“购买海关出口数据”获取政府奖励金的行为不应以诈骗罪论处

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

2012年至2016年间，Z某、Y某二人通过互联网等方式了解到J省N市、F省W市等全国多地市的外贸奖励政策，例如，F省W市商务局为完成上级对外贸出口指标的考核任务，出台了《W市鼓励当地企业外贸出口奖励办法》，奖励条件是企业外贸出口增量1000万美元以上每1美元奖励3分人民币，出口数额以海关统计数据为依据；符合奖励条件的企业在规定的日期前向市商务局申报，经市商务局审查计算后，由财政局核定后直接将奖励金拨到企业。

为此，被告人Z某、Y某商议到有外贸奖励政策的地方注册外贸公司，通过“买单”的形式购买海关出口数据，并以此获取政府出口创汇方面的奖励资金。之后，Z某、Y某联系了被告人P某，商议通过支付P某一定的费用，由P某帮助他们以“买单”的形式在S市购买海关出口数据。

同年9月，Z某、Y某在全国各地先后注册X公司、H公司、T公司、Q公司等多家具有外贸进出口权的公司。Z某、Y某约定以上述外贸公司的名义出口S市其他出口企业的货物。在上述外贸公司均未经营任何出口业务，也未与任何生产企业签订代理出口协议的情况下，Z某、Y某向有外贸奖励政策各地市外汇管理部门申领大量出口收汇核销单，连同公司相关资料一起提供给P某,并先后向P某汇款120万元左右，由P某联系S市的报关行，将上述外贸公司的海关注册登记编码提供给报关行，由其去收集、购买真实出口企业的出口货物的信息（集装箱号、商品名称、数量、重量），并按照海关申报出口的程序和要求，以上述外贸公司的名义制作委托报关协议、销售合同、装箱单、发票等向海关申报出口。具体操作都是报关行负责，Z某、Y某根据报关行的安排负责在“电子口岸系统”用上述外贸公司的法人卡和海关签约即可。出口申报审核通过后，海关将以上述外贸公司名义申报外贸出口额的电子数据录入海关的信息系统内，以此获得海关出口数据1.63亿美元。于2012年3月至7月间，陆续获取N市出口创汇奖励资金共计3867万元。

近几年，全国各地发生了许多起行为人（在具体案件中又称被告人）以“买单”形式进行外贸出口，进而领取政府奖励金的案件，此类案件不少办案机关是以诈骗罪对行为人进行定性的，但在法律上能否以诈骗罪论处，这不是一个简单的问题，而是一个涉及到刑民交叉的非常复杂的法律问题。

因全国很多地区出台了出口贸易的奖励政策，而这些地方政策的大意是：有出口权的公司因出口贸易符合奖励标准的，可申领政府出口奖励金。而办案机关的入罪逻辑是：

1.Z某、Y某二人通过互联网等方式了解到全国多地市的外贸奖励政策，例如，F省W市商务局出台的《W市鼓励当地企业外贸出口奖励办法》，奖励条件市企业外贸出口增量1000万美元以上每1美元奖励3分人民币。

2.Z某、Y某二人对奖励政策进行了研究并实地考察后，决定注册“空壳”公司（又称“三无”公司），这些空壳公司无实际经营地址、无实际经营工作人员、无实际经营业务；

3.在注册空壳公司以后，Z某、Y某二人通过“买单”的形式购买海关出口数据，以注册的外贸公司的名义制作委托报关协议、销售合同、装箱单、发票等向海关申报出口；

4.出口申报审核通过后，海关将以注册的外贸公司的名义申报外贸出口额的电子数据录入海关的信息系统内，并以此诈骗政府出口创汇方面的奖励资金，从而构成诈骗罪。

不难看出，办案机关指控被告人入罪的关键点是“购买海关出口数据”。办案机关认为，首先，涉案被告人以外贸公司的名义出口非外贸公司生产经营的货物，将形成的出口数据登记在外贸公司名下，是一种假冒欺骗行为；其次，政府政策的本意是鼓励当地企业出口当地产品，但涉案被告人出口的产品并非当地产品，而是从外地报关行购买过来的的产品数据，其生产产品的企业并非真正授权外贸公司代理报关出口，实质上是报关行对外贸公司进行转代理。涉案被告人钻法律空子，利用法律漏洞，通过“移花接木”的方式骗取政府奖励，造成国家财政特别巨大损失，此行为具有严重的社会危害性，应当以诈骗罪予以惩处。

03

办案机关认为涉案被告人构成诈骗罪的主要依据为，用于申领奖励金的出口数据，并非来源于涉案公司本公司的货物出口，而以其他公司货物的出口数据申领奖励金的行为，是属于“移花接木”地虚构货物出口事实，以“虚假的出口数据”申领奖励金的行为，该行为构成诈骗罪。从办案机关的入罪逻辑来看，涉案被告人似乎是构成诈骗罪的，但笔者认为并非如此。

诈骗罪是行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益。诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间要具有相当因果关系。

笔者认为，从案件事实、涉案被告人代理的行为模式、运作模式来看，涉案被告人并不构成诈骗罪。

1.不可否认，本案的被告人确实是利用法律的漏洞来实施上述行为的，但这种行为不能定性为诈骗行为。

当地政府部门出台的奖励政策确实没有明确规定必须要在本地出口，也没有规定必须出口本地的产品。在这种情形下，本案的被告人并没有违反商务局等政府部门出台的外贸出口奖励政策的规定，更谈不上骗取政府的奖励金。我国刑法第3条规定了罪刑法定原则，对于刑法明文规定的犯罪，司法机关必须以事实为依据、以法律为准绳，准确把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪的界限。罪刑法定原则的基本内核是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在本案中，当地政府部门出台外贸出口奖励政策的本意是鼓励当地生产型企业出口当地产品，但这一意思却没有在政策中表现出来，这一漏洞属于“法无明文规定”的范畴，根据罪刑法定原则，本案被告人利用这一漏洞获得政府奖励金不应被认定为犯罪行为。

因为法律漏洞是建立在法律对这种行为没有进行规定的基础上，法律漏洞与违反法律是两回事，法律漏洞是没有违反法律，而违反法律却相反。刑法中的规避法律漏洞，是指行为人为了不法目的，利用刑法规定中的漏洞，实施不正当行为，从而规避刑事法律，避免承担刑事责任的行为。由此可见，规避法律是以法律存在漏洞为前提的，它不同于违反法律，违反法律是以存在法律规定为前提的。就刑法而言，这种利用法律漏洞的行为属于刑法上无明文规定的情形（应定性为民法上的间接代理或转委托代理行为，有可能是无权代理，后面将详细论述），将这种刑法无明文规定的行为指控为诈骗行为更是直接违反罪刑法定原则的。

2.本案的被告人将用于申领奖励的海关出口数据交给当地商务局审查时，商务局对被告人获取数据的行为模式、数据来源、数据状况是知情且默认的。

当地制定奖励政策、发放奖励金的政府部门是在认可涉案被告人提供的数据，觉得这个数据是真实的基础之上，才会决定对其发放奖励金。

因全国多地有贸易奖励的政策，而各地商务局每年都有一定的出口指标需要完成。在出口任务难以完成的情况下，各地商务局会协助相关公司办理贸易出口。也有部分省市政府部门为完成出口创汇的指标，纷纷实习变通政策，将原来鼓励本地生产企业出口创汇的奖励政策变通为鼓励本地外贸公司代理出口。对于被告人利用这种外贸出口创汇奖励政策及其存在的漏洞申领政府奖励金的行为，商务局等政府部门是知情的、默认的，其给付被告人外贸出口创汇奖励金并不存在被骗的问题。

根据在案证据证明，商务局等部门协助被告人注册有进出口权的公司，公司有无实际经营商务局是明知的。且商务局允许注册的外贸公司以其他公司名义完成指定的出口额度，其未要求出口数据必须来源于本公司的货物出口，对于出口数据的来源亦未产生“错误认识”。本案被告人供述、证人证言亦能证明，N市、W市等地政府部门，并未对外贸出口公司有无实际经营提出严格要求。恰恰相反，为了鼓励外贸出口，商务局等部门协助本案Z某、L某等被告人注册有进出口权的公司，为其完成外贸出口的额度提供帮助，甚至外贸公司的注册地址都是由商务局等部门提供，不存在被欺骗的事实。因此，本案被告人购买海关出口数据申领奖励的行为与商务局等部门发放奖励金的行为之间不存在诈骗罪的刑法因果关系。

3. 本案被告人通过委托报关行以自身注册公司名义代理中小型企业进行出口，涉案公司代理出口的行为是转委托、转代理的法律关系。在此种法律关系下，出口货物的公司、代理出口的公司、申领奖励的公司均不是同一主体。但此种代理出口的行为并不违反法律规定，不应构成诈骗罪。

首先，N市等地的贸易出口奖励政策，要求出口数据是来自于海关的真实货物出口，但并未要求必须是来源于申领奖励金的公司的货物。例如，N市高新区商务局出具的《关于对贸易型公司实行转型升级引导资金奖励的实施意见（试行）》，该《实施意见》要求：申请奖励的对象为“2012年7月以后新注册成立的贸易型公司”；业绩要求为“2012年7月—12月累计完成出口总额达2000万美元以上；2013年开始年进出口总额5000万美元以上。”《实施意见》并未对申领奖励公司与出口货物公司主体一致性提出要求，因此，本案被告人在当地注册有进出口权的外贸公司，购买海关出口数据进行报关、申领奖励金的行为符合《实施意见》的相关要求，是合法、正当的经营行为。

其次，由于中小型企业不具有进出口权，其对外出口须委托报关行进行代理。因报关行有代理出口的权限，而Z某、L某注册的公司也有进出口权，Z某、L某通过委托报关行以自身注册公司名义间接代理无进出口权的中小型企业进行出口，出口的这些货物是真实的货物。根据《合同法》第四百条的规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为保护委托人的利益需要转委托的除外。《合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。由此可知，涉案公司代理出口的行为是转委托的法律关系，是间接代理的民事行为。在此种法律关系下，出口货物的公司、代理出口的公司、申领奖励的公司均不是同一主体是正常的。虽然报关行将中小型企业的出口业务转委托给涉案公司未经中小型企业的同意，那也类似于建筑工程的层层转包行为，难道建筑工程的层层转包行为就是诈骗吗？

最后，Z某、L某用于申领奖励金的出口数据，均来自于海关真实的货物出口形成的数据，是海关部门审核认可的数据，并非伪造、虚构的数据。根据在案证据显示，Z某、L某用于申领外贸出口奖励金的出口数据，是中小型企业在S市海关出口形成的真实数据。Z某、L某通过注册有进出口权的外贸公司，并按政策要求在各地商务局、海关备案，以代理其他无进出口权的中小型企业进行货物出口，并以出口贸易在海关形成的真实数据，换言之，从本质上看，只要货物出口是真实的，即便出口的不是外贸公司自己的货物，也不能认定为虚假出口，由此形成的海关出口数据也就不能以虚假海关数据论处，行为人自然也就不构成诈骗罪了。

另外，以此海关数据来申领出口贸易奖励金，整个申领过程是符合当地出口贸易奖励政策规定的。Z某、L某在申领奖励金的过程中，提交的海关数据及证明文件，均通过各地商务局、财政局及上级部门的审查，商务局等部门在审查过程中，也并未对出口数据须由本公司货物出口提出任何要求，相关部门亦未对其申领奖励金的行为提出异议，在案大量书证也证明了申领奖励金的行为符合法律和政策的规定。因此，本案被告人用于申领奖励金的出口数据是真实的，客观上不构成诈骗行为。本案只涉及民事法律关系是否有效的问题。 

04

综上，笔者认为，本案Z某、L某代理出口与申领奖励金的行为，系因中小型企业无进出口权，不具备申领奖励金的资格；且各地政策并未要求出口数据须来源于本公司的货物出口、并未要求必须要在本地出口，该行为也符合各地出口奖励政策的规定，商务局等部门亦未陷入错误认识。本案Z某、L某通过注册有进出口权的外贸公司，以“买单”的形式整合海关出口数据，进而领取政府奖励金的行为，在民法上属于间接代理、转代理或无权代理的行为，是属于民事行为，即便产生纠纷，那也是民事纠纷，在刑法上不应以诈骗罪论处。

像这种“钻法律空子”的新类型案件，在适用法律方面出现了复杂、疑难的局面，不同司法人员的认识各不相同也是可以理解的。这也是全国各地司法机关对此类案件作出不同处理的根本原因。但是，无论如何，在法律适用方面难以认定（存疑）的时候，应当作出对行为人有利的认定、贯彻人权保障才是刑事诉讼的基本规则。

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