王如僧律师：谭某某涉嫌强奸罪、强迫卖淫罪之律师意见书（四）

某某市人民检察院：

我接受广东广强律师事务所的指派及犯罪嫌疑人谭某某父亲谭某某的委托，在犯罪嫌疑人谭某某涉嫌强奸罪、强迫卖淫罪一案中，担任犯罪嫌疑人谭某某的辩护人。

辩护人通过详细阅读本案补充侦查卷的证据材料，本着实事求是以及善意解决问题的态度，特向贵院发表律师意见，恳请贵院在审查起诉时，予以参考。

首先，信公诉字【2015】00035号《起诉意见书》认为谭某某涉嫌强奸罪、强迫卖淫罪，与客观事实不符;谭某某只涉嫌强迫卖淫罪，没有涉嫌强奸罪。

1.对于梁某某等人先在某某市人民路京洲宾馆701房强奸事主张某某，然后再强迫张某某卖淫的行为，仅仅指控他们犯强迫卖淫罪即可。

《刑法》第三百五十八条规定：

组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

(一)组织他人卖淫，情节严重的;

(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;

(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;

(四)强奸后迫使卖淫的;

(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

那么，所谓的“强奸后迫使卖淫”是什么意思呢?

最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若于问题的解答》(199.12.11 法发 〔1992]42号)第四部分关于怎样理解《决定》第二条第(三)项关于“强奸后迫使卖淫”的规定：

《决定》第二条第(三)项规定的“强奸后迫使卖淫”，是指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫他人卖淫罪即可。如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系，则应当分别定罪，实行并罚。

而根据谭某某、同案犯梁某某、陈某某、方某某的供述与辩解可知，之所以在某某市人民路京洲宾馆701房强奸事主张某某，是为了迫使张某某到外面卖淫，赚钱回来供大家花;即强奸行为与强迫卖淫行为存在手段与目的的特定联系，强奸是手段，强迫卖淫是目的，故只定强迫卖淫罪，强奸行为作为一种加重处罚情节处理即可。

2.广东省某某市中级人民法院也认为众同案犯先强奸张某某再强迫其卖淫的行为，只定强迫卖淫罪即可。

广东省某某市中级人民法院在2012年10月10日作出的(2012)某某中法刑一初字第31号《刑事判决书》，对同案犯梁某某的犯罪行为作出了判决。该判决部分内容如下：

本院认为：被告人梁某某无视国家法律，为了达到控制妇女卖淫为其牟利的目的，违背妇女的意志，伙同多人强行与该妇女发生性关系，采用暴力威胁手段强迫该名妇女卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪。而后，被告人梁某某再次强行与该妇女发生性关系，其行为又构成了强奸罪。

该判决表述是“……为了达到控制妇女卖淫为其牟利的目的，违背妇女的意志，伙同多人强行与该妇女发生性关系，采用暴力威胁手段强迫该名妇女卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪。……”，可知某某市中级人民法院认为众同案犯先强奸张某某再强迫其卖淫的行为，只定强迫卖淫罪即可。某某市中级人民法院之所以判决梁某某犯强奸罪，那是因为梁某某事后，在谭有某某等毫不知情的情况下，又擅自再一次强奸了张某某，梁某某的第二次强奸行为与强迫卖淫行为没有联系，故另行定其强奸罪。

某某市人民检察院的侦查监督部门也是认为谭某某仅涉嫌强迫卖淫罪。

证据卷一第13页的信检侦批捕【2014】254号《批准逮捕决定书》记载：……经本院审查认为，该犯罪嫌疑人(谭某某)涉嫌强迫卖淫罪，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条规定的逮捕条件……

某某市人民检察院的侦查监督部门是以谭某某涉嫌强迫卖淫罪为由，而不是涉嫌强奸罪、强迫卖淫罪为由，批准逮捕谭某某，这意味着某某市人民检察院的侦查监督部门也认为谭某某仅是涉嫌强迫卖淫罪。

4.梁某某私下擅自再次强奸张某某的行为，属于实行过限行为，与谭某某无关。

2011年8月26日，同案犯梁某某在其某某镇家中私下擅自再次强奸了张泳淇。对此行为，谭某某既不参与，也不知情，这属于强迫卖淫共同犯罪过程中，梁某某个人的实行过限行为，应该由梁某某个人对此过限行为承担刑事责任;不应由毫不知情，也不曾参与其中的谭某某对此承担刑事责任。

其次，在强迫卖淫共同犯罪中，谭某某依法属于从犯。

根据《刑法》第二十七条的规定，从犯是指在共同犯罪中仅起次要作用或辅助作用的犯罪分子。从犯分为两种：一种是辅助犯，即没有直接参加犯罪的实行，但为正犯的犯罪创造便利条件的犯罪分子，通常是指为实施共同犯罪提供方便，创造有利条件、排除障碍等，根据事实可知，谭某某不属于辅助犯;一种是次要犯，即虽然直接实施了犯罪构成客观要件的行为，但其所起到的作用次要于起主要作用的正犯的犯罪分子，根据事实可知，谭某某属于次要犯。理由如下：

在强迫卖淫的犯意产生阶段，是梁某某提出去强奸张某某，让她觉得身体不干净了，再强迫她去卖淫赚钱给大家花。对于梁某某的建议，谭某某曾是持反对态度的，并叫梁某某放过张某某(详见补充侦查卷第18页第二段、第三段)。

在强迫卖淫的实施过程中，梁某某、方某某、陈某某均直接实施了强奸张某某的行为，而谭某某只是在旁帮忙按住张某某手脚，协助他人强奸而已;当轮到谭某某上前强奸张某某时，谭某某脱掉衣服后，却由于取茎没有硬，没有插入，最终放弃强奸张某某。

在强迫张某某卖淫过程中，殴打、威胁、恐吓张某某的人，是另有其人，并非谭某某; 写下欠条，强迫张某某签名的人，也是另有其人，并非谭某某;联系嫖客的人，也是另有其人，并非谭某某。

在利益分成上，强迫张某某卖淫的一切收益，皆是被梁某某或方某某所得，谭某某没有从中分到任何好处。

综上，在强迫卖淫共同犯罪中，谭某某没有起到组织、领导、策划作用，也不是积极实施者，只是一名被动的跟随者，仅起到次要作用，依法应认定其为从犯。

最后，谭某某在本案中具未成年、自首、立功、从犯四大从轻或减轻处罚情节，恳请贵院在《量刑建议书》中建议人民法院对谭某某大幅度减轻处罚。

谭某某出生于1995年5月10日，本案发生于2011年8月25日，截至作案日，谭某某才16周岁，依法属于未成年人。

案发生，谭某某专程从外地回到某某，到办案机关所在地投案，并如实供述罪行，依法构成自首。

到案当晚，谭某某带领办案民警到方某某住处，协助民警方将方某某抓获，在本案中具有立功表现(详见补充侦查卷第48页)。

在共同犯罪中，谭某某没有起到组织、领导、策划作用，不是积极实施者，仅是一名被动的跟随者，依法应认定为从犯。

1.谭某某的基准刑可以酌情确定为15年。

本案中，梁某某先于谭某某等人归案。某某市中级人民法院于2012年7月10日在(2012)某某中法刑一初字第31号《刑事判决书》中，认为梁某某归案后，认罪态度较好，可予以从轻处罚，据判决梁某某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑14年，据此可以酌情确定梁某某在强迫卖淫罪中的基准刑为15年。谭某某的基准刑应与梁某某一致，应该也确定为15年。

2.谭某某是未成年人对基准刑的调节比例。

《人民法院量刑指导意见》第三部分“常见量刑情节的适用”第1条规定，已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%-50%。

由于谭某某父母长期在外面打工，一直以来对谭某某疏于管教，导致谭某某成为了留守儿童;谭某某在本案中属于初犯、偶犯;平常时一贯表现良好，没有为非作歹行为，其之所以犯案，与其是留守儿童，误交朋友，受人教唆有莫大的关系，据此可酌情可以减少基准刑的40%。

3.谭某某在本案中构成自首对基准刑的调节比例。

《人民法院量刑指导意见》第三部分“常见量刑情节的适用”第4条规定，对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下。

案发后，谭某某自愿专程从外地回到当地公安局投案，其投案具有极大的自动性;其对自己参与强迫张某某卖淫的事实供认不讳，悔罪深刻，据此可酌情减少基准刑的30%。

4.谭某某在本案中具有立功情节对基准刑的调节比例。

《人民法院量刑指导意见》第三部分“常见量刑情节的适用”第5条规定，一般立功的，可以减少基准刑的20%以下。

谭某某到案当晚，主动告知公安机关其知道方某某藏身之所，主动带领办案人员到方某某藏身之处，协助办案人员将方某某抓获。办案人员之所以能够抓获方某某与谭某某提供线索行为、带领办案人员到现场的行为有莫大的关系，据此可酌情减少基准刑的15%。

5.谭某某在本案中是从犯对基准刑的调节比例。

《人民法院量刑指导意见》第三部分“常见量刑情节的适用”第3条规定，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%-50%。

由于谭威没有组织、领导、策划行为，没有积极实施强迫卖淫行为，参与作案程度不深，参与作案态度消极，在本案中仅起到极其次要的作用，据此可减少基准刑的40%。

综上情节调整，谭某某的宣告刑应为3年，即15年×(1-40%)×(1-30%)×(1-15%)×(1-40%)=3.213年。

以上意见，请贵院在审查起诉时予以充分考虑。

谢谢!

广东广强律师事务所

律师：王如僧

二0一五年三月二十七日

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