网络传播淫秽物品犯罪研究（十六）：小说平台涉黄案件无罪辩护词

关于被告人朱某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案的

辩护意见

x省x县人民法院：

我受朱某甲的委托及广东广强律师事务所的指派，在朱某某被控传播淫秽物品牟利罪一案的一审程序中担任朱某某的辩护人。辩护人经与被告人沟通、申请阅卷已了解本案案情，综合研究本案证据，现结合相关法律规定，提出如下辩护意见：

被告人朱某某主观上并不“明知”他人传播的是淫秽小说，客观上也没有放任或允许他人在自己的网站传播淫秽小说，不构成传播淫秽物品牟利罪。具体辨析如下：

一、被告人朱某某主观上并不“明知”他人传播的是淫秽小说，具体原因如下：

1.被告人朱某某主观上对本案特定淫秽小说缺乏事先的明知。

依据两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称“《解释（二）》”）之规定，网站管理者构成传播淫秽物品牟利罪主观方面要求主观上“明知”他人传播的是淫秽电子信息并且以牟利为目的。这种行为实际上是传播淫秽物品牟利罪的帮助行为，行为人必须知道正犯实施本罪的行为而提供帮助【这一点是权威学者张明楷教授的观点，详见张明楷著《刑法学》（第五版）第1169页】。据此，网站管理者构成传播淫秽物品牟利罪要求主观明知的程度应当具体到特定淫秽小说。然而，本案在案证据无法证明被告人朱某某对涉案8部淫秽小说存在主观明知。（著名快播案之所以没有适用《解释（二）》第四条也是因为快播公司对特定淫秽视频事先缺乏主观明知，快播最终入罪的原因是因快播公司提供了介入缓存服务器的视频点播服务，以及设立了“缓存”技术规则，决定了其实质介入了淫秽视频的传播行为，导致快播公司从网站管理者的身份转变内容提供者的身份。）

2.被告人朱某某没有“明知他人传播的是淫秽电子信息”的客观可能性，朱某某的行为属于中立的帮助行为，没有非难可能性，不能认定为犯罪。

首先，被告人朱某某注册的网站是小说导读网站，读者在其网站并不能够完整阅读小说，有些甚至只向读者展示了文章的简介，读者甚至是被告人本人若想继续往下阅读，必须到分销平台充值，继续阅读的平台其实是在分销平台。在没有充值的情况下，被告人也无法查看全书内容，网站上有23万多本书，充值成本过高，被告人不可能全部充值后审查内容。另外,《解释（二）》第四条只要求网站管理者对发布在其网站的内容负有法定管理义务，据被告人所述，其网站仅展示涉案小说简介或部分章节内容，剩余全书绝大部分内容发布在分销平台，由于分销平台并不由被告人管理，对发布在分销平台的内容被告人没有法定管理义务。

其次，被告人朱某某没有“明知他人传播的是淫秽小说”的客观可能性。在案证据（卷P86）证明被告人网站上共有23万多本小说，涉案淫秽小说仅占平台小说总数极小的比例。网站平台随时随地采集分销平台更新的小说，体量非常大，而且上传者随时随地可以更改小说的内容，被告人不可能随时随地审查清理。从实际角度出发，书籍与其他淫秽视频、图片不同，不具有直观性，审查必须有一定文化水平和专业的鉴定能力，且需要时间、精力仔细阅读。被告人作为一个普通人，根本无法确保几十万本小说的内容完全合法，也无法随时确保网站采集到的每一条小说链接都是合法的，更何况小说作者可以随时随地更改小说内容。法律不能强人所难。 

综上，被告人朱某某因客观因素，没有“明知他人传播的是淫秽小说”的客观可能性，因此网站存在淫秽小说是被告人不知情的情况下实施的中立的帮助行为，不具有有非难可能性，不构成犯罪。

3.被告人朱某某没有收到过行政机关的书面告知，其在接到有关著作权侵权的举报后马上对举报内容进行删除下架处理。本案不存在《解释（二）》第八条推定主观“明知”的情形。

《解释（二）》第八条规定，具有以下情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一） 行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；

（二） 接到举报后不履行法定管理职责的；

……

（五） 其他能够认定行为人明知的情形。

该条款设置从侧面说明，因司法实践中网站管理者鉴别能力受限导致平台存在淫秽电子信息，行政机关先通过书面告知的形式对网站存在特定淫秽电子信息进行告知，而在告知之后网站管理者若仍放任继续发布的，则应认定为主观明知并应受到刑事处罚。新闻出版总署、全国“扫黄打非”工作小组办公室发布《关于严厉查处网络淫秽色情小说的紧急通知》第二条提到：“各地“扫黄打非”工作领导小组办公室要协调有关部门，按照属地管理和“谁主管、谁负责”的原则，对照本通知公布的《四十部淫秽色情网络小说名单》和《登载淫秽色情小说的境内网站名单》，责令辖区内有关网站立即删除名单中所列淫秽色情小说，禁止任何网站登载、链接、传播相关信息”，据此，行政机关对网络小说的整改通知应当附具体小说名单。但具体到本案中，被告人朱某某自始至终从未收到行政主管机关对特定淫秽小说的书面告知，不能推定其对本案特定淫秽小说主观上“明知”。（对比著名的快播案，快播公司曾前后两次收到行政处罚仍未清理淫秽视频并介入缓存服务器技术来规避法律风险，最终才被法院推定为主观“明知”）

根据被告人朱某某提供的邮箱截图，证明其收到侵权的投诉后，都在24小时内及时将链接删除下架。可想而知，如果被告人在此之前收到行政机关的书面告知，也会及时处理删除下架。

对于该条款第（五）项兜底规定，刑法上对于推定的条款不能随意扩大解释，只有达到类似书面告知、举报这种具体明知特定淫秽小说的存在的证明标准才能推定为“明知”。

二、被告人对他人在自己网站发布的淫秽电子信息并非默许、放任的态度，其对可能涉黄的小说采取的都是删除下架的积极做法，更何况明知是淫秽小说。

被告人提供的网站截图的证据显示，被告人在自查网站时积极主动删除了四部有可能涉黄的小说。证据六中被告人朱某某的供述和辩解中多次供述其自始至终没有收到文化部门的责令整改通知，但其听说同行“A小说”因涉及到传播淫秽物品接到过文化部门的责令整改通知，被告人知晓这个事情后，立即对自己的超神小说网里面的内容进行了自查，抽查了部分小说，发现有部分小说内容包含有低俗色情的信息，于是把这些已经自查出来的小说下架删除了。因为网站的电子书刊数据量太大，短时间内无法完全自查完。这足以证明被告人对可能涉黄的小说的态度是零容忍的，而不是放任。

三、《起诉书》指控被告人朱某某“以牟利为目的”，该指控存在逻辑错误。中立的帮助行为客观上带来的收益不能推定主观上“以牟利为目的”。举个例子，甲想去杀乙，丙是一名的士司机，在不知情的情况下载了甲去到乙的住所并收了钱，那么能否由此推定丙是为了钱载甲去杀乙？答案是否定的。同理，朱某某在不知情的情况下，导致平台存在少量的淫秽小说，由此可能产生的收益不能反推被告人主观上是“以牟利为目的”。法律上分析人的行为的“目的性”必须从主客两方面进行审查，没有任何客观证据的情况下，以网站实际盈利的事实反推被告人“以牟利为目的”这一控诉逻辑错误，直接导致本案定性错误。

《起诉书》不仅硬说被告人“以牟利为目的”，还在毫无根据的情况下断言其“从中获得收入5万元”，纵观全案证据，没有任何审计报告、会计账册、银行流水等客观证据能够证明涉案淫秽小说为被告人朱某某带来收益5万元，侦查机关在《情况说明》中也提到，涉案的8部小说具体充值数据因小说分销商将小说删除或是小说分销商后台管理程序无相关统计功能，无法提供具体分析数据。尽管被告人在供述中提到可能间接盈利5万元，但当时被告人在羁押期间无法核对收益，且与本案其他客观证据之间无法形成完整的证据链，系孤证，不能作为定案证据，所以，起诉书指控违法所得5万元没有事实和法律依据。

综上，起诉书指控的事实不清，证据不足，不足以认定被告人朱某某构成传播淫秽物品牟利罪。

辩护人既然肯定朱某某的行为不构成犯罪，本不必再做辨析，但退一万步讲，即使认为公诉人关于“传播淫秽物品牟利罪”的指控成立，辩护人认为本案在定罪量刑上还存在以下问题：

一、关于实际点击数的计算方法

《起诉书》以涉案小说显示点击数简单相加作为实际点击数的计算方式也存在明显错误，该数字只代表了淫秽电子信息的内容请求数，并不代表实际点击数，无法排除重复点击数、人为设置等等因素，该数据不具有唯一性。这一点也是检察院不批准逮捕的理由之一，但侦查机关并未对此进行补充侦查。

本案中小说网站阅读一章显示一个点击数，如果简单得将显示点击数作为实际点击数，将造成极度不公平的现象，举个例子，看完一本50万章的淫秽小说跟看完一本只有一章的淫秽小说，内容相同，只是汇编章数不同，但前者产生50万个点击数，后者只产生1个，前者达到了“情节特别严重”，后者则不构成犯罪。同理，看完一部50章的小说跟看一部两个小时的淫秽视频，同样是一个淫秽电子信息，产生的法律后果大相径庭，与刑法要求的罪责刑相适应原则不符。

最高人民法院“扫黄法非”办公室（黄美尔、戴长林法官等）编著的《扫黄打非办案手册》（第161页）中关于“如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数”这一问题提到：司法解释以点击数作为定罪量刑标准，是因为点击数类似于传统介质淫秽物品的传播人次，能客观反映淫秽物品的传播范围，体现对社会的危害程度。因此，应以浏览一本完整的书籍算一个点击数。一本完整的书籍，其内容具有连贯性，应当将整部书籍作为一个整体看待，即一个完整的淫秽电子信息，而不能将各章节作为独立个体。

被告人朱某某在供述中提到其将起始访问计数器设置为59（卷P39）以及点击一次章节计一次点击数的事实（卷P34）。两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定虽未对实际点击数作出具体计算规定，但根据有利于被告人的解释，可通过全书显示点击数减去人为设置基数再除以章数得出。北京市海淀区人民法院就是以这种方法计算实际点击数【案例：（2015）海刑初字第513号】；

辩护人在庭前已经向法院申请调取每本书完整的章数，但侦查机关至今未提供，依据被告人在网上搜索到的涉案8本小说的章数，计算出每本书的实际点击数，计算方式：实际点击数=（显示点击数－人为设置点击基数）÷全书章数，具体数据如下表：

所以，本案实际点击数应当是4643次，未达到《解释（二）》第四条之规定的追诉标准（实际点击数达25000次），因此，被告人不构成传播淫秽物品牟利罪。

二、证据

在案证据《X省新闻出版广电局检测中心鉴定书》及《出版物鉴定清单》、《远程勘验笔录》、截图若干等证据无法确认真实性、合法性，不能作为本案的证据，具体详见《质证意见》。

辩护意见总结与请求

综上，被告人朱某某主观上对网站存在涉案小说的事实并不“明知”，也没有帮助传播淫秽小说的故意，客观上没有“明知他人传播的是淫秽小说”的可能性，也没有允许或放任他人传播淫秽电子信息的行为。所以，本案被告人朱某某并不存在指控犯罪事实，在案证据不足以认定被告人朱某某构成传播淫秽物品牟利罪。

同时，辩护人建议贵院充分考量科技发展的特殊性以及本案属于新类型网络传播淫秽物品类案件，在法律适用以及法律解释存在争议的情况下从有利被告人的原则以及刑法的谦抑性出发进行认定，恳请法庭判决朱某某无罪！

此致

x省x县人民法院

广东广强律师事务所

马泽恩律师

二〇二〇年四月八日

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