辩护律师结合亲办同类不起诉案件分析“毒贩妈妈”不构成犯罪

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

2018年，徐峥导演根据“陆勇案”改编的《我不是药神》中，关于男主人公为了白血病患者走私药品在我国大火，而近日一则《“毒贩”母亲》关于一位母亲为了治疗孩子罕见癫痫病，而通过代购从海关购买管制药物氯巴占而被检察机关认定为犯罪的新闻报道又再一次上了热搜。

这篇新闻介绍了李芳（化名）的儿子龙龙（化名）在出生第9天时，就被发现了患有癫痫（婴儿癫痫伴游走性局灶性发作）。这是一种罕见的癫痫症，用医生的话来说，“患病概率相当于买彩票中1000万大奖。”李芳为了拯救儿子龙龙，在全国各地求医，效果不佳，后经过医生介绍开始服用氯巴占。而这种药物在我国是属于第二类精神管制药品，受到严格管控，在国内一般很难通过正规渠道购买。

这则新闻之所以会受到如此大的关注，主要是因为大家对龙龙患有这种罕见的病痛有着强调的同情心，再者是因为孩子的病本有药可医却不能在国内合法购置，若要救治孩子就要犯罪，若不构成犯罪就放弃孩子生命巨大矛盾与冲突。这种巨大矛盾与冲突，使得大家陷入集体迷茫与不解。有人认为，这是制度迫使一位母亲去犯罪。就像《我不是药神》中一句台词“他才20岁，他想活命，他有什么罪，他有什么罪……”直击我们的灵魂。

而律师在分析某个事件是否构成犯罪时，不应当从某种情绪出发，而是应根据案件事实、证据、法律法规以及司法判例等进行理性分析，作出准确判断以及给出相应的法律意见。本文主要通过笔者亲办类似不起诉案件（办案机关认为不构成犯罪）分析“贩毒妈妈”的行为不构成犯罪。

根据目前新闻报道，笔者总结并汇总如下事实：

1.李芳（化名）儿子龙龙出生第9天就被发现出患有罕见患有癫痫（婴儿癫痫伴游走性局灶性发作）；

2.为了治疗其儿子的上述病症，李芳在全国多地求医，医生已对该病情确诊，在会诊单中描述“目前服用抗癫痫药物为：……氯巴占2.5ml/日”；而且多位医生将氯巴占及服用剂量，写入龙龙的病历之中；

3.李芳向国内的各大医院、药店购买该药品未果；

4.在国内无法购得氯巴占的情况下，李芳不得以通过病友群的代购从国外购买该药品用于治疗龙龙癫痫；

5.代购者从国外购买的氯巴占是已经在国外相关国家合法上市；

6.据报道，该名代购人员也曾是病患家属，其代购氯巴占也是为了其他病友们治疗癫痫病痛；

7.李芳以其地址帮代购者接收了一个邮寄氯巴占的包裹，后被公安机关以“涉嫌走私、运输、贩卖毒品罪”立案，后被取保候审；

8.目前，检察机关以李芳构成犯罪，但因“犯罪情节轻微”做出不起诉的决定；

根据上述事实以及结合我国法律，笔者认为李芳的行为是不构成犯罪，以下结合笔者亲办的其中一件走私我国管制药品“阿德拉”（涉嫌罪名走私毒品罪）不起诉做出相应分析。

我国《刑法》第三百五十七条规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”

从上述规定可知，我国毒品可分成两大类：一类，刑法直接规定鸦片等；另一类便是国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。而后者是否能够被认定为刑法意义上的毒品，则需要满足毒害性、致瘾癖性、受管制性以及非法使用性，四者缺一不可。

我国管制药品一般都是具备毒害性、致瘾癖性、受管制性，因此，管制药品的非法使用性以及行为目的就成了判定涉案管制药品是否为毒品的主要依据。为此，最高人民法院发布的规范性文件《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）关于管理药品在具有合法使用性情形下，不应被认定为毒品给予具体规定。

《武汉会议纪要》关于“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”指出，“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”

《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》关于“精神药品通常具有双重属性，无论是通过合法渠道还是非法渠道流通，只有被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用，才属于毒品。因此，列入《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻醉药品、精神药品并不等同于毒品。”

根据《武汉会议纪要》及会议纪要的理解与适用可以确定了以下几点规则：

1.我国列管药品是具有双重属性，即药品及毒品的属性；

2.在案件中，列管药品是否应被认定为毒品，关键看列管药品的使用目的；

3.在案件中，列管药品是被用于医疗目的，则该列管药品不能被认定为毒品，而应是药品，在此不问药品来源渠道合法与否；

关于贩卖管制药品的行为，上述规定就明确指出，行为人出于医疗目的而贩卖管制药品，无论该管制药品来源是否合法，都不能将该管制药品认为我国刑法意义上的毒品。

虽然上述规定是针对贩卖管制药品案件而设定的规则，但是笔者认为，上述规则同样应当适用于走私、运输毒品（管制药品）等类似案件。因为该管制药品是否被认定毒品关键是看涉案药品的非法使用性和行为目的，而不能因为毒品犯罪具体行为而所有区分。

回到本文的“毒贩妈妈”案件中来，龙龙被发现患有罕见的癫痫（婴儿癫痫伴游走性局灶发作），李芳带龙龙到全国各地医院进行治疗，经医院确诊患有上述病症，并且有多名医生给出诊断以及服用氯巴占以及相应的剂量医嘱。

李芳为了治疗龙龙的病痛到各医院以及药房购买氯巴占，但是鉴于氯巴占是我国管制药品，受到严格管控，在国内没有合法购置渠道，才不得以通过病友群中代购人员（也是病患的家属）在国外购买在境外已合法上市的氯巴占而提供给龙龙服用。

根据上述法律、《武汉会议纪要》以及相应分析可知，李芳在本案中完全是为了其儿子龙龙治疗癫痫而购置氯巴占，在服用过程中也有医嘱。其使用氯巴占这种管制药品应当定性为用于个人医疗目的，并且不存在滥用情形。因此，李芳购药的行为完全是具有合法性。

而李芳以其地址接收为包裹的行为，根据上述分析，其代购人员也曾经是病患家属，该名代购根据其他病友需要代购该类药品，并以较为细小的价差转售给其他病患家属用于治疗癫痫。同理，该代购从境外购买该药品并出售给其他病友的行为，也是用于个人医疗目的，也具有使用合法性，因此，该管制药品也不应当被认定我国刑法意义上的毒品。

“毒贩妈妈”案件中，李芳购买以及接收的管制药品氯巴占不能被认定我国刑法意义上的毒品，换言之，本案客观上并没有存在“毒品”客观对象，因此，本案不能作为毒品案件处理，也自然不构成贩卖毒品等犯罪。

广东省人民检察院课题组刊登于《中国检察官》杂志2021年6月（经典案例版）《毒品的司法认定》列举案例充分印证了上述分析以及论证：

【案例一】个人私自从海外代购列管类药品。如甲通过代购从日本购买“JG 不眠症治疗药”药片 100片，该药品邮包被海关查获，经鉴定，药片含有我国管制的二类精神药品氟硝西泮。经查，有证据证实甲为抑郁症患者，具有失眠等症状，其购买上述药品均系自用，被用于治疗失眠，甲的行为不构成走私毒品罪。

在该类案件中，证据证明该进口药品系行为人用于抗抑郁、焦虑等治疗目的，没有证据证实进口药品是为提供给吸毒人员使用，即应认定为药品而不是毒品，行为人不构成毒品犯罪。由于查处的药品数量也未达到走私普通货物罪等构罪标准，因此行为人不构成犯罪。

笔者近日办理的行为人涉嫌走私毒品（涉案药品是阿德拉）案件成功不起诉，行为人为了治疗抑郁症，而通过网络从境外购买我国管制药品阿德拉，就是依据上述思路以及辩护要点与办案机关反复多次沟通、论证，并提交了多份法律意见，例如《关于A某涉嫌走私毒品罪一案之取保候审申请书》《关于A某涉嫌走私毒品罪一案之羁押必要性审查申请书》《关于A某涉嫌走私毒品罪一案之不起诉法律意见书》以及相应有利于A某的客观材料。

最终，办案检察官充分认可了笔者的观点，于2021年11月22日，检察机关以A某有毒品犯罪故意的证据不足，不符合起诉条件，依法作出不起诉决定。