直播间销售瓷器案件，为什么不应构成诈骗罪？

任何行业、任何领域，都会存在完全合法合规的销售方式，也对应存在违法、违规的销售方式，基于不同公司、不同销售模式，打擦边球的程度不同，这类案件当然存在无罪、重罪、轻罪的事实问题和辩护问题。

直播间销售瓷器类案件，或多或少都会有一些打擦边球的情况，想要卖出产品，自然要强调产品的优点、价值，虽然很多公司已经尽力避免违法犯罪，但是随着直播销售时间越来越长，一些触及法律红线的销售话术即使是偶然性的出现，最终也会在被报案之后，在刑事指控中被放大，甚至将这些偶然性的话术认定为公司的日常经营模式，从而指控整个公司的销售行为构成诈骗罪。我们常常强调，刑事辩护的目的，并不在于让有罪之人脱罪，而是让无罪之人免受法律的错误追究，让应当以轻罪判处的案件和当事人，免受重罪的不当判罚。

直播销售瓷器类案件，在直播间确实存在夸大宣传、虚假宣传的前提下，也会存在诈骗罪与虚假广告罪的辩护争议。这个问题的争议来源，在于部分办案机关将夸大宣传、虚假宣传等同于诈骗罪，而忽视了非法占有目的的认定。

我们在办理这类案件的过程中，一再向办案机关强调：诈骗犯罪案件中，推定非法占有目的所依据的事实，不应与认定欺骗手段的事实混同，不能直接以欺骗手段推定非法占有目的，应当依据欺骗手段之外的客观行为进行推定，否则会违背犯罪构成要件。

我们认为，直播间销售行为如果存在夸大、虚假宣传，这些宣传方式已经作为认定涉案人员是否存在欺骗手段的依据，如果要推定非法占有目的，应当主要围绕涉案公司以及相关人员对于涉案款项的处置方式（是用于公司经营还是个人挥霍）、对涉案款项的态度（是否愿意退货退款，是否积极退货退款、实际退货退款金额、退款比例）等事实进行综合评价。

在我们办理的直播间销售瓷器类案件中，我们认为不构成诈骗罪理由主要有以下几个方面：

第一，涉案直播间虽然存在一定形式的夸大宣传，但是客户购买的瓷器并非是完全无价值的产品，同时只要客户不满意，要求退货退款，涉案公司都会给客户安排退款，很多客户都是全部退款。

虽然在案证据能够证明直播间的销售手段涉嫌违规，甚至是夸大宣传，但是涉案公司对于退货退款制度的设定，客户申请退货退款流程的顺畅性，以及实际运营过程中的退货退款率、退货退款金额比例，能够证明涉案公司经营目的是追求合法经营营利，并不是以非法占有为目的。

第二，办案机关在认定涉案金额、非法获利、非法占有目的时，将涉案公司的销售金额与退款金额进行简单的相减，得出获利金额以及非法占有目的的结论，但是此类案件认定非法占有目的时，不能只片面的考虑退货退款金额。

根据销售行业的特征和一般规律，在计算经营获利时，应当扣除经营成本（包括购买产品的成本、推广费用、员工工资、场地费、物流费等），再扣除实际退款金额。

但是由于办案机关指控构成诈骗罪，往往是依据“犯罪成本”不应扣除的理论，否认所有的成本支出的合法性。我们认为，对于这些公司经营过程中实际支出的成本，不能仅仅依据所谓“犯罪成本”的理论，认为用于实施犯罪行为所支出的成本，都不应当扣减进行片面评价，而应当通过涉案公司实际盈利与亏损情况，涉案公司的退款制度的设定、退款比例、退款金额等等，进行综合分析评价。

在我们办理的案件中，我们向办案机关强调，涉案公司购买产品所支出的费用，就已经占到销售额的3-4成，扣除其他合法经营成本，涉案公司所赚取的利润微薄，并非典型诈骗罪案件中的“暴利”。尤其是此类销售产品类型的案件，产品本身是否完全属于“道具型”的无价值，还是应当认定其经济价值，应当根据案件事实客观认定，不应全盘否定。

第三，直播间销售的并非是完全无价值的产品，产品的销售价仅仅是成本价的2-3倍，部分违规宣传方式目的是为了促成交易，而非是无对价的非法占有客户款项。

直播间销售的瓷器产品，并非是完全无价值的产品，举例而言：一个产品的成本价一千元，直播间的销售价格大概是两千到三千元。由此可见，此类案件的基本事实，在于销售有价值的产品，与典型的涉诈骗罪案件中，产品完全无任何价值，或是产品的销售价是成本价的几十倍、上百倍的情况完全不同。

公司通过对产品的定价，能够看出虽然销售手段有一定的违规、打擦边球，但本质是在合理的价格区间内，销售有价值的产品，而非是以完全无价值产品，以“暴利”的销售价格直接骗取被害人款项。

第四，通过直播间销售瓷器的成本价与销售价进行对比，对涉案被指控的欺骗行为进行客观审查。

同样以一个瓷器的成本价一千元举例，涉案公司的销售价格是两千到三千元。一个再简单不过的道理：以两千多元或是以产品进货价的2倍多销售产品，消费者是否会产生认识错误？以这个价格卖出的产品，是否真的会导致消费者对产品的性质产生根本误解？

在成本价与销售价的基础上，我们应当确认，直播间对单个瓷器的销售价格并不高，没有冒充古董几十万、几百万卖出，同类产品直播间销售价格，甚至低于其他平台的公开销售价格。如果涉案公司将单个瓷器卖出几十万、几百万这样的价格，我们可以认为涉案公司实施了欺骗行为，将瓷器冒充古董，使客户对产品的性质产生了根本的误解，认为这些瓷器是古董才购买。

但是本案中，单个产品的销售价格只有两三千元，甚至低于其他公开平台上的销售售价，因此指控消费者对瓷器的性质有根本上的认识错误，我们不能认可。我们认为，多数客户应当能够对产品的价值、性质有基本的判断，不排除客户出于“产品精美、可收藏、价格又不高”等目的购买。

针对这个问题，我们也能结合此类案件中，近半数客户没有申请退货退款的事实进行佐证，这些客户没有申请退货退款的原因是什么？是客观原因导致没有办法申请？还是因为客户认为这个价格购买到的产品是可以接受的，从而没有必要申请退货退款？

我们认为，办案机关将这些没有主动报案、没有主动申请退款，甚至是主观心态未知的客户全部认定为被害人，将所有销售金额全部指控为犯罪金额，与客观事实不符。

第五，涉案公司是否尽到监管责任，客观事实能否证明涉案公司积极追求合规、避免犯罪，也应结合案件事实、证据进行审查认定。

在此类案件中，我们了解到，基于平台监管要求等原因，很多直播间在直播时，会放上“一比一复刻”的牌子，告知客户瓷器属于复刻品。

办案机关在指控诈骗罪时，往往会认为直播间放置“一比一复刻”的牌子，目的仅仅是为了逃避监管。但是我们认为，“一比一复刻”牌子放在直播间，直播间的客户就能够第一时间了解到瓷器的性质，这个事实是不能否认的。

此外，多数案件中，会存在微信聊天记录等证据，证明涉案公司对直播间话术、销售手段的监管，证明涉案公司对于违规行为的纠查与处分，此类证据能够证明，涉案公司积极追求合法经营，规避违法销售、追求合规。

此外，此类案件在指控诈骗罪的实物举证方面，往往也会存在重大漏洞。办案机关一般是通过口供，确认直播间曾存在违规话术、夸大宣传等情况，至于这种情况是从头到尾具有普遍性，还是偶然性出现，通常没有实物证据证明和确认。

因此，在办案机关没有对直播间的直播情况进行有效的实物举证，没有对直播间前后模式调整情况进行审查的情况下，不能仅依据部分销售行为的口供，就将所有的直播全部认定具有诈骗性质的直播，将所有在直播间购买产品的客户全部认定为诈骗罪中的被害人。

我们认为，在办案机关无法对直播间进行时间上、模式上区分，无法对主要的销售行为进行实物举证的情况下，此类案件不应做诈骗罪指控。

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