《赢之道——刑辩实战启示录》八十四——暴力伤害五、刑事上诉状

    第四篇暴力犯罪辩护篇

第十八章温军涉嫌故意伤害案

五、刑事上诉状

上诉人：温军，男，1971年2月6日生，……

代书人：广东环球经纬律师事务所律师　王思鲁

上诉人因涉嫌故意伤害罪，不服广州市XX区人民法院2007年11月19日送达的（2007）越刑初字第292号刑事判决，认为该判决认定事实不清，证据不足，特提起上诉，请求贵院开庭审理，并改判上诉人无罪。

事实与理由：

本案参与人数众多，案发当时场面也很混乱，纵观一审控方提出的证据：被害人方的证人证言相互矛盾，含糊不清；辨认笔录的辨认主体、辨认程序、辨认内容均存在瑕疵，缺乏真实性与科学性；现场录像画面模糊，来源不清。

在此种情况下，显而易见，本案属事实不清，证据不足，一审法院应依法裁判上诉人无罪。但是，一审法院如此的“标新立异”，竟作出了有罪判决，而且，更令人百思不得其解的是，对于经过庭审质证的重要证据——证人李X的证词，一审判决竟然避而不谈。

一审法院究竟是凭借什么认定上诉人具有参与指挥聚众斗殴的行为，进而认定上诉人构成故意伤害罪的呢？一审判决将上诉人“是否具有参与指挥聚众斗殴的行为”归结为“是带领内保人员聚众斗殴还是制止斗殴发生的行为定性问题” 。对此，一审判决指出：“经查，被告人温军对其内保主管的身份不持异议，且有同案被告人的供述证实，事实表明只有被告人温军有权调拨三家夜总会的内保人员，而参与聚众斗殴的人员均是上述夜总会的内保人员。案发现场的监控录像虽然图象比较模糊，但是还是可以看出内保人员事先准备了棍棒等凶器，追打被害人一方时有明确的侵害对象，围殴被害人后又迅速撤离，上述行动充分显示出整个打斗过程是有组织的。被告人温军被抓获后，在派出所企图通过手机短信授意其部下串供。证人王XX的证言证实其在即将被内保人员殴打之际，被告人温军一句话就制止了企图殴打他的人。上述证据证实的情况与被告人温军身为内保主管指挥聚众斗殴的身份地位是相吻合的。另查，证人张X磊辨认出被告人温军开始理论时也在场，也是最凶的人，好象是领头的人。”

无疑，一审判决将上诉人“是带领内保人员聚众斗殴还是制止斗殴发生”作为上诉人是否有罪这一问题非此即彼的两个选项，同时，一审法官认为只有上诉人有权调拨三家夜总会的内保人员，上诉人一句话便能制止企图殴打王XX的人，可见当时参与聚众斗殴的人员均听命于上诉人，上诉人作为保安主管，有责任处理纠纷，而并没有证据证明当时上诉人有积极阻止冲突的行为，因此，一审法官想当然的认为，既然上诉人没有制止斗殴发生，那么上诉人便是默许内保人员聚众斗殴。若暂且搁置事实与证据问题不谈，仅此一审判决的推理过程而言，有罪推定的思想已经是毕露无遗。试问，如此判决又怎样能令人信服呢？

欲加之罪，何患无词？但是，上诉人确实有冤情，因而在此将具体的上诉事实与理由陈述如下，烦请二审法官过目：

第一，一审判决认定上诉人指挥聚众斗殴事实不清，证据不足。

就一审法官的思维来看，其认为上诉人作为内保主管，只有上诉人有权调拨三家夜总会的内保人员，而参与聚众斗殴的人员均是上诉夜总会的内保人员，因此，上述参与聚众斗殴的人员肯定是上诉人召集到现场的。而且，上诉人一句话便能制止企图殴打王XX的内保人员，这更加能够证明参与聚众斗殴的内保人员全都听命于上诉人。若仅凭上述原因，将上诉人列为犯罪嫌疑人并将上诉人拘留进行讯问，不存在问题，但是，凭此便判决上诉人有罪，如前所述，这是赤裸裸的有罪推定，这种推理完全无法成立。

首先，每个人都是有独立思维的个人，内保人员也是如此。他们虽然在工作上和上诉人有上下级之分，但是并不意味着其一切行为都要听从上诉人的指挥，他们可以选择也有权选择自己要做什么不做什么。聚众斗殴的内保人员并不一定是上诉人召集到案发现场的，上述内保人员也可能出于朋友义气而参与聚众斗殴，因为内保主管这一身份便认定上诉人指挥内保人员聚众斗殴，过于草率。

其次，这也是极其重要的一点，上诉人是内保主管，上诉人有处理冲突，阻止纠纷的职责，但上诉人并没有阻止，是否上诉人因此便要对斗殴结果负法律责任，也就是成为故意伤害罪的共犯呢？的确，维持秩序本是上诉人的职责，然而维持秩序只是上诉人工作上的义务，并不是法律义务。一审法官认为，即便参与聚众斗殴的人员不是上诉人召集到现场的，上诉人作为内保主管并没有阻止他们，因此上诉人便是在默许他们参与聚众斗殴。

再次，一审判决指出，上诉人一句话就制止了企图殴打王XX的内保人员，这与上诉人身为内保主观指挥聚众斗殴的身份地位相吻合。张X磊辨认出上诉人“开始理论时也在场，也是最凶的人，好象是领头的人”，这便证实了上诉人参与指挥了聚众斗殴。对此，我想再次请教一审法官：“为何上诉人制止内保人员企图殴打王XX的行为不是劝架行为，反倒使自己成为聚众斗殴的指挥者呢？上诉人理论时在场，也很凶，在不知道上诉人当时说什么的情况下，又凭何认定他不是在训斥参与聚众斗殴的内保人员，而是在参与指挥聚众斗殴呢？”而且，警察王X洪等也在证言中对上诉人的劝架行为做了描述，一审判决认定事实部分亦认可：“证人王X洪经过辨认，只辨认出被告人温军，但证实被告人温军当时在场边打电话边制止打人者。”一审判决为何这般前后矛盾，实在令人费解。

因此，如果认为上诉人是内保主管，此事就一定是由上诉人指使的推论完全是毫无根据的主观臆断，也没有证据加以佐证。一审判决企图以这种不负责任的推断“瞒天过海”，无法令人信服。

第二，一审判决认定上诉人参与聚众斗殴亦事实不清、证据不足。

（一）一审判决予以采信的证人证言前后矛盾、含混不清。

首先，高XX的证言前后自我矛盾。高XX在询问笔录第8页中说吕X是被“竖钉”打倒在地，但在询问笔录第9页却又说打人者是用棍子殴打吕X，没有人持“竖钉”，并称场面混乱，自己记不清也没有看清打人者的特征。

同时，高XX与其它证人证言也互相矛盾。高XX在证言中多次提到他们的人并未持械及殴打对方的人，但是吕X超、陈X威等人的询问笔录中均提到有一人持刀并刺伤了陈X威，且监控室保安杨X锡在监控屏幕上也看到他们中有一人把大堂的“竖钉”拔起做凶器，《法医鉴定结论》也证明陈X威为利器所伤。由此可以看出，高XX因为是死者的女朋友，关系亲密，情感上难以保持中立，极可能存在隐瞒事实及说谎的情况。

但是，就是这么一份缺乏客观性与真实性的证人证言，一审法院竟然予以采信，并以此作为认定上诉人参与殴打吕X的证据使用，实在荒唐。

其次，一审判决指出“证人王X洪记过辨认……证实被告人温军当时在场边打电话边制止打人者，基本没有动手打人”。控方起诉时并未随案移送王X洪的证词，根据王X洪在一审法庭调查阶段的证言，其提到未看到上诉人有动手打人的行为，而且上诉人上前叫大家“不要打了，不要打了”。王X洪根本没有说过“基本没有动手打人”这句话。一审判决中有意篡改证人的证言，足见其底气不足。若有十分有力的证据证明上诉人参与聚众斗殴，一审判决对此完全可以大书特书一番，又何须闪烁其辞。现有证据根本无法反映上诉人参与聚众斗殴，恐怕一审法官自己也无法说服自己，但是一审法官又无法找到其他证据证明上诉人有罪，因此只好出此下策，玩起文字游戏。

（二）一审判决采信的辨认笔录，其真实性和科学性不足，不足以证明上诉人曾参与斗殴。

首先，辨认主体明显缺乏公平性。

一审法官采信的辨认笔录中，仅有高XX一人的辨认笔录指出上诉人参与殴打了吕X。斗殴双方本来就产生了矛盾，而上诉人作为一方的主管，另一方难免会对其有情绪上的愤恨，加之上诉人的确在现场出现过，并曾劝架，死者方的辨认人故意将上诉人牵涉进来，辨认结果的真实性无法保证。在这种情况下，且不论其所说的前后互相矛盾，即使是高度统一，高XX的辨认结果要作为入罪的证据，也必须是以下两种情况。第一种是高XX的证言和辨认笔录能够和现场录像、《法医鉴定结论》、现场勘验笔录相吻合；第二种是高XX的说法和其它同案被告的供述相吻合。否则在无其它证据予以佐证的情况下，不能轻信其说法而作为定案证据。但本案中，高XX的证言与辨认笔录不符合以上任何一种条件。况且，高XX等人均在询问笔录中反映，其当时喝了不少酒。那么，在这种情况下，我们不禁要问：一审法院采信的这份作为定罪证据的辨认笔录的客观性与真实性何在？

其次，辨认程序不合法。

根据同案被告人的供述，我们发现辨认人高XX早在辨认照片做出之前，即同案被告人刚被公安机关带到公安局之时，就已经在警方人员的引导之下，一一见到了被抓获的几名同案被告，并且公安机关还采用了诱导式的问话，指着被告人问高XX：“这个人是不是参加者？”这种做法严重违背了“辨前不见”的程序性规定，使得辨认人先入为主，无法做出客观真实的辩认结论。更何况，同案被告苏X峰提到，在高XX第一次在公安局看到他们时，并没有指证上诉人有参与斗殴，而在辨认笔录中却能够清楚的说明上诉人在现场的行为，这显然前后矛盾，不知一审法官对此作何解释？

又根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第249条第2款规定：辨认犯罪嫌疑人时，被辨认人的人数不得少于七人，照片不得少于十张。按照此规定，若要同时辨认5名犯罪嫌疑人，那么至少应该有50张照片。而在辨认笔录中，我们发现辨认照片最多的也只有36张，大多为24张，远远少于法定人数。并且法律规定是不能够同时辨认几名犯罪嫌疑人的，不能将所有犯罪嫌疑人的照片放到一起，一起辨认。

对此，一审判决竟然以“本案系突发事件，涉案人数众多，不排除公安机关在组织涉案人员进行辨认时工作做得不够细致”为由，来搪塞辨认程序违法这一问题。刑事诉讼涉及人的自由乃至生命，调查取证本应该一丝不苟，但一审法官对待这个问题竟如此随意，实在令人汗颜。

再次，辨认内容无法证明上诉人曾参与殴打。

高XX在辨认笔录中指出12号即上诉人殴打吕X的头部，其在询问笔录中也描述到殴打吕X的四人中，有一人穿黄色上衣，深色裤子。虽然当天上诉人穿的也是黄色上衣，但可以肯定他不是高XX所描述那人。首先，上诉人当天穿的是天蓝色浅色裤子（见丁雪风询问笔录第7页），而不是深色裤子。其次，在证人王XX的询问笔录中提到：“打完吕X后，其中穿黄衣服持一根木棍的那名男子，跑过来想打我，在我旁边的‘阿快’（即上诉人）就阻拦他。”可见，上诉人当时在王XX的身边，有不在场的证据，根本不可能参与到殴打吕X的人当中，而高XX所指的穿黄色衣服的那人即是后来试图殴打王XX的那名男子，而非上诉人。高XX正是将两人混淆，产生误认，得出了错误的辨认结果。而一审判决对此情形竟全然不顾。

综上所述，照片辨认这种间接辨认方式，本身就受到种种客观条件的限制和干扰，不能充分反映辨认对象的特征。同时鉴于围殴事件发生当时围观和参与人员众多，场面混乱（见杨X锡问话笔录第2页；吴X辉询问笔录第2页），打斗双方又互不认识，根据围观群众的证言，打人者最主要的特征是他们都是平头的（见吴X辉询问笔录第3页）。在这种环境下只能对衣服颜色、身材和发型等有模糊的印象，有极大可能将人认错，张冠李戴。而且，辨认程序也严重违反了辨前不见的规定。因此，在辨认主体、辨认程序、辨认内容都存在问题的情况下，不知一审法院凭借什么认定这样一份辨认笔录具有证明力，而且还将其作为定案的根据？

（三）现场录像画面模糊，来源不清，内容上存在重大缺陷，缺乏证明力。

在一审庭审过程当中总共出示了两段监控录像。一段是富X华大酒店保安杨X锡在2006年5月14日1时监控到的现场录像。另一段是建设银行门口斗殴时，被建行摄像头拍摄下来的监控录像。对此，一审判决指出：“监控录像，证实被害人吕X被多人围攻殴打的事实。”但是，该监控录像是否具有证明力？若其具有证明力，其是否就能证明上诉人参与指挥聚众斗殴？

首先，富X华大酒店的监控录像并没有直接显示太多的打斗画面。当时的监控人员杨X锡在询问笔录中也没有辨认出上诉人。杨X锡作为负责监控的保安，他目睹了案件发生的经过，并且认识上诉人，如果上诉人真有参加打斗，杨X锡应该比较容易就能辨认出来，但他也没有指证上诉人。因此，该段录像不仅不能证明上诉人参与斗殴，并且还是上诉人没有参与斗殴的无罪证据。

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其次，关于建行门口斗殴的该段录像，因为当时灯光非常昏暗，录像的画面非常模糊，看不清楚里面出现的人物特征。并且该段录像的来源不清。虽然公诉机关称是从建行的监控录像中调取的，但是在法庭上并没有出示相关的调取证明，因此该证据来源的合法性无法证明，不能作为定案证据。加之在录像中显示的时间和斗殴发生时间不吻合，有较大出入。控方对此的解释是监控器本身的问题，但是该解释也没有提供建行方面的书面证明。对于这样的证据，在其来源和时间均存在瑕疵的情况下，一审法官为何仍予以采信？

三、一审判决对本案关键证据——李X的证词避而不谈，一审判决应属无效。

李X作为本案的关键证人，其证言能直接证明上诉人是否有指挥参与聚众斗殴的行为。控方也已明确李X的证言很重要，并声言庭后要找李X取证。上诉人的辩护人于2007年8月5日依法会见李X，了解到：

1、李X在广州市海珠区看守所关押期间，广州市XX区公安局负责本案的公安人员曾两次找其录取证词，李X对公安人员反映了真实的情况。

2、据李X当时称：上诉人与他通话时，只听到上诉人在电话里说，“别打了，别打了”，再没有听到其它了。

因此，我们于2007年8月8日向一审法院提交了申请李X出庭作证的申请书，而当时，一审法院以找不到李X为由，要我们自行调取李X的证词。上诉人的辩护人应一审法院的要求，于2007年10月17日依法会见了李X并就相关事项向其再次了解，李X指出：上诉人与他通电话的内容并没有涉及到打人或叫他人打人。电话接通后，由于上诉人所处现场情况混乱，没有顾得上对他说话，他只是听到上诉人在电话那头对其他人喊：“别打了，别打了”，之后电话便断掉了。而他在听到上诉人在电话中说“别打了，别打了”，于是判断富X华夜总会可能出了事情，出于保安维持秩序和安全的考虑，于是他便打电话给苏X峰，让苏X峰过去看看发生什么事。

李X反映的情况和王X洪、王XX等的证言相互印证，说明上诉人在现场是出于劝架的目的，并没有参与到其中；说明上诉人并无叫他人打人。反倒是苏X峰称其在关押期间曾听到任小超对上诉人说“你完了，你打的那个人出事了”的指证，仅为一家直言，而且苏X峰称任小超说此话时，丁雪风、桂成波均在场，但是经过一审法庭调查，两人都否定了这一说法，任小超本人更是肯定自己没有说过此话。

我们应一审法院的要求调取李X的证词，时值开庭，在场的所有人均知道有此事。李X的证词已呈交法庭，且亦经过当庭质证并已附卷。同时，李X的证词也得到上诉人与苏X峰的认可。虽然控方以“李X曾说过其不认识上诉人”为由，对调查笔录表示怀疑，但此并不影响该调查笔录内容的真实性，因为该调查笔录的内容得到同案被告以及相关证人证言的印证。

李X作为本案的关键证人，李X与上诉人有没有通电话？电话的内容是什么？这都直接关系到上诉人是无罪还是有罪。而十分明显，如前所述，李X的证词直接证明上诉人没有参与指挥聚众斗殴。对于如此重要的证据，我们翻遍一审判决书，却发现一审判决对此只字未提。很明显，一审法官在刻意回避这个问题，而其为何如此避讳李X的证词，我们不得而知，但是，此举欠妥！一审判决应属无效！

第四，《法医鉴定结论》、同案被告人的供述、王XX证言、现场录像均得到一审判决的认定，且均可证明上诉人没有指挥参与聚众斗殴。

首先，《法医鉴定结论》及现场勘验笔录未发现有上诉人的作案痕迹。

在这起案件中，没有关键证据——物证（“竖钉”）。

司法鉴定作为“证据之王”，因为其具有科学性和客观性，能够最真实地反映案件真相，因此证明力也是所有证据中证明力最强的证据。而本案中《法医鉴定结论》中并未显示伤者吕X超、于X、朱X，死者吕X身上有上诉人的血迹，上诉人衣裤上也没有四人的血迹。试问，如果上诉人有参与殴打吕X，怎么会身上没有沾上一点血迹，也无其他痕迹呢？另外，公安机关曾经调取过上诉人的指纹、掌纹和脚印，但是有关的鉴定材料并未在控方向一审法院提供的证据中出现。我们无法得知其鉴定结果。但按照刑事诉讼法对控方承担举证责任的规定，如果控方没有提出证据证明，那么我们有理由相信现场和被殴者身上没有上诉人的指纹、掌纹和脚印。这些都充分地说明上诉人并没有参与斗殴，也是上诉人无罪的最强有力的证明。

其次，在同案被告相互之间存在利益冲突的情况下，其它同案人员都没有指证上诉人曾参与斗殴。

本案中参与打斗的人数众多，且致人死亡，情节严重。面对这种有可能判处较长刑期，甚至极刑的情况，同案人员大都会互相推卸责任，甚至是诬告来减轻自己的罪责。而本案中，除了苏X峰以外，其它同案人员均未对上诉人进行指证，而且苏X峰先前的指证也被其他同案被告及苏来锋在法庭上的供述所否定。试想，如果上诉人真有参与打斗，且有教唆行为，其他同案被告绝不会鉴于同事之间的情面而予以袒护和包庇。因此，足以证明上诉人根本没有指使和参与斗殴。

再次，王XX证言亦证明上诉人未参与聚众斗殴。

王XX在询问笔录中提到“打完吕X后，其中穿黄衣服持一根木棍的那名男子，跑过来想打我，在我旁边的‘阿快’（即上诉人）就阻拦他。”可以看出上诉人并没有参与聚众殴打，而且围殴事件发生时，上诉人就在王XX旁边，并且阻拦想上前殴打王XX的人。而王XX的辨认笔录中也未指证上诉人。

王XX作为死者吕X的朋友，关系甚为亲密。打架事件发生时，是吕X打电话叫其过来帮忙的（高XX、张XX、王XX的证言均可证明）。他也是现场对方中唯一认识上诉人的人，但是其与上诉人的关系和与吕X的关系比较起来，显然疏远很多。因此，这种情况下，王XX仍然做出有利于上诉人的证言，更加能够说明上诉人没有犯罪事实。而且王XX在吕X、于X、朱X三人被围殴之前就到达了现场，目睹了第二次打斗发生的全过程，因此，王XX的证言可信度更高。这一点，不要说是一审法官，只要是智力正常之人，只要稍加思量，便可明白。

以上证据均可证明上诉人没有指挥参与斗殴的行为，一审判决也提及：“本案事实的认定，不仅是根据了辨认笔录，还根据证人证言，结合法医鉴定等相关证据，而证据之间要能相互印证，才予以确认的。”既然如此，为何一审法官对上述事实仍视而不见呢？

第五、上诉人在审查期间向其它同案人发出手机短信的行为不构成串供，也不能说明其有犯罪事实。

的确，上诉人曾向同案人发出“什么都不知道，就是看热闹”的短信，从某种意义上来看，这样的行为的确欠妥。但是不当的行为并不必然表示其有犯罪的事实。作出此行为，上诉人可能有着多种动机，例如出于对下属的关心和偏袒等，而并非就是对自己犯罪事实的遮掩，更不能以此作为入罪的证据。而且串供首先要以犯罪事实成立为前提，如果上诉人并无犯罪事实，又何来串供之说，就如同没有犯罪何来立功。　

尊敬的审判长及合议庭的诸位审判员：

上诉人因本案自2006年5月15日被拘留，2006年6月月19日被逮捕，至今，已关押长达五百多天，身心、家庭及经济均受到沉重的打击。基于现实的中国国情及司法现状，以及本案发时场面混乱、案情复杂，我能够理解公安及检察部门对我的拘留及逮捕。公道自在人心，我也始终相信法院会还我清白，但是，如今的一审判决却使我再度堕入痛苦的深渊，原本理所当然的自由在扭曲的司法之下却是如此的遥不可及。法律必须被信仰，否则将形同虚设！但是，纵观我国的司法现状，有时候，法律仅仅是权力的工具，法律在现今中国这一时空维度中无丝毫尊严可言；律师，本为法庭之上相对而席中代言私权对抗公权的一方，如今却因制度设计而无用武之地，自甘堕落，以致被斥为“有牌的诈骗犯”；法官，本为法律帝国的王侯，誓死忠于法律与良知，怎奈国情特殊，心中的正义天平早已缺失，身陷权力与金钱的漩涡，如今也是迷失自我。面对如此荒唐的一审判决，上诉人实在无言以对，但本案确实存在冤情，上诉人仍然期望，二审法官以深厚的专业功底，秉持法律人应有的良知，为上诉人主持公道！

　　此致

广州市中级人民法院

上诉人：温军

代书人：王思鲁

2007年11月25日

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