张明楷:新刑法与并合主义

清华大学法学院·张明楷

众所周知，刑法理论上存在旧派与新派之争，两派在刑罚论领域表现为绝对主义(报应刑论)与相对主义(目的刑论)之争。绝对主义是前期旧派的主张，以绝对的报应刑论为内容，故绝对主义与报应刑论属意义等同的概念。相对主义则属于新派的理论，以目的刑论为内容，故相对主义与目的刑论是意义等同的概念。目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一般预防论与特殊预防论。并合主义是一种折衷的观点，以相对报应刑论为内容，故并合主义与相对报应刑论乃意义等同的概念。报应刑论与目的刑论都可从某一角度说明刑罚的正当化根据。二者并不完全相斥，可以结合成为相对报应刑论。

我认为，我国的旧刑法基本上采取的是相对主义，新刑法则采取了并合主义。首先，从刑罚的体系与种类来看，新旧刑法完全相同。但是，旧刑法的法定刑幅度较大，对死刑的适用条件规定得也不具体，而新刑法对新罪规定的法定刑幅度较小，出现了旧刑法中所未曾有过的2年以上5年以下有期徒刑等较小幅度的法定刑，并且对死刑的适用条件做了比旧刑法更为具体的限制，这体现了报应刑论。其次，旧刑法没有明文规定刑罚必须与“罪行”相适应，表明旧刑法没有重视报应刑的正义性。而新刑法第5条规定：“刑 罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”再次，旧刑法规定了较多的惯犯，并相应规定了较重法定刑。主要是出于特殊预防的考虑。而新刑法只规定了两种职业犯(赌博罪中的以赌博为业与非法行医罪)，取消了惯窃、惯骗、一贯走私毒品等规定。又次，旧刑法第59条规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这明显出于特殊预防与刑罚个别化的考虑。新刑法第63条也规定了酌定减轻处罚，但同时规定必须报请最高人民法院核准。最后，减刑、假释制度本身就是目的刑论的产物，而旧刑法对减刑并没有规定明确的条件，对假释没有犯罪性质的限制，对具有特殊情节的不受执行刑期的限制。这说明旧刑法侧重特殊预防的目的。

新刑法向并合主义转移的取向值得称赞。并合主义还具有更深层次的优点：第一，有利于同时保护个人权利与社会利益。第二，有利于适当处理刑罚积极主义与刑罚消极主义的关系。第三，有利于协调罪刑均衡原则与刑罚个别化原则。第四，有利于在整体上使刑罚的轻重适当。并合主义的上述四个优点，也是刑法理论与司法实践所追求的目的与努力的方向。

罪刑相适应原则是立法与司法都应当遵循的基本原则。在贯彻这一原则时面临着下列重大问题：如何使刑罚与犯罪的社会危害性相适应(如何实现正义的报应)?如何使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应(如何实现预防犯罪的目的)?如何协调报应与预防的关系(如何分配对社会危害性与人身危险性的重视程度)?就具体内容而言，刑罚与犯罪的社会危害性相适应包含两个要求：第一是刑罚与犯罪性质相适应。第二是刑罚与犯罪情节相适应。刑罚与犯罪的社会危害性相适应，只是符合报应的正义性要求，还不等于自然符合预防犯罪的合理性目的的要求。预防犯罪的目的包括一般预防与特殊预防，所谓刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，只是与犯罪人再犯罪的危险性相适应，只是适应特殊预防的需要;那么，量刑时应否重视一般预防的需要呢?传统的一般预防论是消极的一般预防论，也称威慑预防论。这种理论受到以下批判：第一，它必然导致刑罚过于严厉。第二，威慑的效果仍然不能得到科学的证明。第三，通过威慑进行一般预防，意味着不是因为犯罪受处罚，而是为了他人不犯罪才受处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，违反了人的尊严。由于威慑预防论受到上述难以反驳的批评，于是有人提出积极预防论即规范预防论，就是唤醒和强化国民对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪。威慑预防论与规范预防论并不是对立的。至于特殊预防，量刑时当然是应当重视的。特殊预防是法律所期待的未来的目的，但法官在追求特殊预防目的而量刑时，必须以已经发生或者已经存在的反映犯罪人的人身危险性的事实为根据，即刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应。

综上所述，根据报应的正义性要求，刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应;根据预防目的的合理性，刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应。那么，在二者之间如何分配重视程度呢?对此难以一概而论，应当分制刑、量刑与行刑三个阶段来讨论。制刑比较重视犯罪性质，力求在宏观上保证刑罚与犯罪性质相适应，同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。量刑，它重在犯罪情节，同时考虑犯罪人的人身危险性。犯罪性质只在个别情况下对宣告刑的选定起绝对决定作用(参见刑法第56条)，行刑重在犯罪人的人身危险性程度的消长变化，兼及犯罪性质和情节。

绝对主义、相对主义与并合主义之争的背后，存在对刑罚整体程度的不同认识。在我国，重刑优于轻刑的观念有其历史原因与现实原因。重刑特别是死刑的威慑力大，对实施预防目的所起的作用也很明显。但是，重刑特别是死刑还明显具有助长恶性案件发生的消极作用。我国正在努力建设法治国家，依法治国需要有法治观念，而法治的基础观念之一是尊重人的观念。过多地适用死刑，不利于人们树立尊重人的观念，与法的内在精神不相符合。刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果。“轻刑化”是历史发展的必然趋势。然而这并不意味着应该或可以超越时代实行轻刑化。一个国家不同历史时期的刑罚体系、刑种以及各种犯罪的法定刑，都不是立法者随心所欲的创作，而是特定政治、经济文化背景下的社会价值观念影响的产物，或者说它至少不能背离这种价值观念的基准。在我国，将刑罚当做摧残人、折磨人的报复手段固然是错误的，但如果不切实际地照搬发达国家的刑种，也是不妥当的。

总之，并合主义要求刑罚既不能过于严厉，也不能过于轻缓;至于何为“严厉”、何为“轻缓”，应以本国国情、本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的一般价值观念为标准进行衡量;而且我们应当牢记：刑罚是惩罚、是痛苦，否则它就不是犯罪的法律后果了。

阅读量：1288 PC版链接 移动版链接