外贸企业以“跨境对敲”方式私下换汇，不构成“变相买卖外汇”类非法经营罪

1997版《外汇管理条例》第九条规定，境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内，不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。 

2008版修订后，现行《外汇管理条例》第十三条规定，经常项目外汇收入，可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。

怎么理解？

2008年开始，强制结售汇政策被取消，外贸企业或个人赚取的外汇可以根据实际需要自行保留在境外。

至2012年4月，国家外汇管理局官方告知，涉及强制结售汇的政策文件均被宣布废止、失效或修订，实践中不再强制企业或个人结售汇。

那么，这些持有外汇的企业或个人，出于方便或成本的考虑，私下兑换外汇的行为，应该如何评价？

目前有两种观点，且都有实务案例支持。

第一种观点属于“行为说”，即不论出于什么目的，只要有私下兑换（出售或购买）外汇的行为，就构成非法买卖外汇型非法经营罪。

理由有三：

一是《外汇管理条例》第45条，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或非法介绍买卖外汇，这四类行为都是非法买卖外汇，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二是单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》及其司法解释，在国家规定的交易场所（指定银行和中国外汇交易中心）以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，按刑法第225条（非法经营罪）的规定定罪处罚。

三是现行刑法及两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，实施倒买倒卖外汇或变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，非法换汇达500万元或违法所得达10万元的，以非法经营罪论处。

可见，以上法律法规仅规定，只要实施了绕开国家指定交易场所而买卖外汇的行为即构成非法买卖外汇，其中倒买倒卖外汇和变相买卖外汇两类行为，只要达到相应数额标准，就可以成立非法经营罪，并没有将主观目的作为构罪要件。

所以，基于罪刑法定原则，只要实施了倒买倒卖外汇或变相买卖外汇行为，就可能构成非法买卖外汇型非法经营罪。实务中，不少外贸企业或个人兑换自有外汇，往往是通过跨境对敲的方式实现，属于典型的变现买卖外汇，无论其出于什么目的，只要达到了数额标准，就应当追究刑事责任。

另一种观点属于“目的+实害说”，即对非法买卖外汇的行为追究刑事责任，必须以行为人主观有营利目的，且客观上实际换汇或帮助换汇的数额达到追诉标准为前提。

理由有三：

一是主观上具有营利目的是非法经营罪成立的应有之义。

刑法条文没有直接表述出来，是因为这是不言自明的构罪要件，正如非法占有目的之于诈骗罪、盗窃罪和抢劫罪。在刑法分则中，非法经营罪属于扰乱市场秩序罪一节，表明该罪保护的法益是市场经济秩序，而市场经济秩序的核心要素就是“交易”，交易即买卖，买卖的目的必然包括营利。反之，构成洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络信息犯罪活动罪，不以主观有牟利目的为前提，只要行为人明知自己在（或帮助）洗钱、掩隐等即可，因为这三个罪保护的不是市场经济秩序而是金融管理秩序和社会管理秩序；构成贪污罪、受贿罪，也不以主观有牟利目的为前提，只要行为人知道自己在（或帮助）搞权钱交易即可，因为这两个罪保护的也不是市场经济秩序而是国家公务系统的廉洁性。

退一万步，即便刑法第225条没有载明“营利目的”，其以“非法经营行为”作为罪状表述也说明该罪所规制的行为一定是具有经营属性的，有买有卖并以此谋利谓之“经营”。可见，非法经营罪中的“经营行为”必然是基于行为人主观上的“营利目的”，要认定行为人客观上的经营行为就必须承认其主观上的营利目的。

二是客观上实施了（帮助）私下换汇的行为且实际换汇数额达到了追诉标准，才可能构成非法经营罪。

根据《外汇管理条例》，非法买卖外汇首先是违法行为，只有非法买卖外汇的数额达到了“情节严重”的程度，才可以认定为犯罪。换言之，并不是所有的非法买卖外汇，都需要刑法出手，达不到刑事标准的，依据《外汇管理条例》等行政法规予以处罚即可。而且，现行司法解释仅针对其中的两类非法换汇行为（倒买倒卖外汇和变相买卖外汇）予以刑事处罚。也就是说，私下买卖外汇和介绍买卖外汇的行为，无论换汇数额多少，都不构成刑事犯罪，仅作行政处罚，因为这两类私下换汇行为在性质上就够不到犯罪的边。比如，闯红灯是违法的，但无论闯多少次，哪怕被交警罚到驾照吊销甚至破产，只要未造成任何人员或财物损失，其性质也仅仅是行政违法，不构成犯罪。

相比之下，倒买倒卖外汇和变相买卖外汇的行为，虽然存在通过“买卖”外汇牟利的经营属性，但只要买卖外汇的数额未达到刑事追诉标准，仍然仅作为行政违法处理，不构成非法经营罪；只有当非法换汇数额达到500万元或非法获利达10万元时，才认定为刑法规定的“情节严重”，行为性质才从行政违法上升到刑事犯罪。

三是外贸企业或个人兑换自有外汇的行为属于“私下买卖外汇”，而不是“变相买卖外汇”。

实务中，外贸企业或个人兑换自有外汇时，往往是通过境内外有本外币资金的个人或企业以境内账户转人民币，境外账户转外币的方式实现，其自有外汇是合法业务收入，换汇目的往往也是为了资金周转或解决境内外收支平衡。在这个过程中，有换汇需求的企业或个人需要支付手续费或者以低于官方牌价的汇率兑换，即便其中的几笔换汇由于汇率波动而呈现出盈利的结果，也不能据此认为其换汇是为了从中赚取差价或手续费。

换言之，外贸企业或个人虽然以跨境对敲的方式换汇，但由于其主观上没有营利目的，其私下换汇行为的性质并不属于“变相买卖外汇”，而是“私下买卖外汇”。既然是“私下买卖外汇”，其行为性质就只能是行政违法，无论私下换汇多少数额，也不能被拔高为刑事犯罪。

对此，人民法院案例库收录的典型案例“林某某等走私普通货物、非法经营案”（[2023]浙03刑初26号）也持相同立场，该案的裁判要旨是：

非法买卖外汇行为是否构成非法经营罪，应当以主观上是否有营利目的为前提。行为人以自用目的将自有外币进行非法兑换的，不以非法经营罪论处。

对于以营利为目的，不能以实际盈利为由反向推导。实务中，大多数换汇自用者私下换汇，主要是为了贪图低汇率或手续费等因素，故换汇者多可能有实际获利，但不能据此推定营利目的。

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