水烟膏不是雾化物，不应以非法经营罪定罪！

水烟膏，又称水烟果燃，是一种用于抽水烟的原材料，将其利用炭火加热，通过水或者其他液体（如果汁、牛奶等）过滤后吸食产生大烟雾。

正由于水烟膏的这种使用方式，与电子烟一样也能够产生烟雾，所以在目前的实务当中有的地方就把这一种水烟膏认定为是电子烟中的“雾化物”，进而将生产、销售水烟膏的行为认定为非法经营罪。

但是，本文认为，水烟膏不同于电子烟中的“雾化物”，两者间具有本质上的区别，不可等同视之。具体理由如下：

首先，二者在使用方式上存在差异。根据电子烟管理办法的规定以及电子烟国家标准的定义，“雾化物”指的是可被电子装置全部或部分雾化为可吸入气溶胶的混合物及辅助物质。

据此，电子烟中的雾化物需要配合电子烟具，通过电子加热将液体雾化成气溶胶后直接吸入。而水烟膏则是配合传统水烟壶，通过炭火加热，经过水烟壶内的水或其他液体冷却过滤后，再通过吸嘴吸入。

从使用方式上来看，电子烟中的雾化物是依赖电子烟烟具中的‌电热芯加热雾化，即‌电子雾化，而水烟膏则是依赖‌木炭进行高温烘烤以‌使膏体热解/蒸发，无法被电子烟装置雾化。 

其次，二者在成分上存在差异。根据电子烟国家标准的内容，电子烟雾化物的成分包括了丙二醇、丙三醇等物质，而水烟膏的成分混合有蜂蜜、糖浆、干水果肉等物质。通过对比就可以看出，电子烟中的雾化物与水烟膏的成分有所不同。

再次，二者在形态上也存在差异。电子烟中的雾化物的形态主要为液体，即电子烟液或烟油，而水烟膏的形态则是固体或半固体（膏状）。 

由上述可以看出，水烟膏和雾化物之间存在多重区别，因此，将水烟膏认定为是电子烟中的“雾化物”，这是并不准确的。

即使从都能产生气溶胶的角度，将水烟膏认定为“雾化物”，也不能据此将生产、销售水烟膏的行为认定非法经营罪，因为雾化物目前并未纳入是烟草专卖品的范围。

根据《电子烟管理办法》的规定，雾化物，与电子烟是属于并列的内容，而纳入烟草专卖品的电子烟仅包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等，其中并未将“雾化物”包含入内。

因此，按照罪刑法定原则，在现有规定未将烟草专卖品范围予以扩大时，即使是将水烟膏认定为是雾化物，雾化物既不等同于是电子烟，也不在烟草专卖品的范围，就不能以电子烟相关的规定来作为非法经营罪定罪的依据。

综上，水烟膏与电子烟中的“雾化物”天然存在本质上的区别，本就不应将水烟膏认定为“雾化物”，即使强行地将水烟膏认定为“雾化物”，也无法将雾化物等同于电子烟纳入烟草专卖品的范围，进而将生产、销售水烟膏的行为以非法经营罪定罪。