孙长永:强制侦查的法律控制与司法审查

孙长永

【内容提要】为了把强制侦查控制在合理的必要限度以内，法治国家普遍要求强制侦查必须贯彻比例原则、法定原则和司法审查原则，但我国的强制侦查在这几个方面都存在不同程度的问题;解决这些问题的基本思路应当是“以法限权”、“以权制权”和“公平救济”。其中，建立对强制侦查的司法审查制度，不仅仅是解决我国强制侦查实际存在的问题的重要对策，更是基于调整侦查权与审判权之间的相互关系、建立健全宪法权利的程序保障机制的战略需要;在合法性审查的范围内，建立强制侦查司法审查制度也是可行的。在具体设计强制侦查的司法审查制度时，既要体现刑事司法国际准则的基本要求，又要从我国实际情况出发，在司法审查的范围、内容、方式以及违法救济等方面做出适当的规定。

【关 键 词】强制侦查/司法审查/程序保障/司法救济

一、强制侦查的含义和一般原则

强制侦查是相对于任意侦查而言的。任意侦查指不采用强制手段，不对相对人的合法权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查，如侦查机关经过被搜查人同意后对其人身或住所进行的搜查，经嫌疑人和知情人同意后听取其陈述或者对嫌疑人进行测谎试验等。强制侦查指为了收集或保全犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦查，如强制到案(拘捕、拘传)、搜查、扣押、查封、冻结、强制采样、强制体检、监听、秘密录音或录像等。强制侦查有的可能侵犯公民的人身自由，有的可能侵犯公民的财产权，还有的可能侵犯公民的身体健康或隐私，都涉及到公民作为人所应有的尊严;因此，各国法律普遍要求强制侦查手段的使用必须符合比例原则、法定原则和司法审查原则，把强制侦查的力度和范围控制在必要的最低限度以内，并且通过独立的司法机关加以审查、监督。

比例原则又称为必要性原则或者相应性原则，它是指强制侦查手段的使用必须与案件的情况相适应，不得超过实现侦查目的所必要的限度，特别是武力的使用，更要加以节制。大陆法系关于强制侦查的实质要件的规定，基本精神就在于把强制侦查控制在必要的限度内;英美法中的“合理的怀疑”、“有合理的根据相信”、“清楚而令人信服的证据”等证据标准，在很大程度上反映了强制侦查比例原则的不同要求。《欧洲人权公约》第8条规定，任何人对于自己的私生活和家庭生活、住宅及通讯都有权受到尊重，“除非依据法律并且在民主社会所必要的范围内出于国家安全、公共安全或国家的经济福利的利益，为了预防骚乱或犯罪、保护健康或道德或者保护他人的权利和自由，公共机关不得干预这项权利的行使”。(着重号为引者所加)德国法院在根据德国《宪法》第20条确认的比例原则审查警察侦查行为的过程中，还提出了“最缓和的手段”理论，即如果采取较轻的手段就足够的，不允许采取较重的手段;违反这一原则所获得的证据，法院将依法予以排除[1]。

法定原则是指，强制侦查必须有明确的法律依据，符合法律规定的实体要件和程序要件，它是“刑事程序法定原则”在侦查阶段的具体应用，反映了法治原则对侦查程序的基本要求。大陆法系国家之所以通过成文法对拘捕、羁押、搜查、扣押、查封、冻结、监听、采样等强制侦查手段的适用条件、期限、批准或决定程序、执行程序等做出明确的规定，就是为了贯彻这一原则。英美法系国家传统上对强制侦查的控制主要是通过“司法令状”的形式进行的，但20世纪中期以后，英美侦查程序逐渐“成文法化”甚至“宪法化”。如英国《1984年警察与刑事证据法》及其五部实施细则、《1996年刑事程序与侦查法》、《1996年警察法》以及《2000年侦查权力规制法》等就对警察的各种强制权力作了详细的规定;美国联邦最高法院通过宪法解释，将联邦宪法中的《人权法案》几乎完全扩充适用于各州的刑事诉讼，使得联邦和各州的侦查程序基本上被宪法化，并且对成文法的发展起到了直接的推动作用。因此，英美法系国家警察或其他官员的侦查权力已经越来越多地受制于成文法的调整，法定原则的要求较之传统的判例法更为严格。

司法审查原则是指，强制侦查权力的行使必须有独立的司法机关的授权，并且允许侦查机关的相对人通过法定的程序向司法机关寻求救济，防止侦查机关违法行使侦查权力或者滥用侦查过程中的自由裁量权。具体包括司法授权和司法救济两个方面：根据司法授权原则，强制侦查必须事先经过独立的司法机关批准，在司法令状限定的范围内实施;在紧急情形之下，来不及经过司法机关批准的，侦查机关可以在系统内部的严格控制之下依法自行决定实施强制侦查，但事后必须不迟延地申请司法机关审查确认。从法治国家的经验来看，强制侦查的司法审查原则一般要求在本案实体问题判决以前对强制侦查行为进行两次审查：第一次是事先的司法授权审查或者事后的司法确认审查，第二次是开庭审理以前或者法庭审理过程中根据被告人以侦查违法为由提出的排除证据申请进行的合法性审查。凡未经司法机关事先授权或者事后确认的强制侦查，不具有法律效力，不仅由此收集到的证据不能用来指控犯罪嫌疑人有罪，而且权利受到侵犯的相对人还可以依法申请国家赔偿或提起民事损害赔偿之诉。尽管两大法系对强制侦查进行司法审查的限度(注：大陆法系国家的普通法院只审查强制侦查的合法性，不能审查强制侦查的合宪性，即不能通过对侦查行为的审查判断侦查所依据的法律是否符合宪法;而美国、加拿大等英美法系国家的普通法院则可以同时审查侦查行为的合法性与合宪性，英国《1998年人权法》也开始允许普通法院对官方的侦查行为是否符合宪法性法律的要求进行审查。)和范围(注：大陆法系有些国家(如意大利等)允许检察官授权实施部分强制侦查行为，而英美法系国家则普遍要求司法令状只能由法官签发。)不尽相同，但要求强制侦查必须贯彻司法授权和司法救济原则，则是一致的。《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》的签约国，还允许强制侦查的相对人在穷尽了国内法的救济渠道之后，分别依据《欧洲人权公约》第25条和《美洲人权公约》第44条的规定向有关的人权委员会或人权法院提出申诉，由人权委员会或者人权法院在听取双方当事人的意见以后分别做出决议或判决。这些决议或判决对缔约国刑事诉讼制度(包括侦查程序)的民主化改革起到了重要的促进作用;特别是在欧洲，英、法、德、意、奥等主要国家近三十年来刑事诉讼制度的发展，尤其是侦查程序的民主化和法治化，无不受到欧洲人权法院判例的影响。1994年世界刑法学协会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第8条也明确规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”可见，司法审查原则已经是国际公认的约束强制侦查权力的刑事司法准则。

二、我国强制侦查存在的主要问题

我国《刑事诉讼法》中并无任意侦查与强制侦查的区分，几乎所有的侦查措施都带有“强制”色彩。《刑事诉讼法》第82条规定：“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”按照学界的通说，所谓“专门调查工作”，是指《刑事诉讼法》第二编第二章第二节到第八节规定的程序，即讯问犯罪嫌疑人;询问证人和被害人;勘验、检查;搜查、扣押物证、书证;鉴定和通缉。所谓“有关的强制性措施”，是指为保证专门调查工作的顺利进行，侦查机关在必要时采取的诸如强制搜查、强制扣押等强制性方法，以及为防止犯罪嫌疑人逃跑、毁灭罪证、串供等而采取的限制或剥夺其人身自由的强制措施，如取保候审、拘留等[2]。从立法和侦查实务来看，我国的强制侦查主要存在以下问题：

1. 一些经常使用的强制侦查手段在法律上缺乏明确的、适当的规定，几乎完全由侦查机关自由裁量，不符合强制侦查法定原则。如1993年通过的《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”1995年通过的《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。所谓“技术侦察措施”，通常是指公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦察措施，包括拦截、监听通讯、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。在侦查毒品犯罪、有组织犯罪和利用计算机进行的犯罪以及危害国家安全的犯罪案件过程中，公安机关经常需要使用这些侦查手段;检察机关在侦查国家机关工作人员的渎职犯罪过程中，有时也在使用一定的技术侦查手段。但是，这些侦查手段并无明确的“法律”依据。比如，究竟对哪些犯罪案件的侦查，可以使用监听手段?使用监听手段需要履行何种“审批手续”?由谁批准?通过监听手段获得的证据材料能否在法庭审判时使用?对所有这些问题，“法律”上一片空白，完全由侦查机关“自由裁量”。这与法、德、英、美、日等法治国家通过严密的立法控制监听手段的使用，形成鲜明的对照。

2. 现行法关于强制侦查的规定以及实践中对强制侦查手段的使用过度强调侦查办案的需要，未能充分体现比例原则的精神。这方面的表现可以说比比皆是，如：(1)羁押手段的普遍使用;(2)在执行拘留、逮捕时过度使用武力，甚至以种种理由怂恿警察对犯罪嫌疑人“当场击毙”;(3)把讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人这样的调查取证手段，规定为强制侦查手段或者作为强制侦查手段使用，(注：我国《刑事诉讼法》虽然禁止以刑讯逼供等非法方法讯问犯罪嫌疑人，但又要求犯罪嫌疑人“如实回答”侦查人员的提问，因此，立法上肯定了侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问为强制侦查措施;对证人、被害人的调查取证虽然使用了“询问”一词，本不应带有任何强制性，但侦查人员在实际操作过程中，往往把询问变成了“讯问”，暴力取证的现象屡屡发生。相比之下，在西方法治国家，证人、被害人不仅有权拒绝回答警察的询问，甚至可以拒绝接受警察的询问，对此，警察不得采取任何强制手段;犯罪嫌疑人对来自官方的讯问，也有权保持沉默。因此，对这三种人的调查取证，完全属于“任意侦查”措施。)即使是测谎试验这样一种完全缺乏法律依据的检测措施，有时也成为侦查机关逼问口供的手段;(注：

3. 对强制侦查缺乏独立的司法授权程序，侦查程序成为强大的侦查机关单方面追究犯罪嫌疑人的过程。根据现行法的规定，公安机关在侦查刑事案件过程中，除了逮捕犯罪嫌疑人必须经过检察机关批准以外，采用其他任何侦查措施，都不需要另外的国家机关批准，而一律由各级公安机关的领导按照内部审批手续做出决定;检察机关在侦查过程中，除不能直接适用通缉措施以外，对其他侦查措施的使用，也只需要履行一下内部审批手续即可。虽然侦查机关内部也有一定的审批手续，而且据说某些审批手续还相当“严格”，但是毕竟审批权在本系统之内。出于完成侦查破案、查明犯罪事实的需要，侦查机关通常都会最大限度地利用自己的权力。法院在刑事诉讼中的职权仅仅限于对已经起诉的案件的审判，就案件的实体问题做出罪与非罪的裁判，并在做出有罪宣告时判处适当的刑罚;至于强制侦查措施的使用，在立法上根本不属于法院的审批权限，在实践中更不可能由体制上尚不独立的法院来审批。由于缺乏中立的第三方介入，我国侦查程序完全成为侦查机关与犯罪嫌疑人之间的“双方组合”;又因为侦查机关的权力极其强大，犯罪嫌疑人的权利非常有限，侦查过程实际上也就是侦查机关单方面自主决定追究犯罪嫌疑人的过程。一旦某一自由民被侦查机关认定为犯罪嫌疑人，其生命、健康、自由、人格、财产、隐私等基本权利，即完全被置于侦查机关的控制之下，外界基本上无法干涉。

4. 对违法侦查缺乏必要的司法救济程序，违法侦查的结果几乎可以不受限制地进入庭审程序，并且构成有罪判决和量刑的根据。由于侦查机关的权力太大，侦查活动大多又是秘密进行的，违法限制或剥夺人身自由、违法搜查或扣押、违法取证等现象具有一定的普遍性。然而，违法侦查的受害人如何寻求救济，长期以来在我国立法上没有适当的、可操作性的规定;违法侦查所获得的证据，特别是非法搜查、扣押、监听等获得的证据，能否用作指控犯罪的根据，法律上也无限制性的规定。由于侦查行为本身在法律上不具有“可诉性”，在司法实践中，违法侦查的受害人不仅不能向法院提起行政诉讼，而且也不能在刑事诉讼过程中申请法院进行违法审查;公安、检察机关和法院也一致认为法院没有审查违法侦查的职权和职责。事实上，我国《刑事诉讼法》关于审前程序和审判程序的规定根本就没有“违法审查”之类的程序设置，即使在法庭审判中被告人或者其辩护律师提出证据是以非法侦查方法收集的，并以之为由要求排除相关的证据，法院一般也不会予以排除，甚至在司法解释和我国已经加入的国际公约中明确规定应当禁止使用的证据，(注：参见《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条以及联合国大会通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(该公约自对中国生效)第15条的规定。)如以刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人供述，在不少情况下仍然能够成为定案的根据，由此造成少数重大刑事案件特别是死刑案件的错判。(注：近年来引起社会广泛关注的云南杜培武、东北李化伟、湖北佘祥林等因涉嫌故意杀人被错误地判处死刑或死缓的案件，在很大程度上都是违法侦查的结果。)

以上问题表明，我国侦查程序的法制化水平还相当低，侦查机关的权力在很大程度上没有受到法律的约束。这不仅直接导致了我国侦查构造的严重失衡和侦查权力的滥用，而且也损害了政府与人民之间的正常关系。如果说民主宪政的本质在于限制政府权力并保障人民的权利，那么，控制侦查权力，保障侦查机关相对人的权利，则是民主宪政原则在侦查程序中的具体落实，也是侦查过程满足“正当程序”要求的基本条件。不解决我国侦查程序存在的问题，不对公安、检察机关的侦查权力进行有效的法律控制，就不可能在刑事诉讼中贯彻法治原则，也不可能从宪政意义上保障人民当家作主的基本权利。

三、解决强制侦查存在问题的基本思路

赫尔曼教授在论及德国刑事诉讼中的强制措施时指出：“德国的法学思想一直认为，允许以强制性(措施)侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。”[3] 这一论断的实际意义应当说不限于德国，也不限于限制或剥夺人身自由的强制措施，而是总结了法治国家通过分权制衡原则控制公权力的成功经验。参酌这一经验，并结合我国的实际情况和刑事司法的国际准则，笔者认为，解决我国侦查程序存在问题的基本思路应当是“以法限权”、“以权制权”和“公平救济”。

所谓“以法限权”，是指通过成文的、明确的“法律”，对强制侦查的种类、适用条件、批准权限、执行程序、期限等做出尽可能具体的规定，充分体现比例原则和法定原则，以便对强制侦查的权力划定适当的界限，最大限度地减少侦查机关不合理的自由裁量权。这不仅包括对处于“法律真空”地带的拦截或监听通讯、秘密录音或录像、强制采样等侦查取证手段以法律的形式加以调整，而且也包括对现行法律关于强制侦查的既有规定做出适当的修正，以使其符合法治原则的要求。如关于侦查阶段对证人的询问，法律应当允许证人拒绝回答，把侦查人员询问证人的行为设定为“任意侦查”行为，消除其强制性;如果侦查机关认为某一证人的证言很重要，到了开庭审理时证人可能无法到庭或者收集证人证言将变得非常困难，因而需要保全证据的，应当申请法官对证人进行强制询问。这样，一方面可以防止侦查人员暴力取证，保证证人证言的自愿性和真实性，同时又可以推动法庭审理中贯彻言词、直接原则。再如关于监听通讯，至少应当在立法上规定以下内容：(1)适用监听的案件范围应当限于以其他侦查手段难以取得证据或者取证有重大危险的特定犯罪，但犯罪嫌疑人与其律师之间的电子通讯或自然会话，不得拦截或监听;(2)适用监听原则上应当经过法院批准，紧急情形之下侦查机关可以先行监听，但必须在最短时间内提请法院审查确认，否则，监听结果不能用作指控犯罪的证据;(3)法院批准监听的决定书应当有明确的有效期限，并且原则上不得超过30日;(4)对已经监听的通讯，应当以录音或其他适当的方式予以记录，并且妥善保存，以免受到编辑或改动;(5)监听通讯必须遵守有关的通讯技术规范，注意保护通讯各方和当事人的合法权益，对监听过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密;(6)检察机关准备使用监听结果作为控诉证据时，应当事先向被告人及其辩护人开示;(7)违反监听规则所获得的通讯，不得以任何形式被用作指控被告人有罪的证据，违法监听的有关人员应当承担相应的法律责任。在这方面，法治国家积累了丰富的经验[4]，值得借鉴。国内学者也已经提出了比较具体的立法建议和草案，应当在进一步研究以后加以吸收[5]。

所谓“以权制权”，包括两个方面的内容：一是“以权力制衡权力”，二是“以权利制约权力”。前一个方面的内容属于分权制衡的范畴，后一种方面属于权利保障的范畴。“以权力制衡权力”，就侦查权力的控制而言，主要是指对侦查过程中的国家权力在公安、检察机关和法院之间进行重新分配，既要保障侦查机关有足够的便利去侦破犯罪，又要防止侦查权力被滥用。具体而言，包括两项内容：(1)在侦查机关与法院之间的关系上，应大幅度地限制侦查机关的权力，加强法院对侦查权力的司法控制能力，为此，原则上强制侦查均应经过法院批准，侦查机关固有的侦查权力仅限于制止犯罪、抓获犯罪嫌疑人以及在紧急情况下进行调查取证;(2)在公安、检察机关之间的关系上，要适当限制公安机关的权力，加强检察机关对公安机关的法律监督。如要求公安机关的拘捕原则上必须经过检察机关批准;公安机关提请法院批准羁押和延长羁押期限时，必须经过检察机关事先同意;部分强制侦查手段，在一定条件下可以由检察机关批准实施;对故意违法侦查，情节严重的行为以及多次违法侦查的行为，检察机关有权建议侦查机关对直接责任人员给予行政处分，等等。

“以权利制约权力”，是指赋予犯罪嫌疑人及其律师更多的诉讼权利，以便对侦查权力的行使加以制约，预防其被滥用，并且在已经发生违法侦查时通过法定程序寻求救济。根据法治国家的经验，并结合我国实际情况，可以考虑赋予犯罪嫌疑人及其律师如下权利：(1)对部分侦查行为，如现场勘验、对物品或财产的扣押等，允许犯罪嫌疑人的律师在场;(2)犯罪嫌疑人的律师在侦查阶段有权查阅侦查机关的讯问笔录、鉴定结论以及他有权在场的侦查行为的笔录;(3)犯罪嫌疑人的律师在侦查阶段有权申请预审法庭进行证据保全;(4)侦查机关在紧急情况下自行实施侦查行为以后提请法官审查确认时，犯罪嫌疑人或者其律师有权到场陈述意见。

“公平救济”，主要是指对因为强制侦查而致权利受到侵害的相对人提供适当的司法救济，但在设计这一救济程序的过程中，也应当充分考虑到追诉机关侦查破案和成功追诉犯罪的实际需要，一并保护追诉机关的救济权。具体内容包括：犯罪嫌疑人有权在本案诉讼过程中(包括在开庭审理以前或者法庭审理过程中)申请法院对强制侦查进行合法性审查;法院在听取控辩双方的言词辩论以后确认确系违法侦查的，应当依据法律的规定或者利益权衡原则裁定排除违法侦查所收集的证据;检察机关对裁定排除证据的裁判不服时，可以依法提出中间上诉;法院拒绝确认侦查违法，并且拒绝排除证据时，受到有罪判决的被告人有权依法提出上诉;上诉审法院确认侦查违法，侵犯了被告人受宪法保障的人格尊严、人身自由与安全、健康权、隐私权等基本权利时，应当依法撤销有罪判决，宣告无罪或者在严格限定的条件下发回重审;违法侦查的所有被害人，都有权在本案刑事诉讼结束以后通过行政诉讼提出国家赔偿之诉，或者通过民事诉讼提出民事损害赔偿之诉，要求侦查机关或者侦查人员赔偿相应的物质损失和精神损害。

四、建立强制侦查司法审查制度的必要性

通过司法审查对强制侦查权力加以控制，在法学界应当说近年来已经达成共识。但是，相关的论证还需要进一步深化。这不仅是因为强制侦查司法审查制度的建立，是一项具有宪法意义的重大变革，而且在司法实务界确实还存在一定的不同意见，有些分歧意见还比较尖锐;(注：如检察系统的研究人员对学界主张把批准逮捕权统一交由法院行使的观点，就持有激烈的反对意见。(张智辉. 也谈批捕权的法理——《批捕权的法理　法理化的批捕权》一文质疑[J]. 法学，2000，(5)：37-39;倪培兴. 论司法权的概念与检察机关的定位(下)[J]. 人民检察，2000，(4)：47-51;刘立宪，张智辉. 司法改革热点问题[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2000. 170. ))同时，司法体制和程序法制度上存在的一些现实问题，使人们对司法审查制度的可行性心生疑虑。因此，有必要通过更深入的研究，扩大共识，缩小分歧，消除疑虑。

以笔者之见，在我国建立对强制侦查的司法审查制度，具有不容置疑的必要性，这不仅仅是出于解决我国强制侦查措施在运用过程中所存在的实际问题的对策考虑，更重要的是基于调整侦查权与审判权之间的相互关系、建立健全宪法权利的程序保障机制的战略需要。

首先，建立强制侦查的司法审查制度，是重新配置追诉权力和司法权力、增强司法权威的现实需要。在实行人民代表大会制度的前提下，如何正确处理不同国家权力之间的相互关系，一直是一个未能得到妥善解决的问题。仅就刑事诉讼中的国家权力而言，公安机关曾经长期拥有不经法院审判而宣布“管制”的权力，至今仍然享有不经司法审判而以“劳动教养”的名义长期剥夺公民人身自由的权力;检察机关直到1996年修改后的《刑事诉讼法》实施以前，也享有以“免予起诉”的名义定罪的权力。虽然自1979年《刑事诉讼法》和1982年《宪法》起，公、检、法三机关在刑事诉讼中的相互关系即被界定为“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，但法院的“审判权”似乎主要是定罪判刑的权力，因为在司法实践中“法庭审理”往往是走过场的，审理以后要做出无罪判决又面临重重阻力，法院对刑事案件的审判似乎主要是为了确认侦查、起诉机关的劳动成果，而不是以独立的司法权力对追诉权力的行使进行有效的审查和控制。20世纪90年代以来的审判方式改革，在一定程度上增强了法院审判的“实效”，但事实上的定罪权力基本上仍然掌握在侦查机关手中[6]。形成这种局面固然有国家领导体制方面的原因，但从法律制度上看，主要原因在于追诉权力与司法权力配置不当，在于“侦查、起诉机关享有裁判权力，审判机关承担追诉职责”这一司法体制。强制侦查措施的批准权从法律性质上来看，总体上应当属于司法裁判权的范围，不属于侦查、起诉机关的固有权限，因而它不能由承担追诉职责的公安、检察机关自行决定针对相对人行使，而应当由独立的司法机关以符合程序正义要求的方式行使。如果侦查、起诉机关自行掌握着强制侦查的批准、决定权，那么，本来公正、中立的裁判权就会沦为追诉权的附属品，其结果是，凡是强制侦查权力能够延伸到的地方，任何人将不再享有任何实质性的权利，等到法院决定审判的时候，法院也已经没有足够的条件或能力对被告人提供有效的司法保障。只有建立对强制侦查的司法审查制度，藉此建立对侦查、起诉行为的程序性裁判制度，才能从实质上全面地确立“控、审分离”原则，使追诉权力与司法权力得到合理的配置，进而使司法裁判权真正成为一支独立于追诉权力、并且对追诉权力构成合理制衡的力量，从制度上保证司法机关享有足够的权威。

其次，建立强制侦查的司法审查制度，是贯彻司法最终裁决原则，有效地防止侦查机关非法行使或者滥用侦查权力的需要。一切权力都有可能被非法行使或者滥用，这是万古不易的定律。为了减少这种危险，历代政治理论家们设计了种种方案，但根据近代以来法治国家的经验和教训，最有效的方案恐怕还是“分权制衡，以权制权”。就侦查权力而言，性质上基本上属于行政权的范畴，(注：对侦查权的性质，目前学界尚有争论，但就警察、检察官的侦查权而言，法治国家普遍是以行政权对待的，带有司法性质的侦查权主要是大陆法系的预审法官或者侦查程序中的法官以及大陪审团享有的有限侦查权。)对行政权的有效制衡主要来自两个方面：一是行政机关的权限及其行使程序原则上由宪法和立法机关以法律的形式加以规定;二是对行政机关行使权力的活动是否符合宪法和法律的规定，如果发生争议，最终由司法机关进行审查判断。对侦查权力的有效制衡也同样如此。我国现行法律、法规对侦查权力的行使也设定了各种监督或制约途径，如同级党政机关和上级侦查机关的指示和监督、检察机关的法律监督、本机关内部的审批和监督、新闻媒体的舆论监督，等等。不可否认，这些监督方式在现实生活中也确实能够发挥一定的作用，在现有体制下有时候甚至能够发挥非常关键的作用。但是，这些监督方式在效果上都有相当的局限性：党政机关的指示和监督主要是宏观的方针、政策方面的，不可能也不应当直接就某一具体的强制侦查手段给予指示;上级侦查机关以及本机关的内部审批和监督，属于侦查机关的“自律”，不可能避免部门保护的弊端;检察机关的法律监督因检察机关自身的“角色冲突”也不可能真正达到控制侦查权的应有效果，因为检察机关不仅作为起诉机关而与侦查机关同属“控诉”一方，而且检察机关本身也是一个侦查机关;至于舆论监督，只能反映民意，暴露侦查权力行使过程中存在的问题，而不能解决问题，更何况我国的新闻媒体本身也是受到严格控制的，即使是对非法行使或滥用侦查权力的披露，也是有限度的。更重要的是，同级党政机关的监督和新闻媒体的舆论监督，基本上属于事后监督，不具有预防功能，如果缺乏刑事程序本身“自治”的权力约束机制作为前提，很可能会导致对合法侦查权力的不当干涉。中外的经验教训一致表明，对侦查权力是否合法行使、是否滥用，最终只有独立的法院才能做出适当的判断;对侦查机关收集的证据能否进入庭审程序，也只有法院有条件做出“权威”的判断。因此，建立对强制侦查的司法审查制度，既能通过明确的法定程序吸收社会对侦查机关的不满，针对已经发生的违法侦查为相对人提供最终的司法救济，又能为侦查机关依法、合理地行使侦查权提供明确的指导，防止其反复性地发生同一类型的违法或滥用职权行为。另外，还能够增强侦查机关依法行使职权的正当性，防止诉讼程序以外的力量非法干涉侦查机关依法办案。

再次，建立强制侦查的司法审查制度，也是适应我国加入WTO和国际人权公约以后的国际形势，健全基本人权的司法保障机制，建设法治国家的需要。现代宪政制度的根本目的是保障人权，为了使宪法确认的基本人权能够得到充分的实现，必须健全人权的司法保障机制[7]。我国加入WTO以后，为了适应WTO各项协议和规则的实施，客观上要求重新界定行政权与司法权的关系，改变行政终局裁决的做法，而将行政权的合法性和正当性置于司法权的监控之下[8]。特别应当指出的是，我国政府已于1998年10月签署《公民权利与政治权利国际公约》，并且于2001年2月批准了《经济、社会及文化权利国际公约》;除此以外，我国还批准了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》、《儿童权利公约》等一系列国际公约或其他国际规范性文件。这些公约或规范性文件不同程度地体现了“正当程序”的精神，要求对限制基本人权的政府行为实施司法授权或司法救济，以便从程序上使被追诉者有能力和机会抵制侦查权力的非法侵犯。(注：参见《公民权利与政治权利国际公约》第7条、第9条和第14条、《经济、社会及文化权利国际公约》第4条、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第11-16条、《儿童权利公约》第37条和第40条。)中国作为安理会常任理事国，在国际法上有义务确保自己承诺的国际准则在本国得到实施。有学者指出：在我国加入WTO和签署“两权”公约以后，“伴随人权诉讼和涉外诉讼的大幅度增加，司法机关对条约和法律进行审查已经势在必行，恐怕是不会以任何人的主观意志为转移的。”[9] 因此，继续维持侦查机关对强制侦查的垄断权，已经不符合我国经济发展与国际规则接轨的需要。，十届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》明确规定：“国家尊重和保障人权”，“公民的合法的私有财产不受侵犯”。这些规定不仅反映了我国加入WTO和签署“两权”公约以后国内民众要求加强人权保障、建设法治国家的普遍愿望，而且也适应了我国“和平崛起”的过程中国际人权斗争的现实需要，必须通过各项具体的法律制度加以认真落实。建立对强制侦查的司法审查制度，正是落实宪法修正案的具体措施之一，有助于防止侦查机关对各类经济组织的财产进行非法搜查、扣押、查封、冻结或者对依法生产、经营、工作的劳动者随意剥夺人身自由，加强对宪法权利和国际人权的司法保障，促进我国经济、社会、文化事业的持续、健康、协调发展，最终建成法治国家。

五、建立强制侦查司法审查制度的可行性

长期以来，公安、检察机关已经习惯了对强制侦查权力的垄断行使。它们并不否认强制侦查权力在行使过程中存在着种种问题，但对这些问题是否一定要通过建立司法审查制度的方式求得解决，建立这种制度是否就一定能够杜绝强制侦查所存在的问题，它们却是强烈怀疑的。比如说，在目前侦查程序不健全的情况下，对强制侦查合法性或合理性的司法审查，依据何种准则进行?现有法官的威信和能力是否足以让公众期待他们能够对违法侦查或滥用侦查权的行为做出适当的判断?法院在现有体制下又能否给予违法侦查的受害人以公正的司法救济?……类似的质疑，还可以提出很多，但是，综合在一起就是一个问题：在现行体制下，建立对强制侦查的司法审查制度是否可行?

从两大法系的经验来看，对强制侦查的司法审查有两种不同的模式：一种是只就具体的强制侦查行为是否合法进行审查，不涉及侦查行为所依据的立法是否合宪的问题;另一种模式是不仅要审查具体的侦查行为是否合法，而且可以根据案件的情况，对侦查行为所依据的立法是否合宪一并进行审查。前一种模式大体上可以说是大陆法系的模式，后一种模式大体上可以说是英美法的模式。根据目前我国的法制条件，要建立后一种模式的司法审查制度虽然不能断言完全不可行，但至少在一段时期内是非常困难的。基于这种认识，笔者以下关于建立强制侦查司法审查制度可行性的分析，主要是就前一种模式而言的。

如果把强制侦查的司法审查仅仅局限于具体侦查行为的合法性，那么，公安、检察机关对建立这种审查制度的可行性的质疑虽然有一定的现实根据，但不能据此得到不可行的结论。

首先，建立强制侦查司法审查制度的前提条件之一是侦查程序法制的相对完善，司法审查有明确的实体上和程序上的依据。因为对强制侦查合法性的审查，并不是把强制侦查的主动权收归法院，而是为了防止强制侦查权力的行使在实体上超过合理的、必要的限度以及在程序上违反正当程序的基本要求。究竟不同的强制侦查必须具备何种实体要件和程序要件才是合法的?作为法院审查判断依据的法律必须有相对明确的、适当的规定。比如说执行逮捕这一强制到案的侦查行为，在实体上应当有相当的理由足以怀疑犯罪已经发生并且犯罪嫌疑人实施了这一犯罪行为，程序上原则上必须经过法官批准，并且持有法官依法签署的特定令状，才能被视为合法。这在各国成文法或判例法中都有明确的规定，法官在事后审查逮捕的合法性时，应当根据法律的规定审查实体上有无逮捕的充分理由、程序上有无法官签署的合法令状或者紧急情形下的特别审批手续。如果法律上对逮捕的实体要件或者程序要件缺乏明确的规定，当被逮捕人对逮捕的合法性提出异议时，法官很难做出适当的判断。我国《刑事诉讼法》对采取拘留、逮捕等强制到案的侦查措施所应具备的实体要件和程序要件已经有比较明确的规定，对这些侦查行为建立司法审查制度，在程序法制上应当说没有什么明显的障碍。但是，关于搜查、扣押、查封、冻结、强制采样、监听等众多的强制取证措施，究竟应当具有何种实体上的理由、在程序上应当满足哪些条件才能实施，现有立法不是完全没有规定，就是规定得很不明确。如关于侦查阶段“查询、冻结存款、汇款”，《刑事诉讼法》仅在第117条做出了如下规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结。”这一规定只是笼统地规定“根据侦查犯罪的需要”可以查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款，具体在何种情况下才能查询、具备何种条件才能冻结，则完全由侦查机关“自由裁量”。范围如此广泛的“自由裁量”，法院根本没有可能就其合法性问题做出适当的判断。更重要的是，大量的侦查措施在立法上缺乏任何规定，而由侦查的领导机关制定部门规章做出内部规定，这不仅使法院对侦查的合法性缺乏做出判断的依据，而且违法侦查的相对人也很难有针对性地提出违法审查的申请。因此，要建立强制侦查的司法审查制度，必须对现有的侦查法规进行认真的清理，凡是强制侦查行为，必须以明确的法律对其实体要件和程序要件做出具体的规定，贯彻强制侦查法定原则。只有这样，建立对强制侦查的司法审查制度，才有必要的法制基础。

其次，建立强制侦查司法审查制度的另一前提条件是法官独立，不受行政机关、团体和个人的干涉。司法独立是国际准则公认的一项基本人权，也是实现公正审判的必要条件。我国《宪法》第126条和《刑事诉讼法》第5条均规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一规定体现了司法独立的基本精神。然而，由于法院领导体制的地方化，法院的全部支出依赖于同级财政，加之法院内部管理制度的行政化，我国的法官普遍不具有实现公正审判所必要的独立性。这是多年来公众反应强烈的“司法不公”问题之所以产生的重要原因之一。在法官的独立性尚未得到保证的情况下，建立对强制侦查的司法审查制度，能够达到预期的目的吗?这显然不是一个毫无凭据的疑问。然而，基于以下理由，我认为，法官的独立性问题不应当构成建立强制侦查司法审查制度的障碍：(1)司法不独立的问题在我国要获得彻底的解决，有待政治体制改革的深入发展，应当允许对这一问题的解决有一个渐进的过程。但是，强制侦查司法审查制度不可能等到法官完全独立以后才去建立，相反，应当通过建立司法审查制度推动法官独立原则的逐步落实;(2)从司法实践情况看，目前对法官审判的干涉主要是通过法院的管理制度实现的，真正来自党政机关的直接干涉并不多见。随着法院内部管理制度的改革，审判长选任制或主审法官责任制的推行以及审判委员会定案范围的逐渐缩小，法官个人的判断意见在司法裁判中日益占据主导地位。因此，在现行体制下，法官独立行使审判权仍然有相当的空间，法官一定程度上的不独立不足以从根本上妨碍法官对侦查行为的合法性做出适当的判断;(3)随着侦查程序法的完善，侦查过程的封闭性也将逐渐被打破，特别是随着律师帮助权的扩大，普通公众权利意识的增强以及新闻媒体舆论监督的强化，侦查机关直接或间接地干扰法院依法行使审判权的能力必将大为减弱，法官独立行使裁判权的条件则会逐步充分起来;(4)1996年修改后的《刑事诉讼法》确立了“罪疑从无”的原则，根据这一原则，各地法院依法对部分案件做出了无罪判决。特别是最近两年来，公、检、法机关积极清理“超期羁押”，对一些长期超期羁押的案件，本着“有罪判刑、无罪放人”的原则，依法释放了一批犯罪嫌疑人，其中包括法院以“证据不足”为由宣告无罪的。事实证明，这种做法的社会效果是积极的，并未对侦查机关行使侦查权造成任何负面的影响。当然，积极推进政治体制和司法体制改革，由法院独立尽快过渡到法官独立，必将更有利于树立司法裁判的权威，更好地实现司法审查制度的目的。

再次，由于法官的整体素质不高以及“司法腐败”等负面因素的影响，法官不具有较高的社会威信，无论在官方还是在民间，都还没有树立起司法信赖[10]。这对建立强制侦查的司法审查制度显然是极为不利的，因为对法官个人能力和品行的怀疑，将直接导致司法审查制度正当性的减损甚至丧失。然而，法官的工作并不只是进行司法审查，目前的审判任务仍然是由同一批法官来完成的，能否因为法官素质不高，就不要法官继续行使国家的审判权呢?当然不能!既然如此，为什么不能由同样的法官来进行司法审查?此其一。其二，随着国家统一司法考试制度的发展以及法官管理制度的改革，直接从事司法业务工作的法官素质正在全面提升，《法官职业道德基本准则》的颁布和普遍实施，也在相当程度上促进了法官职业伦理水平的不断提高。法官队伍的职业化、精英化必然会大大增强司法的公信力，减小建立司法审查制度的阻力。其三，为了保证司法审查制度的顺利实施，可以采取一些过渡性的措施弥补法官素质不高的不足，并且防止出现新的司法腐败。如可以通过对法官岗位职责的调整，由一批长期从事刑事审判业务、品行记录良好的资深法官从事司法审查工作;抽调检察机关审查批捕部门的业务骨干转任法官，从事司法令状的签发工作;对审前羁押等特别重大的审前裁判，由法官3人组成合议庭集体审查裁判，并且允许进行上诉审查;加大对司法腐败的查处力度，依法对故意违法行使职权的法官追究法律责任，等等。总之，司法公信力不高的问题，不足以妨碍建立强制侦查的司法审查制度。

六、建立强制侦查措施司法审查制度的初步构想

在我国建立强制侦查的司法审查制度，必须坚持两条原则：一是要达到刑事司法国际准则的基本要求;二是从我国实际情况出发，分步实施，即首先建立对强制侦查合法性的司法审查制度，待条件成熟以后，再扩充至对强制侦查合宪性的司法审查;即使是关于合法性的审查，也应当考虑到目前的社会承受能力。由于学界对法治国家强制侦查司法审查制度的研究才开始不久，对于这项制度的具体运用情况所知有限。因此，以下关于我国强制侦查司法审查制度的构想，只能是粗线条的、“初步的”。

1. 司法审查的范围　在不同的国家，司法审查的范围不完全一致。考虑到我国转型时期侦查机关面临的巨大压力以及司法体制的特殊情况，可以将司法授权与司法救济的范围区别对待：司法授权的范围短期内可以小一些，主要涉及强制候审(羁押、取保候审、监视居住)和延长羁押期限、通常情况下的搜查、扣押、拦截或窃听电子通讯以及查封、冻结、保全证据等;其他强制侦查措施，如留置、拘传、拘捕等强制到案的措施和查询、强制检查身体、强制采样、秘密录音或录像等，以及紧急情况下的强制侦查，可以由侦查机关自行决定。但司法救济的范围应当大一些，原则上，侦查机关通常情况下自行决定的强制侦查措施以及经过法院批准的强制侦查措施，如果利害关系人对强制侦查的合法性有异议，都应当允许其申请法院进行审查;侦查机关在紧急情况下自行决定的强制侦查措施，则必须依法主动、及时地提请法院进行审查;侦查阶段的羁押及其延长期限的裁判，还应当允许犯罪嫌疑人及其近亲属、法定代理人和律师向上级法院提出上诉。

2. 司法审查的内容　根据法治国家的一般经验，司法审查的内容主要是强制侦查的“合法性”，即强制侦查是否符合法定的实体要件和程序要件;至于强制侦查的“必要性”，法院原则上应当尊重侦查机关的判断，但以下两种情形例外：(1)侦查阶段采取的属于法院固有权限的措施，如羁押候审以及对证人证言的保全，法院有权对强制侦查的必要性做出独立的判断;(2)根据涉嫌犯罪的性质、严重程度、当时掌握的证据多少以及相关的时间、环境等综合考虑，采取强制侦查措施明显不必要或者侦查机关滥用职权的，法院有权宣布其无效。在这一点上，日本《刑事诉讼法》第199条关于法官签发逮捕证的规定值得借鉴。(注：日本《刑事诉讼法》第199条第2款规定：“法官认为有相当的理由足以怀疑被疑人已经犯罪时，依据检察官或者司法警察员……的请求，应当签发前款的逮捕证。但认为显然没有逮捕必要时，不在此限。”)法院对强制侦查合法性的判断，必须依据《宪法》、《刑事诉讼法》和其他“法律”的明文规定以及最高人民法院的司法解释;行政法规、部门规章、最高人民检察院的司法解释以及地方法规等，可以作为参考，但不能作为做出裁判的依据，如果侦查机关以其侦查行为依据的是行政法规、部门规章等相抗辩，法院应当依据“法律”做出其是否合法的判断。在这方面，应当汲取《行政诉讼法》第53条关于法院审理行政诉讼案件“参照”规章的规定在实施中的经验教训，妥善做出规定。

3. 司法审查的方式　司法授权，除羁押候审以及延长羁押期限的裁判以外，原则上应当依据侦查机关提供的证据材料进行书面审查，不举行听证，但法官认为对侦查活动不会造成妨碍且为做出适当的判断所必要时，可以听取犯罪嫌疑人或者其律师的意见。为了保证法官能够在适当时间内做出合理的司法授权，法律应当要求侦查人员对所提供的书面材料具结保证其真实性和可信性。侦查阶段根据侦查机关申请采取羁押候审措施时，必须在预审合议庭的主持下举行听证，由检察官、犯罪嫌疑人及其律师到场举行“对席辩论”，然后由合议庭做出是否批准羁押的裁定。司法救济则应当一律采取控辩双方言词辩论的方式;如果是本案诉讼程序结束之后才申请法院审查的，则应当举行公开的听证程序。对强制侦查的合法性，由检察官在侦查人员的协助下履行证明责任，证明标准应当达到“高度的盖然性”;对侦查机关“滥用”职权的行为，应当由侦查行为的相对人提供证据加以证明，证明标准可以只要求达到“盖然性占优势”的程度。其中，对未经法院授权的侦查行为的合法性证明，检察官应当提供侦查行为实施以前侦查机关所掌握的证据，不得以通过该侦查行为所获得的证据来证明侦查行为的合法性。

4. 违法救济　法院认定强制侦查违法时，应当依法给予违法侦查的相对人以相应的救济，具体包括：(1)宣布强制侦查行为违法或者无效，恢复原状，如命令释放被羁押人，命令退回被没收的保证金或被扣押的财产，解除冻结等;(2)宣布强制侦查行为违法或者无效，并且排除通过该侦查行为所收集到的证据。但是，对违法侦查的证据排除规则，各国的做法差异很大，国内学术界也有较多争议[11]，通说认为违法侦查并不必然导致所收集的证据一律被排除[12]，如果违法的情节或者对相对人权利的侵害不太严重、排除证据对相对人没有实际利益、侦查人员的违法行为出自“善意”、违法侦查的犯罪性质极其严重等，法院根据利益权衡原则认为排除证据不符合司法正义的要求时，也可以拒绝犯罪嫌疑人提出的排除证据的申请。除上述诉讼内的救济外，对违法侦查还应当进一步加强诉讼外的救济，包括：(1)侦查人员违法实施强制侦查，构成犯罪的，由检察机关依法追究其刑事责任;(2)侦查人员违法实施强制侦查，不构成犯罪的，由纪委、监察部门给予相应的党纪、政纪处分;(3)对违法侦查的直接责任人员，利害关系人可以提出民事损害赔偿之诉，请求法院对其所遭受的经济损失和精神损害给予赔偿;(4)对违法侦查的公安、检察机关，利害关系人可以依法申请国家赔偿。为了杜绝国家赔偿程序中违法侦查的实施机关充当国家赔偿的裁决机关的现象，保障受到公权力侵害的公民得到公正的救济，应当通过修改《国家赔偿法》的方法完善国家赔偿制度，凡是国家赔偿，应当一律由检察机关代表被告，由中立的法院做出裁判。

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[10]同上. 13.

[11]杨宇冠. 非法证据排除规则研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2002. 225-230.

[12]同上. 270以下;甄贞. 刑事诉讼法学研究综述[M]. 北京：法律出版社，2002. 226.

作者：孙长永(西南政法大学教授、博士生导师)

来源：中国民商法律网

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