《刑法修正案（九）》对销售假冒注册商标的商品罪的影响

广东广强律师事务所 王如僧律师

在侵犯知识产权犯罪案件中，销售假冒注册商标的商品罪类型占知识产权犯罪案件的一半，侵权产品多为假冒化妆品、手提包、烟酒、保健品等。

随着电子商务的蓬勃发展，人们日渐养成了在网上购物的习惯，网络已取代线下，成为了销假的主要的媒介及场所，可以毫不夸张的说，大部分销售假冒注册商标的商品罪都是发生在网络上。

针对网络销假的猖狂现状，《刑法修正案（九）》（以下简称修正案九）第二十八条对此进行规制。

一、《修正案九》扩大了销假行为处罚范围，加强了销假行为的处罚力度。

《刑法》第二百八十七条之一第一项规定，利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

这意味着设立专门用于销售假冒注册商标商品的网站、通讯群组，情节严重的，将追究其刑事责任。换一句话也就是说《修正案九》明确了将处罚销售假冒注册商标的商品罪的预备行为。

《刑法》第二百八十七条之一第二项规定，利用信息网络发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

这意味着在淘宝、阿里巴巴、微信朋友圈等购物网站、社区之类的网站发布销假信息的（包括链接、转载、截图等），那怕还没有促成交易，或者没有实体的侵权产品，情节严重的，将追究刑事责任。换一句话《修正案九》将销假的业务推广行为单独出来，犯罪分子仅实施了业务推广行为也将追究其刑事责任。

以上关于实行行为的规定，那么对于销假的帮助行为有什么规定呢？

《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

这意味着《修正案九》禁止中国电信、中国联通、中国移动、阿里云等服务商为销假网站提供互联网接入、服务托管、网络存储、通讯传输等技术服务；禁止淘宝直通车、优酷土豆等网站为销假网站提供广告推广服务；禁止支付宝、微信钱包等第三方支付平台为销假行为提供支付结算服务。换一句话也就是说《修正案九》禁止为销假行为提供帮助。

众所周知，在刑事司法实务当中，对于销售假冒注册商标的商品罪，司法机关通常只处罚销假行为的直接实施者以及受雇的员工；对上游的开设网站预备行为，发布广告、传播假冒产品链接等推广行为，或者广告推广、支付清算等帮助行为，通常都是睁一只眼闭一只眼，采取的是默许的态度，司务当中没有追究这类行为人的刑事责任的案例。《修正案九》明确处罚这些行为，对于打击售假具有重大意义。

二、《修正案九》对于何为“明知”、“情节严重”，没有涉及，这需要司法机关出台相关规定予以具体化。

譬如，根据《刑法》第二百八十七条之一第二项规定，利用信息网络发布假冒产品等违法犯罪信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。适用该规定的条件之一是“情节严重”，但何为情节严重呢，这就需要司法机关在实践中予以细化。

笔者认为对于“情节严重”的认定，可从信息发布条数、点击量、被转发量、促成的交易次数或金额等方面予以认定。

另外，根据《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络销假，为其提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。适用该规定的条件之一是“明知”他人利用信息网络售假，还为其提供帮助，然而何为“明知”呢，这同样需要司法机关在实践中予以细化。

笔者认为对于“明知”的认定，可从假冒产品的描绘中进行认定，譬如产品广告为“新品iphone6售价仅为2288元，欲购从速”，根据常识可知，正版的新品iphone6不可能仅售2288元，网络广告商提供这种广告服务的，可以推定其主观上为“明知”。对于“明知”的认定，还可以从权利人与广告提供商的交涉中认定，譬如权利人曾委托律师发函广告提供商，表明广告提供商推广某款产品实为假冒产品，并提供乙方为权利人的证明，广告提供商收到函件，依据为其售假方提供广告推广服务的，可以推定其主观上为“明知”。

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