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推荐股票、期货、外汇等业务被控诈骗犯罪,如何进行有效辩护?

办案律师/作者: 金翰明 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-08-28

金翰明:诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

近期,微信公众平台着力规范“非固定收益类投资产品(股票、期权、期货、外汇、大宗商品、电子货币等本金或收益存在不确定性的投资产品)”的信息发布,重点打击通过推荐股票、期货、外汇等业务实施诈骗犯罪的行为。

由于电信网络平台的发展,以某一类商业运营模式为依托的“涉企业商业运营模式”被控诈骗犯罪的行为,成为司法机关打击的重点。因企业商业运营模式被控诈骗犯罪案件的涉及面广、“被害人”众多、涉案数额特别巨大,国家对于此类电信网络诈骗案件也明确要求“从严惩处”。

但是,不同的经营模式下的推荐股票、期货、外汇等行为,存在罪与非罪的界限,即使构成犯罪也存在重罪与轻罪的区分,不能笼统的将推荐股票、期货、外汇等行为认定为诈骗犯罪。

 

相关平台指出:此类“荐股类”欺诈,是通过伪造所谓内幕消息和行情分析,声称能准确预测股票等“非固定收益类投资产品”的涨跌来稳定获利,从而诱骗用户参与投资;实际上,他们往往利用用户的想盈利心理“空手套白狼”,推荐完全凭运气,股票涨了就跟着分红(或收费),股票跌了,也不负任何责任。这种欺诈牟利模式,严重损害用户利益,国家对此类行为已明令禁止。

笔者结合相关平台发布的信息,对于不同类型的“荐股”“荐期货”“荐外汇”等经营模式,主要分为如下几类:

1.推销各类“荐股软件” "荐股平台",以免费使用的方式拉客户,随后以升级等各种名义,投资人购买软件或充值,以便享受“荐股服务”。

2.设立所谓“牛股” "黑马行情"等预测类公共帐号吸引关注,或在各种社交群组,利用这种噱头,通过所谓的“专家”“老师”指导,赚取高额“服务费”,如分红或月费年费等。

3.“荐股割韭菜”。逢低建仓,提前在低价位大量购入某个“非固定收益类投资产品”后,再以发布推荐等名义,诱导大量个人用户资金入场,等价格拉升后迅速卖出,获利出场。

4.冒充正规金融证券交易公司,伪造交易系统,利用荐股类话术,以高盈利为诱饵,诱骗用户注资到假冒的交易系统,并在后台实时操纵行情,伪造交易记录,欺诈用户大量资金。

对于上述四种“荐股”“荐期货”“荐外汇”的运营模式,笔者认为,前三种运营模式并不符合诈骗罪的构成要件。此类行为是否成立诈骗罪的核心并非是“诱导投资”行为,而是涉案平台是否存在“虚构股票、期货、外汇交易平台”“操纵行情”的行为。

换言之,“诱导投资行为”中,投资者的盈利或亏损仍是取决于市场,若涉案平台通过自身的“诱导行为”和“操盘行为”,使投资者在市场风险之外,又必然遭受财产损失,则该诱导行为可能会涉嫌诈骗犯罪。

一、推销“荐股软件”“荐股平台”“预测类公共账号”并收取服务费的行为,因涉案平台没有骗取投资者的投资款,服务费是提供行情分析收取的对价,并非诈骗犯罪所得

此类经营模式下,涉案平台实际是以APP、网站、公众平台为依托,以提供上述股票、期货、外汇等产品的行情分析为经营内容,并以此为对价向投资者收取“服务费”。

在宣传手段上,只要涉案平台没有宣称“有内幕消息”,即使以“讲师”“分析师”的身份讲解投资经验,亦不符合诈骗罪的构成要件。

同时,即使涉案平台本身存在与投资者相同内容的投资行为,但涉案股票、期货交易平台并非是由涉案公司设立的虚假交易平台,涉案公司亦没有通过自身的操盘行为决定股票、期货等交易价格,投资者的投资风险是在市场风险的范畴之内,涉案人员不构成诈骗罪。

二、“专家”“分析师”的身份并非某种法定资质,不能作为认定涉案人员实施诈骗行为,以及“投资者”产生错误认识的依据

就诈骗罪指控而言,成立诈骗罪,则要求行为人必须使用“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段,使对方产生认识错误(并非所有的欺骗行为皆属于诈骗罪的实行行为,应达到足以使对方产生“认识错误”并基于认识错误处分财物的程度)。

而涉案平台的相关人员“冒充专家、分析师”,向投资者分析行情、推荐股票、期货等产品,并以此收取服务费,该行为不能作为认定涉案人员构成诈骗罪的事由。

笔者认为,“冒充专家和分析师”是否能够作为指控涉案人员构成诈骗罪的依据,主要是看涉案人员冒充的是何种专家、何种分析师,以及是如何运用该身份实施推荐行为的。

如果涉案人员冒充的是具有某项合法资质的证券、股票市场的从业人员,进而给自己打上“专家”“分析师”的头衔,使投资者对该虚构身份产生特定的信赖,从而做出处分财产行为,则涉案人员可能涉嫌诈骗犯罪;如果行为人未虚构任何资质,只是对股市、炒股具有特定经验和行情把握能力,从而以“专家”“分析师”进行宣传。在该情况下,涉案人员并未虚构事实,“专家”“分析师”只是象征性的头衔,投资者并不会基于该头衔误以为涉案人员具有内部消息,或基于特定行业被认可的资质而产生信赖,则不能以诈骗罪对涉案人员进行认定。

三、不具有主体资格而从事推荐股票、期货、外汇等经营业务可能涉嫌非法经营罪,但主体资格并非诈骗犯罪是否成立的核心事实

根据证券业相关法律法规的规定,涉案平台从事证券、期货、外汇等经营业务,须具有特定资质,部分业务亦须经过证监会的许可;涉案人员从事上述行业的咨询等服务的,亦须具有特定的从业资质。

以《刑事审判参考》第564号周某某等被控非法经营罪一案为例,法院在判决中指出:本案周某某等人均未取得从事期货经营资格,在融汇公司注册成立后,为获取高额利润商定设立交易盘房,以培训经纪人和举办股民培训班的方法,招揽客户炒作香港恒生指数期货和国内商品期货,收取交易手续费,其行为是以营利为目的的经营行为。

由此可见,不具有法定资质而从事证券、期货经营业务的,可能涉嫌非法经营罪;不具有合法资质而从事证券、期货咨询业务的,也存在涉嫌非法经营罪的风险。

但是在上述经营模式下,涉案平台没有虚构存在“内幕消息”的事实,收取服务费是提供“行情分析”的对价,涉案人员没有骗取投资人的投资款,不符合诈骗罪的构成要件。

四、无论是“荐股割韭菜”还是“冒充正规金融证券交易公司”,是否存在“虚假交易平台”和“操纵行情”的事实,才是诈骗罪是否成立的核心

对于上述四类经营模式,是否成立诈骗罪的核心事实是涉案平台是否存在设立“虚假的证券、期货、外汇交易平台”以及是否存在“操纵行情”的行为。换言之,涉案平台推荐股票、期货等行为,是否会在市场风险之外,额外创造风险,使投资者遭受财产损失而从中获益,是判断涉案人员是否构成诈骗罪的关键。

如果涉案平台确系存在上述两点核心事实,则存在构成诈骗罪的风险,此时律师应与当事人充分沟通,并结合在案证据,确定是做无罪辩护还是罪轻辩护。

对于此类经营模式被控诈骗罪的案件,轻罪辩护的方向主要是非法经营罪,但是在涉案公司确系存在“操纵行情”的情况下,要想在定性上打掉非法经营罪是存在极大的难度的。此时通过在案证据,即控方是否有确实、充分的证据证明涉案平台存在“操纵行情”的行为,往往能够成为轻罪辩护的一个有效辩点。

其次,罪轻辩护无外乎是从犯之辩和数额之辩,结合涉案人员在涉案平台的职位、在经营行为实施的行为、体现的作用大小,追求办案机关往从犯的方向去认定。同时,如果能够结合在案证据,打掉部分指控数额,从降低刑期的实际辩护效果来说,也是极其有利的。

 


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金翰明
金翰明诈骗犯罪案件辩护律师
证件号:14401201810066676
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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