刑事辩护的作用到底有多大？

来源：刘桂明新浪博客

刘桂明按语：

   在李庄案再度成为热点的时刻，在刑事辩护似乎面临绝境的关头，在世人对律师制度愈加模糊的季节，我们来讨论诸如“刑事辩护有用吗？”、“刑事辩护的作用到底有多大？”此类的问题，实在是有必要、很需要、太重要。

   也许每个法律人常常会面临这样的疑问，而往往我们解释起来自然又要费一番口舌。不过，被问得多了，自己也开始怀疑，难道刑事辩护真的就是这个现状吗？

   广东律师“金牙大状”王思鲁律师正在思考，也正在努力解释这一切。

   重庆兼职律师、西南政法大学赵长青教授也在思考这个问题并提出了思路。

   正在依法为李庄辩护的斯伟江、杨学林律师不仅在思考，也在认真地履行职责。

    让我们一起来思考与研究吧。

律师刑事辩护到底有没有用？

                来源：华中大法律网      作者：王思鲁　

   近日，我们上大洋网的《律师说法》时，看见一律师有这样一番话：“刑事案件律师所起的作用小，这是我国的司法体制造成的，所以律师‘怪事怪话’多。正因为如此，我多年前即放弃办理刑事案件了（以前也才办理几起），觉得帮不上当事人的忙，好像是骗钱。”。对这种言论，我们实在感到诧异！

   当然，我们相信这是该律师执业的真实感受，但是他仅因为自己以前办理的刑事案件败诉的的情况，就想当然地发出了刑事辩护没用的感慨，也过于轻率。刑辩到底有没有用？且慢下结论，我们先来讨论一番。

   一、谁有资格评判刑辩有没用呢？

   应当说资深的刑辩律师、检察官、刑庭法官，专门研究刑法、关注刑辩的法学家和专业媒体人士，最有资格就此话题发表意见。

   谁有资格评判刑辩有用没用呢？如果从言论自由的角度讲，任何人都可以发表自己的观点。但是，“没有调查就没有发言权”，对刑辩没有调查、研究的人、办理刑事案件不多的律师，或者很多年不办理刑案的律师等，都不适宜对此话题发表意见，所发表的观点也是没有说服力的。

    那么，谁有资格说刑辩有用没用呢？应当是资深的刑辩律师、检察官、刑庭法官，或者是专门研究刑法、关注刑辩的法学家和专业媒体人士，特别是那些办理了大量刑事案件或者办理了不少大案要案的辩护律师，最有资格说刑辩有用否。当然，就个案而言，委托人、犯罪嫌疑人或者被告人也是最有资格说刑辩有用与否的人，有用没用，值得不值得，旁人无法理解他们最真实的感受。

   目前律师界的主流观点是刑辩越来越艰难，风险也越来越大，但没有几个专业人士说刑辩无用，即使有，那些只是窃窃私语，上不了台面，或者说是个别人的偏激观点吧。

   而上面提到的那个律师，他没有办理过几个刑事案件，且放弃刑辩很多年了，仅凭个人经验，就提出刑辩无用的观点，是否过于主观、武断？

   二、刑事辩护有用没用？

   从不同的角度、标准看问题，会得出不同的结论。

   1、某些情况下，刑辩的确没用。

   有些被告人本来就实施了犯罪行为，而又总希望律师能起死回生、妙手回春，将“有罪”辩成“无罪”。应当明白的是，委托人请律师，应当是“请律师辩护”，而不是“请律师判决”，奢望律师拥有法官生杀予夺的权力，达到重罪轻判、轻罪不判的效果并不现实。从这个角度讲，律师不能帮委托人达到不切实际的目的，律师的作用不大。

   需要特别指出的是，中国社会“官本位”思想根深蒂固，阴魂不散，并且，部分法官司法理念陈旧落后，“宁枉勿纵”，使得一些法官根本听不进律师的任何合理意见。也就是说，从冤案的角度讲，刑辩也是没有用的，杜培武的含冤入狱，就是一个很好的例子。

   2、还有些情况，刑辩不仅没有用，甚至还是有害的。

   首先，有些案件因为律师的介入，检察院反而会向法院施加不当的压力，法院也会故意作出加重的判决，这样的情形是客观存在的。中国社会一向以权力为中心，而权力又一种天然的“寻租”本性，你找律师辩护，其实是间接损害了拥有权力者的收益。从这样的角度看，刑辩有害，也是可以理解的。

   其次，“不请律师是中策，请好律师是上策，请差律师是下策。”如果你聘请了一个“蹩脚律师”做辩护，应当可以预言，他将把案件的审判引向更加崎岖的道路。此时的刑辩是没用的，甚至还是有害的。

   三、刑辩真是没有用吗？

    从社会现实、律师业务能力的提高和律师行业自身的健康发展等方面来说，刑辩的积极作用，在任何时候都是不容置疑的。

   1、刑辩有用与否的标准。

   经过律师的据理力争、强力辩护，保住了被告人的“人头”，是否可以说刑辩有用呢？经律师有力辩护，被告人被从轻、减轻处罚，是否可以说刑辩有用呢？还有大量的刑事案件，因为律师的强力介入，使得检察院撤回起诉，对于这种情形，是不是也可以说刑辩有用呢？我们不能够仅把“死罪”辩护成“活罪”、“重罪”辩护成“轻罪”、“轻罪”辩护成“无罪”和“有罪”辩护成“无罪”作为刑辩有用的唯一标准，毕竟刑辩不是颠倒黑白、是非不分。

   众多成功的刑辩案例证明，许多刑事辩护律师是实实在在地为被告人作辩护，而不是在“走过程”，更不是在“骗钱”。大家可以上一些知名的网站，如中国刑辩网、中国律师网，也可以上一些知名律师开设的个人网站，甚至可以查阅一下相关的法院公告和法律年鉴，你都可以找到大量成功的刑辩案例和大量因刑辩而出名的辩护律师。我们还能够说众多刑事律师所作过的刑辩都是无用的吗？显然不能。

   2、从提高律师业务能力的角度讲，能说刑辩无用吗？

   无论大陆法系还是英美法系，刑事辩护最能考验一个律师的逻辑思维能力、庭辩技巧、法律专业功底、责任感等综合素养，因而也最能体现一个律师的水准，被誉为“律师成名的摇篮”。上面提到的那个律师，不办刑案，恐惧刑案，很难想象他会有多高的法律操作水平。

   3、我们不能够因为个案刑辩的无用，或者个案刑辩一时的无用，就得出刑辩无用的结论。

   在杜培武案中，辩护律师尽力为被告人辩护，但法官最终也没有采纳律师的合理辩护意见，能据此说该律师的辩护无用吗？中国一个德高望重的律师前辈坦言，他办理的案件基本上都是败诉的，能说他的刑辩无用吗？杜培武案、聂树斌案、佘祥林案、胥敬祥案等冤案经过媒体的曝光，让司法机关承受了巨大的社会压力，也给他们以后的审判工作敲响了警钟。到了今天，你还那能说律师的辩护是无用的吗？如果认为刑辩无用，而拒绝为被告人辩护，这就是失职，所以我们才会听到记者的追问：“在佘祥林、胥敬祥案件中，为什么听不到律师的声音？”我不知道前面提到的律师又会怎样回答。

   4、中国刑事案件辩护的无罪率，公认的数据是3%左右。相对于中国每年数十万件刑事案件而言，3%的比例涉及的绝对人数又并不是一个微不足道的数字，每一年，律师为多少人洗清了“冤屈罪名”？又有多少家庭因此而过上正常的生活呢？

   5、从自身行业健康发展的角度考虑，我们能够片面强调司法体制的弊端、片面强调刑辩难、刑辩险，刑辩收入低，而回避刑事辩护吗？显然不能，整个律师行业因此而回避刑辩，那是对律师职业道德最严重的背叛，最终会影响到律师行业的健康发展。

   刑辩有用吗？连强大的、最排斥刑辩的国家机器都不敢否认刑辩的积极作用，还立法明确规定了法律援助制度和指定辩护制度，还有谁能说刑辩无用呢？

   四、从中国法治的角度讲，刑辩的积极作用不容质疑；律师回避刑辩，就是对行业道德的背叛，就是对冤假错案的放纵，就是对正义的亵渎，就是对人权的践踏，就是对法治的破坏，就是最大的失职。

   1、律师不是商人，维护社会正义是律师的天然使命，如果每个律师都钻进钱眼，不办刑事案件，那中国的法治岂不是没有了明天？丧失了社会责任感，怎能做一个合格的律师？又怎能获得当事人的信赖？律师行业的的好声誉又从何而来呢？

   2、每当我们出差到东莞，凌晨走在东莞街头，都会担心会不会被当作三无人员抓起来，成为第二个孙志刚。中国是人治国家，不按规则办事，每一个人都可能被冤入狱，每一个人都可能受到国家的非法侵害。刑辩律师作为维系司法公正的铁三角之一，对维护公民的生命安全和人身自由，推动中国法治进程，起着不可替代的作用。

   法治国家，理想的诉讼结构应当是法院居中、律师和检察院对抗的“铁三角型”的诉讼结构。因此只要律师不出庭，不参与刑辩，就是放纵冤案的发生，就是对权利的放弃，就是对中国法治的破坏，就是律师的最大的失职！律师，神圣的律师，你能说刑辩无用吗？

   五、辩护词、代理词法官到底看不看？

    是法官都不看律师的辩护词、代理词，还是法官都不看某些律师的辩护词、代理词呢？

   这里有一件事：两年前，一个留学归来的律师与我们讨论开所事宜时，说到辩护词、代理词没什么用，法官也不会看。当时我们听了，就知道无法跟他合作了，因为彼此的风格差异太大了，正所谓“道不同，不相为谋”。

   不可否认，中国律师行业还处于发展的初级阶段，不少律师的文书水平较低，特别是“官本位”思想根深蒂固，使得文书所发挥的影响、作用有限，有些法官的确不看律师的代理词、辩护词，更别说采纳律师的意见了。这是事实，但它不应当成为律师自甘堕落的理由。

   我们多年从业的真实感受是，辩护词、代理词对案件处理结果有相当大的影响，而法官也会认真地看我们的辩护词、代理词。就我们过往打过的许多胜诉案件来看辩护词、代理词的重要作用不容置疑。并且在我们对律师执业水平的考量中，已经把律师写作法律文书水平的高低，作为了重要的衡量标准。

   我们一直在思考，为什么法官会认真地看一些律师所写的文书并对其辩护观点予以大量采纳？我们认为，律师文书是律师法学功底、文字水平、实务经验、诉讼技巧的浓缩和载体。在律师文书中，律师的水平如清澈见底的河水，一览无余，一见高低。我们一贯坚持有理由的话才说，无理由不乱说的原则，书写每一篇辩护词、代理词都要字斟句酌，力图每一篇辩护词、代理词都具备法理性、逻辑性、鉴赏性、鼓动性。

   因此，与其说辩护词、代理词没用，不如好好研究一下为什么自己的辩护词、代理词没用，从而好好提高自己的专业水准。刑事辩护同样如此，与其嗟叹刑事辩护作用小，不如认真反省为什么自己的辩护如此无用，踏踏实实地提高自身的专业水准。

   人，容易以自己的经历想当然地判断问题，这种思维方式本身就存在问题，又岂能得出令人信服的结论？人，尤其是律师，应该多些换位思考，只有开放性地换位思考，每天进步一点点，才能成为真正的大律师。

 （http://www.mzyfz.com/）

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 赵长青:律师要有独立人格

来源：正义网 作者：张晓晖

（经济观察网）

    。（文见出版的《经济观察报》第十版“并不是有死刑这个社会就害怕了”）。

　　作为一名律师，年逾76岁的先生拥有长达28年的执业生涯，此次刊出专访的后半段，以嗜读者。

   记者：从1982年开始，您就开始兼职律师，到现在已经有28个年头。去年您作为刑辩律师为黎强作了辩护，但在过程中受到人身攻击，我们想知道目前中国刑辩律师的现状，其生活是否都过得不太如意？

　　赵长青：从根本上讲，在我们中国的法制进程中，还没有给予律师一个明确的地位。在社会生活中，律师处于什么样的地位，界定不是很明确，这就令中国的律师无法拥有像国外律师那样的社会地位。

　　在中国，能否从事律师职业，取决于司法机关对律师的态度。在很多的案件中，司法机关如果觉得律师的意见还可以，就会采纳律师的意见；如果司法机关不采纳律师的任何意见，律师也没有任何办法，哪怕是律师的辩护理由很充分。

　　律师几乎起不到任何作用，特别是在刑事辩护这一领域。全国的情况不一样，各个省份有差异，但是在西南这块地方，刑辩律师们普遍反映有几难：会见难，会见被告受到限制，刑辩律师见不到被告，就无法了解到真实情况；阅卷难，律师很难看到完整的卷宗；律师的辩护意见被采纳更难，虽然说律师的辩护意见不一定都是正确的，就算律师的意见是正确的，（他们）愿意采纳就采纳，不愿意采纳就不采纳，律师没有任何制约法官的权利。

　　在这里的法官面前，律师几乎没有任何权利，他们不采纳你的意见就算了，但是律师连提意见的权利都没有。你提意见，他们不采纳，不理会你，没有任何意义，没有任何权利可言。

　　因此，从事刑事辩护的律师，在中国越来越萎缩，多数人都不愿意干这个事情，尤其是在李庄案之后。

　　因为一干这个事情（刑事辩护），就有风险，有风险不说，还没有什么效果，被抓了，还要给予一种职业报复。打个比方说，律师在做刑事辩护中，抓到了检察院、公安局的“辫子”，检察院、公安局就会对律师不满，对律师不满他们就有权查律师，而律师却没有权利查他们，律师没有任何可以对抗的权利。

　　这种现象在全国范围内都普遍存在，只是在西南地区更加突出。

　　记者：重庆的“打黑除恶”创造了中国法制史上的很多先例，也成为目前国内刑法应用的一个课堂。比如有的刑辩律师在案件（李庄案）中出现了独立行使刑事辩护权的情形，同样作为刑辩律师和刑法学专家，对此您如何看待？

　　赵长青：关于这个问题，目前法学界有分歧，存在不同的看法。

　　我个人的理解是，《律师法》明确规定，律师要为被告人提供无罪、罪轻、从轻、减轻处罚的辩护意见。律师干的就是这个事情，而不是去指控犯罪，要为被告人争取他应得的权利。这是《律师法》对律师的界定。

　　那么现在关于独立辩护权的争议，主要出现在——当律师的主张与被告的意见不一致的情况下，律师是否可以独立行使辩护权。

　　比如说被告本人认罪，以李庄案为例，李庄突然当庭认罪，但李庄的辩护律师依然对李庄进行无罪辩护，这样法庭上就形成了李庄与辩护律师不一致的情况，也就出现了律师独立行使辩护权的案例。

　　我认为，律师是一个独立的主体，他不是被告人的附属，不是被告人的附庸，不是被告人怎么说，律师就得怎么说。

　　律师应当依法独立行使辩护权，我认为李庄的辩护律师，在李庄认罪之后，他们仍然依法为李庄作出无罪辩护，认为李庄依法不构成犯罪，我认为律师的这种辩护（行为）是正确的。

　　在这个案件中，李庄的辩护律师依照刑法，认为李庄不构成犯罪，那么律师按照犯罪构成、法律规定，依法对他（李庄）进行无罪辩护，这是理所当然的。至于李庄他本人认不认罪，那是他本人的态度问题，这两点应该分割开来。

　　我注意到近来北京有的教授称，认为李庄的辩护律师是不对的，既然李庄认罪，那么就应该跟着认罪，我认为这不是一种正确的理解，照这么说，律师就纯粹成为了被告的附庸，被告就没有必要再请律师，他自己说了就完了，这样的理解不符合《律师法》的规定。

　　律师要有独立的人格，《律师法》规定律师要独立行使辩护权。

　　记者：从1970年文化大革命中从事审判工作开始，您如何看待中国刑法经历的这40年漫长的演变？作为一辈子都从事刑法工作的学者、教授、律师和司法实践者，您如何看待当下中国的法制环境？

　　赵长青：从全国的司法界来讲，我是从事刑法工作时间比较长的学者之一。

　　我于1956年进入西南政法大学法律系，60年毕业读了研究生之后，教了几年书。从1970开始，到1977年底，我在四川省高级人民法院从事刑事审判工作，当了八个年头的法官，也就是搞了八年的司法实践。

　　学了刑法理论，又搞了8年的司法实践，从事刑事审判工作，这些经历，对我人生观和世界观的形成，起了很大的作用。1978高考恢复，西南政法大学重新开办，学校又找到我，希望我能够回去教学，因此我就回到了学校，一直从事刑法的教学，从讲教授，经历了几十年。

　　从1982年起，我开始兼职律师，所以我的律师资格是从1982年开始的，现在，我从教学岗位上退休之后，实际上我成了一名职业律师，因为律师是没有年龄限制的。因此，在我的这几十年生涯中，我一直没有脱离过司法实践，从事于刑法分则的研究，研究各种罪和罪名下的定罪量刑。

　　这些年来，我们国家的法制的确是在进步，这点毋庸置疑。

　　现在的司法审判，与文化大革命期间的司法审判相比较，两者不同点在于，一是现在的法律体系比以前更加健全，文化大革命时期的法律相对简单，通常只是中央的一些政策、单行条例，现在的法律很完善；二是现在的法制观念比以前要强，依法办事的观念已经深入人心，以前因为没有法制观念，因此很多案例都体现了长官意志，依靠长官意志来办案，现在的案子基本上都是法办；三从事司法工作的人员素质，也有所提高，过去大学毕业生很少，现在基本上都是本科生，研究生来从事法律工作。这是我在几十年过程中，体会到的三大变化。

　　在1979年之前，我们基本上是按照中央的政策、单行条例和领导意图在办案，直到1979年，我们国家公布了第一部刑法。1979年公布了刑法之后，一直到1983年之前，这段时间我认为是法制环境非常好的时期，文化大革命之后，大家都一股正气，意识到要依法办事，没有任何人来干预司法，这是一个显著的变化。

　　1983年开始实施严打，一直到1996年底，这个时段我们国家一直处于严打的状态，处于严打之下的中国法制环境比较差，因为严打有两大方面，一是重判罪犯，从重从快；二是不断的修改刑法，称之为第一部刑法的补充规定。

　　在严打这段时间内对刑法的修订，主要是增加了新罪名和提高法定刑，大量的提高“重刑”，这段时间中国的司法机构突出的往重刑发展，比如只判三年的，改判为十年，死刑也从28个增加到68个，现有刑法中的死刑罪名，基本上都是在这段时间内增加和确定的。

　　1997年，刑法经历了第一次的大规模修订，我简单称之为97刑法修订。从97刑法修改到现在，这又是另外一个阶段，97年的刑法修订，在法律体系、罪名完善都有很大的进步。但是97年的刑法修订，仍然脱离不了历史背景，因此新修订的刑法，把83年以来增加的死刑罪名，都带进了新刑法，重刑死刑都没有得到减少。

　　到了2010年，我们来看这第八次的刑法修改。这次修改跟80年代的修改，有很大的区别，比如减少死刑罪名，提高刑期，不是像从前一味的强调严打，强调重判。随着经济发展的需要，我们国家的刑法也在与时俱进，比如社会上出现一些过去没发现过的犯罪现象，如非法买卖人体器官罪。

　　但目前的中国法制下，依然存在法制环境不足的现象，有些地方行政干预司法太严重。这具体表现在，很多东西是首长说了算，比如说将这个人重判、要定什么罪、判什么刑，这样行政一干预，法官就不敢说话，检察官也不吱声了，从开庭到宣判，就完全流于一种形式，一个过场。

　　这个过场看起来很精彩、很民主——让你有说话的权利，有辩护的权利，但实际上这些都起不到任何的作用。

　　除了行政干预司法之外，我们国家还有一个比较严重的现象，就是罪刑的地方化。一个法律法规，一定要贯彻中央的意志，不能说到了浙江，有浙江的理解；到了广东，有广东的理解；到了湖南，有湖南的想法。不能由地方上，自己再对这个法规加一层东西。

　　刑事法律执法，绝对不能地方化，对于法律该怎么理解，就应该按照中央的贯彻来进行理解。因为一旦地方化之后，有些地方政府就把这个本应是正常的惩罚犯罪，搞成了政绩。比如说，你打出一个“黑社会”，我就给你立功，给你加官进爵的许诺，政府这么一鼓励，（他）自然就会尽力去找“黑社会”。

　　不能把打击犯罪政绩化，我认为目前中国的个别地方，法制环境不容乐观，我们仍然要坚持依法办事。

　　记者：我们的问题基本结束了。

　　赵长青：我还想附加两个问题。

　　一是在刑法修改过程中，我认为贪污受贿罪名的刑罚结构应当改变。现在贪污受贿的刑罚既不合理，也不公平，群众反映非常大。

　　我举个例子，贪污受贿数额越小，处罚越重；贪污受贿数额越大，处罚越轻。这是我们现实生活中一个极端司法不公的例子。比如说，现在贪污受贿5000元，就可以判刑；5千到5万，可以判处5年之内有期徒刑；5万到10万，就可以判处5年以上，10年以下的有期徒刑；那么10万以上，到几万，几百万，甚至几千万，都没有规定准确的刑罚。

　　实例由此而生。有受贿十万者，被判处了10年的有期徒刑；有贪污受贿10万以上，但不到100万元者，还是是被判处10年左右的有期徒刑。这就显得非常不公平，贪污受贿者，就会宁愿多贪一点，多搞一点。所以，我认为关于贪污受贿的刑罚结构，最不公平的就是这一段，10万块领刑10年，跟几百万领刑11年，相比而言犯罪成本就不一样了，导致一个副作用，要贪污就多贪污一点，贪污几万块钱非常不划算。

　　所以我建议有关部门对这一段刑罚结构作出修改。

　　第二个问题是，对“黑社会”罪名的界定。我建议在对其修改过程中，要对“黑社会”增加一个法律概念，作出一个清晰的准确的定义。

　　现在的法律定义并不明确，比如什么叫做“黑社会”，”黑社会”是有组织的犯罪，那么什么叫做“有组织的犯罪”。一个单位向另外一个单位集体行贿、一个公司集体偷税漏税，这也是有组织的犯罪，那么这样的公司，这样的单位，是否也可以被定义成为“黑社会”？

　　目前刑法对黑社会的本质特征，没有给出清晰明确的概念，比如说，有组织的暴力犯罪，就是黑社会，那么黑社会的概念就可以进一步清晰明了。

 （http://www.mzyfz.com/）

李庄“漏罪”案庭审第一天实录

http://news.sohu.com/20110419/n306092161.shtml

李庄漏罪案将再开庭举证结束今日进入法庭辩论

http://news.sohu.com/20110420/n306125387.shtml  

大公报：法庭外觀點對立

本報實習記者 杜見釗

http://www.takungpao.com.hk/news/11/04/20/ZM-1364610.htm

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