非法占有为目的’:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”

在司法实务中,司法机关均以此为依据来判断涉嫌诈骗犯罪的嫌疑人是否具有非法占有的目的。但是,起诉书没有列举任何被告人具有解释第四条列举的八种可以认定被告人具有非法占有目的的情形,仅仅以一句以“(被告人)以非法占有为目的”一笔带过,就说明公诉机关根本找不出任何被告人具有非法占有被害人充值款项的目的的事实和理由,各被告人的涉案行为也就不具有诈骗罪的主观构成要件,不构成诈骗犯罪。

(二)在案没有任何证据证实武汉Q公司及其员工和本案被告人具有解释第四条列举的八种非法具有占目的情形。

首先,在案没有任何证据证实武汉Q公司及其员工和本案被告人不具有偿还被害人充值款的能力。

一个不容改变的客观事实是客户的充值款是打给了武汉Q公司,即便应当返还客户充值款,也应当由收款人武汉Q公司承担返还充值款或者赔偿被害人充值损失的责任,被告人根本没有收到相应的充值款项,不具有返还的法定义务。

确定行为人是否具有偿还款项的能力,应当将武汉Q公司的现金、存款、股票及其他有价证券及房产、交通工具、土地使用权等动产、不动产财产进行统计、评估,确定其总资产数额,然后统计其债务,只有严重资不抵债还款无望时方可以确定其没有还款能力。

但是纵观全案卷宗,辩护人没有发现办案机关对武汉Q公司的财产进行评估、统计的相应证据,也没有发现办案机关统计武汉Q公司的债务进行统计的相应证据,武汉Q公司到底资产多少,债务几何均无法得到证实,也就不能确定武汉Q公司不具有偿还客户充值款项的能力。

本案中TL、CWQ、HXL等成立的YS公司招募人员参与推广游戏的总案值为203118元,一共招募员工为10人,平均每人出两万元便可以退还所有被害人的充值款,即使被告人负有法定的还款义务,被告人TL、CWQ、HXL、S等被告人也完全具有返还客户充值款项的能力。

其次,不管是武汉Q公司及其员工还是本案被告人抑或YS公司、CW公司均不存在携款潜逃、失联、改变联系方式、拉黑客户逃避还款义务的行为。

根据辩护人了解到的情况,截止案发,武汉Q公司一直正常经营,其员工也一直正常上班。其游戏平台一直正常运转,Q公司一直为游戏平台提供正常的维护服务。公司财务状况正常,在案也没有任何证据证实武汉Q公司或其员工存在携款潜逃、失联,改变联系方式、拉黑客户等相应的逃避还款义务的行为。

CWQ2021年9月17日笔录记载,客户充值后,他们会继续陪 客户玩游戏,让对方继续充值,直到对方不充值为止。

卷127第85页

LJC2021年9月17笔录也证实,被害人充值后,他会继续陪被害人玩游戏,过段时间会要求他继续充值,如果对方不愿意再充值以后,会对其比较冷淡。

卷127第8页

在今天的庭审上,所有的被告人在接受辩护人的发问时均表示,客户充值以后,他们一直在陪客户玩游戏,积极主动和客户联系,不存在携款潜逃、失联、改变联系方式、拉黑客户等逃避还款义务的行为。

由卷宗可知,所有的被害人也同样承认这样一个事实,就是客户充值以后,被告人一直在陪客户玩游戏,且一直都能联系上,这也进一步说明被告人在客户充值以后不存在携款潜逃失联等逃避还款义务的行为。

其三,在案没有任何证据证实武汉Q公司员工或者本案被告人将客户充值款用于违法犯罪用途,或者用于挥霍、享受、购买奢侈品等不正当用途导致款项无法偿还。

一个不容置疑的事实是,客户的充值款打到了武汉Q公司,武汉Q公司将相应的推广费用打给TL,由TL扣除相应费用后再发给本案被告人,本案被告人所收到的钱只是其推广涉案游戏的劳动报酬。办案机关根本没有查清楚涉案充值款项的真实去向,在案也没有任何证据证实本案被告人将涉案钱款用于违法犯罪用途或者用于挥霍、享受、购买奢侈品等不正当用途。而且本案被告人均系无业青年,只是到CW公司打工,挣一份工资而已,其推广游戏的收入在当地属于中等偏下,仅仅能够维持正常的生活,这样的收入不可能也没有能力挥霍享受购买奢侈品,而且在案也没有任何证据证实被告人领取工资后用于上述不正当用途。

第二部分CWQ的涉案行为即使构成犯罪,但是其存在揭发同案人的违法犯罪行为、协助公安机关抓捕HXL的立功情节,且积极退赃,如实供述,主动认罪认罚,应当依法从轻、减轻处罚。

必须说明,辩护人坚定不移地认为本案所有被告人的涉案行为均不构成诈骗犯罪,辩护人将坚定不移地为其作无罪辩护。如果法庭不接受辩护人的无罪辩护意见,请法庭考虑被告人CWQ如下法定、酌定从轻、减轻处罚情节,对CWQ依法从轻、减轻处罚:

一、CWQ揭发了同案人HXL及游戏工作室其他员工的涉嫌违法犯罪行为并经查证属实,应当依法从轻处罚:

CWQ被抓获后的第一次笔录,即2021年9月17日0:40-2:45笔录记载:

“我和他人骗取男玩家的钱财分为两个阶段,……第二阶段,是TL让我和HXL发展下线,也就是让我们自己开游戏工作室,招募其他人做这种骗取男玩家充什的事情,TL按照我和HXL带的团队完成的充值数额获取的利润进行再分成,我和HXL是分成利润的30%。而我和HXL给下面的人的工资是按照每个月底薪和其他分成进行再分配的……”

卷127第81页

“问:你后来为什么开始做游戏工作室?

答:因为TL做我和HXL的工作,让我们去开游戏工作室,帮他招人,他会直接给我们提成,我们也想多挣钱,就同意了。接着TL就带着我们选址,帮我们开工作室的。

问:你和HXL工作室的名字?

卷127第87页

TL给我开的平台,叫YS游戏工作室的。

……

TL带我和HXL租的房子,租赁协议是HXL签的字,租金是我和HXL付的。

……

(开办游戏工作室)就是跟TL之前教我做的一样,召集其他人过来做这个骗男玩家充值的事情。

……

问:你都召集了哪些人参与了骗取男玩家充值?

答:我记得有我表S等人,……最多的时候,我们手下有8、9个人的。

卷127第88页

“问:TL又是怎么给你和HXL分成的?

答:我们骗取男玩家充值的钱,TL获得分成后,除去我们招募员工的工资和分成,以及一些水电费开支之外,给我和HXL各自30%,

问:你们招募过来的员工,是谁负责培训?

答:是我和HXL负责培训的,我们会教他们怎么做的,还会把TL交给我们的打印好的话术交给他们的。

问:你和HXL是谁负责考核?

答:也是按照TL的要求进行上班考核,不过我们相对宽松,但也会对迟到和缺钱扣钱的,我和HXL都负责考核的。

卷127第88页

由上述可知,CWQ在被公安机关刚刚采取强制措施之后的2021年9月17日0时40第一次讯问笔录中就详细揭发了同案人HXL和TL、CWQ等人出资合伙开办游戏工作室,并招募员工推广涉案游戏的事实。

辩护人仔细查阅了全案卷宗,发现此前没有任何同案人或者其他人揭发、供述HXL的上述涉案行为,也没有任何证据证实办案人员在此之前已经掌握了HXL的涉案行为。而且办案人员认定CWQ打电话通知、规劝HXL主动,且认定HXL主动归案、如实供述的构成自首行为也进一步说明此前办案人员并未掌握HXL的涉案行为,进一步说明CWQ揭发HXL涉案行为对侦破此案的积极作用。

而同案人TL直到2021年9月19日才第一次供述HXL参与了推广涉事游戏的涉案行为(见上图),此时距离CWQ2021年9月17日CWQ揭发HXL的涉案行为的供述已经过去了两天之久,其他被告人就HXL涉案行为的供述均晚于CWQ2021年9月17日0时40分揭发HXL的涉案行为之前,且其作出供述时HXL已经归案,且作出了有罪供述,办案机关已经掌握了HXL的涉案行为,这也进一步说明CWQ揭发HXL涉案行为对办案机关掌握HXL的涉案行为、侦破此案起到了积极的促进作用。

卷127第15-16页

而HXL是2021年9月17日13时才归案的,在2021年9月17日13时19分至16时45分的笔录中才第一次才供述了其涉案行为。

CWQ的揭发,使得公安机关掌握了HXL和TL、CWQ合伙开办YS公司,招募员工进行涉案游戏推广的涉案行为,并据此进行了抓捕行动,且已查证属实,为公安机关尽快侦破此案,起到了积极作用。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条:“共同犯罪案件的犯罪分子到案后,揭发同案犯共同犯罪事实的,可以酌情予以从轻处罚。”之规定,对CWQ的上述揭发同案犯的行为应予从轻处罚。

二、CWQ给HXL打电话让HXL及时归案,协助公安机关抓捕HXL的行为,应当认定立功。

HXL2022年9月17日13:19至16:45笔录记载:

“……

问:你今天是怎么到案的?

答:CWQ打我电话,让我到攀枝花市公安局东区分局的,然后我就来了。

问:你是否知道什么事情找你?

答:我现在知道了,因为我之前在这个CW网络公司里面上班,然后在游戏里面当托骗别人钱的事情。”

卷127第148页

由上述HXL笔录可知,HXL之所以归案是因为“CWQ打我电话,让我到攀枝花市公安局东区分局”,而非自已主动自愿过去的。CWQ揭发了公安机关没有掌握的HXL的涉案行为,并给公安机关提供了公安机关没有掌握的联系方式,给HXL打了电话,要求其到公安机关来如实交待涉案行为,其协助公安机关抓捕到了HXL,节约了司法资源,依据《最高人民法院关于自首、立功若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有……协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条“犯罪分子具有下列行为之一,使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的,属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”:1.按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的;……4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”之规定,应依法认定为立功,对其应当依法从轻、减轻或免除处罚。

公诉人当庭称HXL在此之前已经决定投案自首,称公诉人讯问了HXL,HXL交待其早就决定主动归案,其归案行为与CWQ的电话无关的说法不能成立。

辩护人仔细查阅了公诉人所称的HXL的笔录,由HXL2023年1月18日笔录可知:

1.HXL是在接到CWQ的电话,通知他到公安机关的情况下才归案的,他的归案与CWQ的电话存在必然的因果关系,如果CWQ没有给HXL打电话,他不会马上归案,起码不会当时就归案。

2.HXL自称即使CWQ不打电话,其他人或者警官直接给他打电话,他也会归案,不会跑的。

辩护人认为:HXL上述笔录不能否定CWQ打电话通知HXL到公安机关的客观事实,也不能由此就否认CWQ打电话给HXL要其到公安机关的协助公安机关抓捕同案犯的立功行为性质的认定。

首先,HXL笔录中声即便是其他人打电话通知其归案他会去的只是其一面之辞,没有其他证据相印证,且当时案件已经进入审判阶段,公诉机关已经认定他归案的行为构成自首,他如此供述的目的还是为了强化其主动归案的行为,巩固其自首情节,以求得法院的从轻、处罚,他与本案存在利害关系,单凭其供述,没有其他证据相印证,不具有真实性,不能作为定案依据。

其次,尽管HXL声称其已经作好自首的准备,但客观事实是HXL是在CWQ打电话通知其到公安局以后才归案的,HXL的归案和CWQ的电话存在必然的因果关系。如果CWQ没有给他打这个电话,他也不会归案,起码不会当时就归案。而且,公诉机关在起诉书中也认定了HXL主动归案、如实供述的行为构成自首,肯定了其主动归案的积极意义。而一个不容置疑的事实是HXL是在接到CWQ的电话通知以后才归案的,进一步说明CWQ电话通知HXL归案的积极作用。

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款明确规定:“经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。”,既然犯罪嫌疑人准备去投案或者正在投案途中被抓获的都给予积极评价,认定为自首。那么HXL是在接到CWQ电话通知、规劝以后归案的,其归案行为仍然应当予以积极评价,同时其归案行为与CWQ的电话存在直接因果关系,对CWQ给HXL打电话规劝其投案的协助司法机关抓捕同案犯的行为更应当予以积极评价,应当依法认定为立功行为。

三、案发后,其家属主动帮助其退赃,且CWQ如实供述,积极认罪认罚,依法应当从轻、减轻处罚。

(一)CWQ如实供述,构成坦白。案发后,尽管本案从事实到定性均存在重大争议,但是CWQ在归案以后即如实供述了涉案行为,且供述始终稳定,其供述与起诉书所指控的涉案行为基本一致,依法应当认定为坦白,应当从轻处罚。

(二)案发后,CWQ及其家属多方筹资,积极退赃,尽全力挽回被害人损失,依法应当从轻处罚。

(三)尽管本案充满争议,尽管本案从事实到法律的认定均存在重大问题,但是CWQ依旧认罪认罚,主动认罪悔罪,足见其认罪态度之坚决,悔过之真诚,依法应当从轻处罚。

综上,假使法庭不接受辩护人的辩护意见,请法庭充分考虑CWQ存在的立功、揭发同案人违法犯罪行为、坦白、积极退赃、主动认罪认罚等法定、酌定从轻、减轻处罚情节,依法对CWQ从轻、减轻处罚,辩护人建议判处其三年以下有期徒刑缓刑为妥。

第三部分 总结

一、本案中TL、CWQ、HXL等被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件,不构成诈骗罪:

(一)客观方面,CWQ等人没有实施虚构事实、隐瞒真相骗取客户充值款的客观行为:

1.本案被告人参与推广的游戏均具有一定的娱乐价值和可玩性,客户是在享受到了涉案游戏服务的基础上付了充值款的,被告人其并非无代价或者以极低的代价以空手套白狼的方式骗取客户的钱财,不构成诈骗犯罪;

2.本案证明被告人采用男扮女,假装和客户谈恋爱、谈爱昧诱导客户充值的所谓诈骗行为的证据除了各被告人的供述以外,没有其他诸如聊天记录相应的电子数据、书证、物证等客观性证据相印证,不具有真实性,不能作为认定被告人实施诈骗行为的证据在本案中使用;

3.办案机关对所有被害人均采用电话询问的方式进行远程询问,不符合法律规定,且办案人员与被害人身处异地,未曾谋面,无法当面核实被询问人的真实身份,无法当面监督被害人在笔录上签字按手印,笔录上签字、手印是否真实,是否是被害人本人亲自签字,亲自按手印均无法得到证实。且部分笔录没有任何签字和手印,办案人员是否对被害人进行了询问,笔录记载内容是否真实,签字、手印是否真实均无法得到证实,上述被害人笔录均不具有真实性、合法性,不能作为定案依据。

4.在案证据证实,本案所推广的游戏是由武汉Q公司提供维护的,客户的充值款打到了武汉Q公司的帐户,本案的交易行为发生在客户和Q公司之间,本案的被告人只是提供了帮助武汉Q公司推广游戏的帮助行为而已,武汉Q公司是交易的主体,但是没有任何证据证实武汉Q公司及其员工被公安机关以诈骗罪立案侦查,被告人作为游戏的推广者更不可能构成诈骗犯罪。

(二)主观方面,在案没有任何证据证明收取客户充值款的武汉Q公司及其员工和TL、CWQ等本案被告人具有非法占有的目的和主观故意:

1.起诉书没有列举被告人具有非法占有目的和主观故意的任何事实和理由;

2.没有任何证据证实武汉Q公司及本案被告人在收取客户充值款时严重资不抵债,不具有偿还客户充值款或者赔偿客户损失的能力;

3.在案没有任何证据证实武汉Q公司高管及一般员工和本案被告人存在携款潜逃、失联、改变联系方式、拉黑客户以非法占有充值款、逃避还款义务的行为;

4.在案也没有任何证据证实武汉Q公司及其员工和本案被告人在收到充值款以后用于违法犯罪用途或者购买奢侈品、挥霍享受导致充值款无法偿还的行为。

二、即使贵院不接受、不采纳辩护人的无罪辩护意见,CWQ还存在立功、积极退赃、认罪认罚、坦白、揭发同案犯共同犯罪行为等法定酌定从轻、减轻处罚情节,对CWQ亦应从轻、减轻处罚,辩护人建议对CWQ判处三年以下有期徒刑缓刑为宜。

以上辩护意见,请法庭参考采纳。

辩护人:广东广强律师事务所

律师:谢政敏

2023年3月13日

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谢政敏
谢政敏诈骗、暴力、职务犯罪案件辩护律师
证件号:14401201610802318
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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