孙长永:当事人主义刑事诉讼与证据开示

孙长永

(西南政法大学教授，博士生导师，欧盟法律研究所研究员)

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内容摘要：证据开示是当事人主义刑事诉讼实质化所不可缺少的制度;检察官的当事人性与其证据开示责任并不矛盾;法治国家关于证据开示的争论已经得出利大于弊的结论。中国审判方式的改革应当注重对抗制审判的精神，而不能偏重其形式;建立专门的证据开示制度应当成为进一步改革的重要内容。

关键词：证据开示;对抗制;审判方式改革;竞技型司法

中国刑事庭审方式由审问制向对抗制转变已经得到新刑事诉讼法的确认，但相关的制度建设尚未跟上改革的进程，其中之一便是证据开示。所谓证据开示(discovery)，在刑事诉讼中是指控辩双方在开庭审判前或者审判过程中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握或者控制的诉讼证据和有关资料的活动。作为一种诉讼制度，证据开示所要解决的主要问题包括：(1)哪些证据必须向对方开示;(2)控辩双方分别享有哪些开示权利、承担何种开示义务;(3)何时开示何种证据;(4)法院对于证据开示具有何种职责。目前，传统上采行当事人主义的英美法系国家如英国、美国、加拿大等，都以成文法、法院规则或判例法的形式规定了证据开示制度，原来属于大陆法系的日本和意大利，在刑事诉讼构造由职权主义转向当事人主义之后，也在立法上相应地设置了有关证据开示方面的规定，以便在强化程序公正的同时，维持程序的真实发现功能。1998年7月17日在罗马通过的《国际刑事法院规约》也在第六部分“法庭审判”程序中规定了广泛的证据开示。但在中国建立证据开示制度，必须首先从理论上解决几个观念性问题：为什么对抗制诉讼中必须建立证据开示制度?检察官的当事人地位与证据开示的责任有没有矛盾?如何确定控辩双方开示证据的合理范围和程序，并防止因开示证据而可能带来的问题?本文拟从当事人主义与证据开示之间的关系这一角度对上述问题加以探讨。

一、 证据开示是现代当事人主义刑事诉讼的必备程序

从存在条件上看，证据开示是以当事人主义诉讼构造为前提的。在职权主义刑事诉讼中，侦、诉、审等国家职权活动均受“实体真实主义”的支配，不仅侦查程序完全由侦查法官或检察官控制，辩方的调查取证权和证据保全权非常有限，而且法院对于既经起诉的案件有责任依职权调查一切证据，务求在公诉事实同一性的范围内查清全部事实，裁判结果不受控辩双方法庭上举证范围的限制。为了尊重被告人的主体地位，保障被告人的辩护权，法律一般要求检察官在侦查终结时或者决定起诉后向被告人或者他的辩护律师公开全部案卷，供其自由查阅、摘抄或复制;同时于起诉时向法院一并移送侦查阶段形成的案卷，以便主审法官在开庭前详细审阅，为指挥审判做好准备。辩护人也可以到法院继续查阅案卷，因而无需特别设置专门的证据开示程序。当事人主义刑事诉讼则以“正当程序”为基本理念，法院并没有查明案件事实的责任，作为裁判基础的事实是通过当事人依特定程序进行的平等攻击、防御活动中展现在法庭面前的，决定事实问题的陪审团或职业法官只能依据当事人当庭提供的、并经过充分辩论的证据作出裁决。为此，要求控辩双方各尽所能收集和使用有利于自己的证据。由于控辩双方诉讼资源的严重失衡，辩方在收集证据的能力和条件上远远不能同控方相比;同时，当事人基于自身诉讼利益的考虑，往往会进行“证据偷袭”，防碍事实的裁判者依法作出公正的裁决。设置证据开示制度，既是为了保证最终裁判结果满足双方当事人特别是被告人的真实愿望，维护程序公正;也便于诉讼双方尽可能早地在审判前明确争议事项，使正式审判得以集中连续地进行，增强审判的实效，并保障被告人接受迅速审判的权利;同时，还可促使相当一部分案件在审判外达成妥协，通过“答辩交易”或者简易审判程序结案，提高整个刑事程序的案件处理效率。

证据开示虽然是当事人主义诉讼所必备的一种程序，但并不是当事人主义诉讼一开始就有的制度,而是当事人主义发展到一定历史阶段的产物。

在十九世纪早期，“竞技性司法理论”长期支配英美诉讼程序，当事人主义被解释为当事人自由竞争，任何一方没有帮助对方的责任。双方当事人为了在法庭审理时进行最后的竞争，各自独立地收集证据，做好诉讼准备，任何一方都不得窥视对方所持有的证据，否则就违反了公平竞赛(fair play)的精神 。因此，当事人在审判过程中，利用本方掌握的证据向对方进行突然袭击，无论是对于控方还是辩方，都是合法的。在1824年的“瑟特尔”(Thurtell)一案中，主审的帕克(Parke)法官发现审判前程序未依当时惯例进行，以致于辩方事先获悉了控方证人将在法庭上作证的内容时甚至大发牢骚，指出：“通常的步骤是把证人的庭外证词移送法庭，以确保免遭被告人看到。起诉人或者其律师可以查阅，但受指控的当事人不得接触。因为，如果后者看到的话，后果将会如何?为什么要让被告人知道不利于他的所有证据?为什么要把法律上从未预定的好处提供给被告人?” 连控诉证据都不能向被告人透露，更谈不上控方向辩方开示有利于被告人的证据了。与此同时，当时的普通法也不承认法院 有要求当事人在审判前开示证据的裁量权。可以想见，这种诉讼的结果，往往不取决于案件的真实情况，而决定于起诉律师或辩护律师运用形式主义的程序规则的技巧。

十九世纪中期以后特别是进入二十世纪以来，当事人主义诉讼的基础理论发生了重大变化，诉讼中繁杂的形式主义规则(特别是有关证据能力和诉答程序方面的规则)随着司法经验的积累而不断被削减，在公正程序下寻求真实的理论逐渐取代司法竞技论而成为指导司法过程的基本理念。这种新的司法理论认为，审判应当针对案件的实质(即当事人争议的事实)进行，而不能任当事人自由举证，甚至纠缠于细节问题;公正的裁决应当反映案件的事实真相，而不能仅仅满足于形式上的公平。正当程序的要求不只是程序公正，而且程序公正必须有助于引导出实质公正的结果，这种结果的实现单靠向被告人提供律师帮助是远远无法达到的，而必须借助于广泛的证据开示。正是由于当事人主义诉讼的基本理念的变化，证据开示制度才逐步通过判例、成文法、法院规则和行政规章而建立和发展起来。先是要求控方预先通知辩方控方证人将在法庭上作证的事项，进而要求控方向辩方开示可能有损控方证人可信性的资料，最后发展到控方必须告知辩方本方掌握的一切对于准备辩护有重要意义的资料，而不论控方是否将在审判中使用这些资料。与此同时，辩方一定限度内的开示责任也逐渐被确认下来。英国学者认为，当事人主义刑事诉讼“使国家以控诉的形式成为个人的对立面，竞争对手之间不可避免地存在着资源不均，法律帮助对此几乎无能为力”，“被告人的公平开示权是他获得公平审判权的不可分割的一部分” 。90年代后，证据开示甚至被解释为国际刑事司法标准，如欧洲人权法院在“爱德华兹诉联合王国”(Edwards v.United Kingdom)案的判决中指出，控方开示“有利和不利于被告人的一切实质证据”是《欧洲人权公约》第6条公正审判原则的要求 。

当事人主义传统上被英美学者解释为发现真实的最佳法律装置，但当事人主义的发展史却表明，如果不把证据开示作为必不可少的内容，这种解释是相当勉强的。可以说，证据开示制度的建立和发展乃是当事人主义由追求形式公正走向寻求程序公正与实质公正相统一的历史必然。正如日本学者所说的：“当事人主义的含义并不在于形式上由控辩双方推进诉讼，其理念是要双方当事人站在对等的立场上，本着平等武装的原则，通过双方的攻击和防御来发现真实。从这一理念出发，鉴于控诉一方具有压倒性的强大取证能力，必须以审判前的全面开示来实现平等武装” 。因此，证据开示是当事人主义诉讼实质化所不可缺少的制度。

我国刑事诉讼有重视实体真实的传统，庭审方式的改革旨在解决长期存在的“先判后审”、“先定后审”等程序严重不公的问题，为此，在检察院提起公诉的程序上限制向审判法院移送案件材料的范围，改“案件移送主义”为“复印件主义”，以期实现庭前审查的程序化和庭审程序的实质化。但是，就现行立法规定以及司法实务而言，新的庭审方式尚未达到对抗制的程度：既未在起诉方式和庭前审查程序上实行“起诉状一本主义”和预断排除原则，也没有在庭审过程中实现彻底的、平等的、实质性的控辩对抗。与此形成鲜明对比的是，被告人的辩护权却因刑事庭审方式的转变而较旧法制度下有所削弱，其突出表现就是辩方在审判前再也看不到控方的全部案卷，而只能看到控方移送法院的“主要证据的复印件”和侦查、起诉阶段收集的“证据目录和证人名单”，实务中检察院也不允许辩护人到检察院查阅其没有向法院移送的证据材料。这一事实表明，我国立法者在试图改革刑事庭审方式以及检察院和法院在操作新的刑事审判方式时，已经受到“竞技型”司法理论的影响，过分地注重对抗制审判的形式而不是其内在的精神。前述英美当事人主义与证据开示法的发展历史表明，对抗制的法庭审判必须在制度设计上充分考虑到程序的真实发现功能，兼顾控辩双方的合理需求以及诉讼本身的公正与效率。日本、意大利改革刑事庭审方式的经验则进一步证明，要真正提升刑事程序的公正水平，立法的侧重点应当是加强审判在整个刑事程序中的中心地位，严格限制审判法官在开庭前接触控方案件的机会和条件，但绝不能“附带”地限制辩护一方查阅控方案卷材料的机会。既然我们已经决定要向当事人主义学习，要以对抗制代替审问制，就必须把握现代对抗制审判程序的基本精神，坚持程序公正与实体真实的统一，绝不能把英美法国家早已抛弃的“竞技型”司法理论当作先进经验学过来。因此，通过建立专门的证据开示制度，扩大辩护一方查阅控方案卷材料的范围，借以有效地保障被告人在审判阶段的辩护权，应当成为刑事庭审方式下一步改革的重要内容。

二、检察官的当事人地位与证据开示责任

近代以来刑事诉讼的一个重要特征是，把代表政府行使控诉权的检察官作为诉讼当事人，同时承认被告人的诉讼主体地位，双方平等对抗，由独立的法院居中裁判。检察官作为控方当事人，对所指控的犯罪事实负有证明责任，为此，自然十分热心于收集一切与定罪量刑有关的证据，以便为法庭上的举证做好准备。但是，检察官是否仅仅从当事人立场出发行使控诉权和履行举证责任?为什么大陆法系国家普遍要求检察官在审判前向辩护律师公开全部侦查卷宗，而英美法国家也一定要求控方在审判前向辩方全面开示有利或不利于被告人的证据?这个问题对于中国改革庭审方式、建立证据开示制度至关重要。因为至少到目前为止，中国诉讼法理论通说和检察机关仍然拒绝把检察官当事人化，其主要理由之一是认为中国的检察官在刑事诉讼中必须一并考虑有利于被告人的事实和证据，如果把检察官当事人化，似乎与追求客观真实(实质上只能是实体真实)的诉讼精神不符。然而，一旦涉及到辩护一方查阅控方案卷材料的权利时，检察机关却又以实行对抗制审判为由，要求在立法上加以限制，并在实践中通过对刑诉法第150条规定的“灵活运用”，千方百计地让辩方少看证据，甚至连法律明文规定的“主要证据”也不愿移送法院供辩护人查阅。这实在是一种典型的自相矛盾的做法，其中充满了对于检察官的当事人性与客观义务的误解。

实际上，在大陆法系国家的职权主义诉讼中，由于“实体真实主义”的观念根深蒂固，侦查、起诉、审判机关都有发现真实的责任，检察官作为官方当事人与被告人在诉讼地位上的最大区别在于，他在执行职务时负有“客观义务”，即必须同时兼顾有利和不利被告人的两方面情况。法律要求他在侦查过程中注意收集有利于犯罪嫌疑人的证据、在审判前向被告人公开全部案卷、并允许检察官为被告人利益提出上诉和申请再审，正是这种“客观义务”的具体表现。“客观义务”在刑事诉讼中就是检察官作为当事人的义务，而不是当事人地位以外的所谓“公益代表人”的义务。检察官在刑事诉讼中的唯一身份就是原告一方当事人，但这种身份并不妨碍他履行“客观义务”。

然而，在当事人主义诉讼中，除日本外，传统上并无“客观义务”一说，检察官作为诉讼当事人为什么有义务开示证据?换言之，要求检察官开示证据同他的当事人地位是否有冲突?这个问题不仅在美国刑事证据开示法的发展过程中引起过激烈辩论，而且在日本战后刑事诉讼法实施初期曾经成为司法实践中争论的焦点。通常，检察方面拒绝开示证据的理由大体上是一致的，认为既然实行当事人主义，“不论检察官还是被告人(辩护人)，在诉讼法上都是作为原告或被告处于对等地位的，当事人应当各自独立地为提出指控和辩护而进行准备，打算利用对方收集的证据，是在打如意算盘”;要求检察官开示证据就“对检察官在法律上的地位以及刑事诉讼中赋予检察官作为当事人的权利增加了不适当的限制，变成了脱离当事人主义的干扰” 虽然日本法一如既往地坚持检察官负有“客观义务”，但由于成文法对证据开示的规定特别有限，判例对法院裁量命令开示证据附加了极其苛刻的条件 ，对于检察官的当事人性与证据开示责任之间的关系，没有得到完全合理的解决，至今仍然是日本刑事诉讼当事人化后的遗留问题。

在法治传统上属于普通法系的国家，随着正当程序观念的发展，实质上早已吸收了大陆法中检察官“客观义务”的理论精神，只是提法上改为“公正执法的义务”而已。加拿大安大略省上诉法院认为，“我国当事人主义审判制度的性质决定了检察官是原告，......但检察官远远不只是原告，他还是参与司法过程的公共官员”。该法院引述最高法院陨德法官(Rand J.)1955年的一份判决意见指出：“刑事起诉的目的不是获得有罪判决，而是将政府认为与所指控的犯罪有关的可信证据提交给陪审团,这一点怎么强调也不会过分。检察官有责任关注一切可资利用的证明案件事实的合法证据都能提交于法庭，这种举证应当果断有力，达到合法的强度，但同时也必须公正地进行。检察官的角色排除了任何胜诉或败诉的意图，他的职能是一种公共职责，在市民生活中，再也没有比这种责任更重的个人责任。他必须带着司法程序所固有的尊严、庄重和公正感有效地履行这种职责” 。加拿大最高法院在1991年的“斯提库考恩贝”一案中针对检察官拒绝开示证据的下级法院判例明确提出：检察官必须在“罪状认否程序”或者被告人选择审判方式之前向辩方开示一切有关的证据(包括控方证人的前科记录在内的弹劾证据)，因为控方持有的证据“不是为了确保获得有罪判决而使用的控方财产，而是为了确保实现正义而使用的公共财产” 。英国上议院认为，“起诉和侦查机关的基本职责是……确保对于嫌疑人的指控得以公正地进行，其中之一便是审查是否存在只有控方才掌握的并且是证明犯罪嫌疑可能缺乏根据的材料，……起诉律师在执行这一职能时起到不可或缺的作用，而且除非他获悉一切有关的资料，他不可能有效地履行作为起诉的一方当事人与更广泛的正义要求之间的仲裁人的职责” 。英国上诉法院院长丹宁勋爵在“戴利森诉加佛里”(Dallison v.Caffery)一案中判示：“起诉律师的职责是：……如果他知道有可信的证人可以就证明被告人无罪的重要事实作证，他必须自行传唤这名证人出庭作证，或者让辩方查阅该证人的证言” 。在美国，早在1935年，联邦最高法院法官舒瑟兰(Sutherland)就在“伯格诉合众国”案中判示：“合众国检察官并不是代表争议的一方普通当事人，而是国家的代表，国家公正地进行统治的责任同其统治权本身一样重要;因此他进行刑事起诉的利益并不在于打赢官司，而是为了实现正义。......他既有责任为获得一项公正的定罪而采取一切合法的手段，也有责任避免使用那些可能导致错误定罪的非法方法。” 该法院在一系列判决中反复强调，控方为获得有罪判决而使用明知是虚假的证词或者故意隐瞒可以用来反驳或弹劾该证词的证据，是对宪法保障的正当程序权利的侵犯，与正义的根本要求相抵触;控方为获得有罪判决而故意使用虚假的证词，不论是检察官亲自收集了该虚假的证词，还是检察官只是在发现其为伪证时仍允许提交于法庭而不加纠正，都是违反正当程序的。1963年，联邦最高法院在“布来迪诉马里兰州”一案中依据联邦宪法的“正当程序”与“公正审判”条款进一步指出，控方在辩方提出请求的情况下隐瞒在定罪或量刑上有利于被告人的证据，同样是违反正当程序的。据此，检察官依法开示一切与定罪量刑有关的证据成为其在宪法上的义务。1985年，联邦最高法院又将该义务的范围扩大到开示对控方证据的弹劾证据。也就是说，从60年代 “正当程序革命”过程中提出当事人实质上的平等问题开始，美国诉讼理论已经确认检察官不是单纯的追诉人，同时还是关心公正审判的公共官吏。这也从一个侧面反映了证据开示对于当事人主义诉讼由传统的技术性的程序公正向兼顾程序公正与真实发现转变的促进作用。

中国检察机关在现行法律制度上是与法院具有同等地位的国家“司法”机关，无论从宪法地位还是从诉讼法中的职责上看，检察机关都不是单纯的原告，即使随着庭审方式改革的深入把公诉人的诉讼地位当事人化，这种“官方当事人”仍然应当依照法定程序全面审查有利于和不利于被告人的各种证据，以确实、充分、合法的证据公正地提出指控，并努力使对于被告人的有罪判决建立在充分保障辩护权的基础之上。诚然，刑事庭审方式改革之后，公诉人在法庭审理中的举证责任加重了，对于公诉人为保护社会公共利益而付出的努力必须予以肯定，要求控方开示证据的范围不得损害控方所保护的合法利益。但是，如果为了给被告人定罪而在审判前尽可能少地向辩护一方披露证据，甚至隐瞒有利于被告人的证据，那么，这样的指控以及审判程序不可能是公正的，既不符合联合国《关于检察官作用的准则》第12条和第13条关于检察官必须“按照客观标准行事……并注意到一切有关的情况，无论是否对嫌疑犯有利或不利”的规定，也违背了联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条关于“公正审判”的最低标准的规定。在完全彻底的英美当事人主义诉讼中，检察官的当事人地位尚且不防碍他履行证据开示的责任，在刚刚由职权审问制转向控辩对抗制的中国刑事诉讼中，更应当强调检察院的证据开示义务。要求检察院在审判前向辩方开示一切与定罪量刑有关的证据，不仅与其作为公诉机关或原告一方当事人的地位不相矛盾，恰恰是其公正地执行公诉职能的固有要求。///

三、证据开示的利弊之争与制度设计

刑事证据开示制度在建立和发展过程中一直都伴随着激烈的争论，这种争论至今仍然在英、美、日等国法院的判决和学者之间延续。不过，各国发生的争论在内容上大同小异，核心问题都是要不要控方向辩方全面开示一切证据。以美国为例，围绕是否应当扩大证据开示的范围(尤其是扩大控方向辩方开示证据的范围)，自由派与反对派之间从五十年代持续争论到现在，争论的内容主要集中于以下几个问题上：

1、证据开示是否有助于消除审判中的“突然袭击”

自由派强调，审判不应当成为“盲人摸象”式的游戏，而应当在充分开示证据的前提下就基本争执点和事实进行公平审理。该派代表人物布伦南法官指出，审判必须强调对事实的探求，而不应是竞技。三十年代以后民事证据开示的经验证明，实现这一目标的最佳方式是规定广泛的证据开示。通过允许庭外录取证言、质问书、请求自认、强制提交文书或其他有形物品，民事诉讼中审判前的证据开示已经给予诉讼双方获得对方当事人掌握的几乎全部证据的机会。因此，民事审判较之以往更能有效地发现案件的真实情况，对此，刑事诉讼应当效法。

反对派不否认“审判应当是对真实的探求而非竞技”的观点，也没有对自由派的下述理论前设提出异议：即民事证据开示的扩大确实减少了“证据突袭”现象，从而为双方当事人在审判中充分举证和质证提供了条件。但他们指出，由于刑事证据开示在三个重要方面不同于民事证据开示，因而不应当扩大刑事证据开示：(1)刑事被告人享有不受强制自证其罪的特免权，因而在刑事诉讼中不可能像在民事诉讼中那样进行全面对等的证据开示;(2)刑事案件的严重性质使辩方的证据开示权更有可能被用来进行伪证;(3)辩方证据开示权较之民事证据开示权更易于导致证人受到恐吓。反对派声称，考虑到这三点区别，加之对付审判中的证据突袭可以其他方法解决，扩大刑事证据开示的代价远远越过其可能带来的益处。

2、证据开示是否会导致新的控辩不平等

反对扩大证据开示的人认为，被告人的宪法权利特别是其不受强制自证其罪的特免权，使立法机关不可能为控方规定同样广泛的证据开示权，这种限制在决定辩方开示范围时不应被忽视。因为在当事人主义诉讼中，赋予一方当事人对方所不能同样享有的证据开示权，是不公平的;不仅如此，证据开示如果不是像民事诉讼中那样设计成“双行道”，它就不可能成为发现真实的有效手段。况且，控方的诉讼负担已经够沉重了，被告人已经具有充分的程序优势，如果再给予被告人另一项优势——即非对等性证据开示权，将使控方的任务变得几乎无法完成。

主张扩大证据开示的人则认为，证据开示不论是否可供双方当事人平等利用，它都是发现真实的有效工具。如果说不被强制自证其罪的特免权在证据开示方面创设了有利于被告人的不平衡格局，那么，这种不平衡也是完全符合制宪者的固有意图的，绝不能因为企图抵制宪法为被告人提供的特殊保护而拒绝被告人利用对于发现真实所必不可少的证据开示程序。自由派还批驳了反对派借口被告人已经享有充分的程序优势而反对扩大辩方开示权的看法，指出这种看法的立足点仍然是把审判过程看成是体育竞技，而忽视了对于确保无罪者不被定罪的必要性的应有警惕。因为在现实生活中，被告人的所谓优势很大程度上是一种纸面上的神话。即使是在号称被告人享有最大程序优势的审判阶段，他所享有的很多权利(如拒绝作证权)也仅具有有限的实际意义。尤其重要的是，被告人在准备辩护过程中处于决定性的劣势地位：控方不仅拥有专门从事侦查的警察力量，还可动用大陪审团强大的传唤权，以及各种强制侦查权如搜查、扣押、电子监控等，并且最先到达犯罪现场进行取证工作，也比较容易取得证人的合作。所有这些，都是辩方所不可比拟的。基于这种劣势地位，自由派认为，如果不通过扩大辩方证据开示权的方法提供部分实质上的平等，当事人主义制度将会受到严重损害。

3、证据开示是否会导致被告人作虚假供述

反对证据开示的人声称，审判前开示控方证据将会大大便利被告人提供虚假的供词。他们承认，不论是否在审判前向辩方开示证据，很多被告人如果意图编造辩护理由都会在审判时作虚假供述;但他们认为，危险在于假供的“质量”会随着控方证据的开示而提高，因为借助于证据开示，被告人可以小心翼翼地编造自己的供词，使之最大限度地同控方证据保持一致，同时还会充分利用控方证据的弱点。比如说，一个不诚实的被告人本来打算在审判时提出不在犯罪现场的抗辩，但如果他通过证据开示得知控方将能够证明他于犯罪时在犯罪现场，他就会很容易地将不在犯罪现场的抗辩改为其它性质的辩护，使之同他在犯罪现场这一事实不相矛盾。当然，由于被告人要等到控方举证完毕后才会作证，即使没有证据开示，被告人也会得到一些事先通知。但是，审判前控方向辩方开示证据使他有更多的时间精心编造假供，并因此使之更有可能获得成功。

主张扩大证据开示的人则认为，所谓证据开示会便利虚假供述的观点乃是一种以未经证实的传闻为依据的陈词滥调。指出在扩大民事证据开示时也有人提出同样的反对意见，但事实证明扩大民事证据开示的做法是成功的。他们还辩称，民事证据开示没有导致虚假陈述的增加，即使有所增加，也被证据开示对于发现真实的总体好处抵消了，刑事证据开示在这方面不应当有什么不同。对此，反对派在答复时一般都承认民事证据开示的成功，但辩称刑事案件中存在假供成功的更大风险，因为被告人在刑事案件中的利益较之民事案件中当事人的利益更重要。有人甚至指出，刑事被告人本质上较之民事当事人更可能不够诚实，因而更容易作出假供。此外，反对派还指出，民事当事人可以利用庭外录取证言程序对于对方当事人进行庭外询问，把对方当事人的陈述在对方尚未来得及向法庭正式陈述之前固定下来，因而当事人没有机会利用证据开示进行虚假的陈述;但在刑事诉讼中，由于被告人依法享有不被强制自证其罪的特免权，控方不能对被告人进行类似于民事诉讼中的庭外询问以代替庭上作证。

主张扩大证据开示的人则反驳道，刑事诉讼中并不存在虚假供述的“更大危险”，因为民事诉讼中同样常常涉及到相当重要的利益。推测刑事被告人“更可能不诚实”，是对无罪推定原则的漠视。虽然控方不能对被告人进行庭外询问代替庭上作证，但它可以利用警察的讯问使被告人认罪。无论如何，不冤枉无辜与不放纵罪犯都是社会利益的需要，二者应当给予同等重视，绝不能只看重惩罚犯罪。防止假供的正确方法不应当是完全拒绝证据开示，而是规定证据开示以适当方式进行，使虚假的证据同真实的证据可被区别开来。

4、证据开示是否会影响证人安全

关于证据开示是否可能危及证人安全的争论，同前述虚假供述问题如出一辙。反对扩大证据开示的人认为，被告人获悉控方证据后，便可采取措施贿买、恐吓证人，使其改作假证或者于开庭时不到庭作证。当然,并非所有的被告人都会这么做，但只要有一定数量的被告人采取这些干扰证人作证的手段，就足以使很多证人不敢出面向警察提供帮助。事实上，证人面对的压力已经相当大，如果再给予辩护律师以合法的证据开示权，其所可能带来的后果将会令证人望而却步。

针对上述意见，主张扩大证据开示的一方再次以民事证据开示法的发展已经拒绝类似论点为由加以反驳，并认为刑事诉讼不会存在比民事诉讼更为严重的问题。即使现实中存在因证据开示而干扰证人作证的情况，也可以通过授权法院于控方证明确实存在现实的身体或经济威胁时限制开示证据的范围的方法加以解决。反对开示者则认为，这种证据开示的保护程序将导致要求控方承担不切实际的证明负担，即证明被告人恐吓证人的意图。对此，主张开示证据的一方又指出，在没有相当证明的情况下，先入为主地推断被告人有可能恐吓证人当然是不适当的;并且认为，笼统地担心证人会因证据开示而受到威胁是没有根据的，因为发现真实本来就不容易，不应当仅仅因为证人存在不必要的担心或者只是不愿意因辩护律师调查案情受到打扰而人为地增加查明事实真相的难度。

应当说，无论是在英美等传统上就采取当事人主义构造的国家，还是在日本、意大利等由职权主义构造改为当事人主义构造的国家，关于证据开示利弊之争的基本结论是利大于弊。证据开示制度在证据法上有利于诉讼双方尤其是辩方获得有利于自己的证据以及有关的弹劾证据;从诉讼程序上说有利于保障被告人的法庭质证权和辩护权;从案件的实体处理上看，可以防止审判中的突然袭击，使真正有争议的问题在庭审中得到充分的举证和辩论;使对抗制法庭审判同时服从于程序公正和实体真实的需要，促进诉讼的公正和效率。因此，各国证据开示法的发展趋势是不断扩大控方的开示范围，控方准备在法庭审判中使用的所有控诉证据以及可能削弱这些控诉证据证明力或可信性的弹劾证据及相关材料原则上必须在审判前向辩方开示;同时，为了更好地促进公正审判以及实现程序的真实发现功能，辩方也负有一定的对等开示义务，即要求辩方向控方开示准备在法庭审判中使用的辩护证据，特别是提出积极抗辩(如正当防卫、精神失常、不在犯罪现场等)时，必须在审判前的一定时间内向控方事先通报。凡没有依法开示的证据，除非是新发现的证据或者经过法院特别许可的，原则上在法庭审理中不得使用。但是，证据开示也可能会产生一定的弊病，如资源耗费很大、可能使诉讼久拖不决、可能影响证人的安全等。有鉴于此，建立了证据开示的国家大都规定有一定的预防措施。其中最典型的措施有二条：

其一，适当限制审判前控方开示证据的范围、时机或方法。在英国、美国刑事诉讼中，控方开示证据大体上是分三个阶段完成的：一是预审阶段，二是审判前阶段，三是审判过程中。预审阶段开示基本的控诉证据，审判前阶段开示有助于辩方准备辩护的证据，审判过程中开示在开庭以前尚未开示的出庭证人以前提供过的证词。为了在保障被告人法庭质证权的前提下兼顾证人的人身安全和生活安宁，美国1957年国会制定的“简克斯”法规定：“在由合众国提起的刑事诉讼中，控方持有的由(除被告人以外的)控方证人所作的任何陈述或报告，除非在该证人于法庭审理过程中接受控方主询问之后，不得作为强制调取、开示或查阅的对象” 。美国法典第18编第3432条规定：在联邦法院审判的死刑案件中，控方原则上有义务在审判前向辩方提供陪审团成员与控方证人的姓名和住址，但是，如果法院以优势的证据认定提供这样的清单会危及人的生命或安全时，可以不作这样的开示。英国《1996年刑事程序与侦查法》也放弃了原来要求控方几乎全部公开案卷并向辩方提供复印件的做法，而对起诉后、审判前的证据开示采取“三步走”的规则，即首先由控方在审判前的合理期限内进行第一次开示，除在预审过程中已经开示的控诉证据外，着重开示控方认为“可能削弱控方案件”的证据;然后要求辩方在控方首次开示的14日以后向控方提出“辩护意见书”，说明将要提出的辩护的一般性质、与控方有争议的事项及其理由，如果准备提出不在犯罪现场的辩护，必须一并提供证人的姓名、地址或者有助于发现证人身份的材料;接下来再由控方根据辩护意见书的内容开示一切“可以合理地期待有助于被告人进行辩护意见书所列辩护”的材料。这样，既减轻了控方原来的工作负担，避免了很多无用劳动和资源浪费，同时又使控方的开示对于辩方准备辩护更有针对性。根据《国际刑事法院规约》第68条的规定，开示证据可能导致严重危害证人或其家庭成员的安全时，检察官可以不开示有关的证据，而以提交其概要来代替，但以不损害被告人的权利及公正审判为限。

当然，限制控方开示的范围，不能影响辩护权利的行使。在这一点上，日本法的教训值得汲取。日本刑事诉讼法第299条规定的控方开示责任的范围仅限于控方准备在法庭审理中使用的证据，控方尚未确定是否将在审理中使用以及确知不会使用的证据，即使对于辩方准备辩护有重要意义，控方也没有开示的义务，这对于辩方充分行使辩护权，显然是不利的，因此受到日本学者和律师界的严厉批评。

其二，法院依法有权对于控辩双方的开示活动进行司法审查和监督。这种审查和监督主要起到三个方面的作用：一是解决控辩双方对于特定的证据是否应当开示的争议。二是对于应当开示的证据可以出于保护公共利益的需要而限定其开示的内容或时间。三是对于违反法定开示义务或者法院开示命令的诉讼一方进行制裁。如根据英国《1996年刑事程序与侦查法》的规定，控诉一方认为证据属于“公共利益豁免”的敏感材料时，可以申请法院裁定许可不向辩方开示，辩方在审判过程中可以申请法院对原先作出的不开示裁定进行审查，在刑事法院审判的案件中，法院还有职权审查的义务，如果认为公共利益不再继续要求豁免控方持有的证据，应当命令控方向辩方开示证据。其它有关要求延期提交辩护意见书、控方是否依法履行了第二次开示的义务、是否需要排除没有开示的证据等的申请，都由审判法院根据案件情况裁量决定。控方或辩方如果没有依照法律的规定或法院的命令向对方开示有关的证据，法官有权发表不利于没有履行义务的一方当事人的评论，也可以允许对方当事人发表这样的评论，陪审团有权对有关的事实作出不利于违反义务的当事人的推断。美国《联邦地区法院刑事诉讼规则》规定，当事人对于特定证据是否属于开示范围发生争议时，享有开示权的一方当事人可以申请法院命令对方开示证据，对方当事人也可以向法院陈述自己不开示的理由，由法院裁决;法院认为必要时还可以单独对发生争议的证据进行审查，然后决定是否应当开示;在裁定应当开示时，可以附具理由限制开示的内容和时间。对于违反法定的开示规则或者法院开示命令的当事人，法院可以区别不同情况采取相应的制裁方法，如命令开示并宣布延期审理、裁定排除未经开示的证据及其关联的证据、指示陪审团作出不利于违反义务的一方当事人的推断、宣布审判无效、以藐视法庭罪对拒不开示证据的一方当事人给予处罚等。意大利刑事诉讼法第416条要求检察官在审判前全面开示一切证据，同法第468条进一步要求控辩双方至迟在开庭7日以前向法院提交准备在审判时询问的证人、鉴定人、技术顾问的姓名及需要询问的事项清单，凡是未经开示的证据，除非是提交清单后才发现的，不得在审判中提出。加拿大刑事诉讼中的证据开示甚至主要是通过法院以裁量权命令开示来解决的，以保障被告人充分的答辩和防御权以及1982年加拿大《权利与自由宪章》第7条规定的“基本正义”原则的实现 。

中国刑事诉讼法没有规定专门的证据开示程序，但关于审查起诉阶段辩护人的权利以及提起公诉的程序的规定都有涉及辩方查阅控方案卷材料的内容。如第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，……其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，……。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，……。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料”。从司法实务上的运用来看，这里所谓“指控犯罪事实的材料”，实际上是指依刑事诉讼法第150条规定检察院提起公诉时移送法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印件”，尽管学者们对此理解尚有异议。此外，按照刑事诉讼法第37条以及1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条的规定，辩护律师有权依法对有关知情人进行调查取证，必要时还可以申请检察院、法院收集、调取证据;在法庭审理过程中，辩护律师认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、起诉机关收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请法院向检察院调取该材料，并可以到法院查阅、摘抄、复制该证据材料。从这些规定中可以看出，立法者要求公诉机关在审查起诉阶段及审判开始以前甚至于审理过程中分别向辩方公开一定的证据，并给予辩护律师一定的调查取证和申请权利。就这一点而，这些规定带有一定的证据开示性质。但必须指出，刑事诉讼法并没有确立严格意义上的证据开示制度，因为它没有规定公诉机关直接向辩护人开示证据的义务，辩护人查阅案卷原则上只能在法院，而且能够看到的材料非常有限，连控方准备在法庭审理中使用的证据都不能全部看到;即使是为了法庭质证或反驳控方在法庭审理中宣读、出示的证据，仍然只能通过法院去向检察院调取。这些限制明显地反映了立法者对于控方利益的过分偏重以及对于全面开示证据所可能产生的不利后果的过分担心。

借鉴英、美、日、加、意等国的经验和教训，有必要全面地看待证据开示的利和弊，在肯定控方全面开示证据必要性的前提下，充分考虑到控方在新的审判方式下完全履行证明责任的艰巨性。从原则上说，必须通过立法措施强调检察院在提起公诉后应当全面地向辩护人直接开示一切证据，即检察院在总体上应当负有全面开示一切有利于和不利于被告人的证据的一般义务，而不能由它任意性地决定公开部分所谓的“主要证据”。但鉴于我国检察人员的实际素质和各方面的条件，为了使检察院能够最大限度地履行公诉职能，短时期内可以考虑通过司法解释和地方规则的形式逐步扩大控方开示证据的范围，要求检察院在起诉后、开庭前的一定时限内直接向辩护人和被告人公开准备在法庭审理中使用的一切控诉证据以及可以用来反驳这些证据的弹劾证据;对于审判前开示确有可能危及重要证人安全的证人证言，可以经法院许可后在控方举证后才向辩方开示。在具体设定开示范围和程序时，必须明确以下几点：

第一，必须强调控方在审判前对于辩方直接开示证据的义务，而不能把证据开示过多地移往审判过程中，更不能时时刻刻依赖法院出面调取控方证据，以体现对抗制审判的民主精神。最高人民法院“关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第152条规定：“对于公诉人在法庭上宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，法庭应当要求公诉人将该证人的全部证言在休庭后三日内移交”。这一规定本意是为了让审判人员在庭审结束后可以通过查阅出庭证人以前的证言审查其法庭上所提供的证言的真实性，以便对案件事实作出准确的认定。但如果辩护一方没有在审判前看到这样的证言，庭审中未能进行充分的质证，仅凭审判人员单方面在庭后审查认定，显然违背对抗制审判的基本精神，有失程序公正。

第二，必须强调检察院对于证据开示负有主要责任。由于辩护律师在侦查阶段没有调查取证权，在审查起诉阶段的调查取证权也受到各种条件和法定权限的限制，而公安、检察机关拥有强大的侦查权，案件中所有的证据几乎毫无例外地都被控方收集去了，因此，控方是否履行证据开示责任至关重要。当然，从制度建设的长远规划来说，辩方在一定情况下向控方开示某些特殊的证据，对于完善诉讼制度也是必不可少的。但在中国目前的现实条件下，在检察院的开示义务尚未完全确定以前，不应当奢谈辩方的证据开示义务。

第三，必须强调法院对于证据开示争议的裁决权和证据开示的命令权。凡是控辩双方对于是否属于开示范围内的证据发生争议的，或者控方从公共利益的角度考虑认为不宜在审判前向辩方开示的证据，必须申请法院作出有约束力的决定。对于法律明确规定或者法院命令控方在审判前向辩方开示的证据，凡是没有开示的，一律不得在法庭审判中提出;如果控方经过法院批准在法庭上举证后才向辩方开示部分证据的，法庭应当依辩方的申请或者依职权决定延期审理，以保证辩方有充分的时间对刚刚开示的证据进行认真研究，使辩方能够在继续开庭时进行有效的质证。

当然，证据开示制度的建立还需要一系列的配套措施，如对于出庭证人的保护制度、强制证人到庭的制度(特别是被告人以国家强制力强制有利于自己的证人出庭作证的权利)、审判前的准备程序、违反程序法的制裁规则等。这些制度和规则都需要在进一步深化刑事庭审方式的改革过程中逐步加以完善，并且通过确立审判中心原则和彻底的司法独立原则加以保障。

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