未添加烟油的水果味电子烟弹（空包弹）能否计入犯罪数额？

制售水果味电子烟的案件中，经常会查扣到部分烟弹，而有的烟弹是没有添加烟油的“空包弹“，那么对于这部分“空包弹”能否计入犯罪数额，在实践中会有很大争议。而笔者认为，未添加烟油的电子烟弹（“空包弹”）是不能计入犯罪数额的。 

《电子烟管理办法》第四十条所规制的电子烟弹，是指含有雾化物等的电子烟组件，亦即电子烟弹应含有烟碱或其他雾化物成分。《电子烟管理办法》之所以强调电子烟弹要含有雾化物，这与电子烟等新型烟草制品的性质有关，现在的新型烟草制品已经不再是以传统的烟叶、烟丝作为原料生成，而是以烟碱（尼古丁盐）、添加剂等化学合成原料为主的产品，而要将此类新型产品作为烟草制品管制，仍然需要体现出“烟”的特征，其中的雾化物成分就能体现出与“烟”的关联性。如果不能与“烟”产生关联，那么这些以添加剂为主的新型烟草制品和普通的电子产品、食药产品就没有太大区别了。也就是说，电子烟弹本身作为电子烟的组成部件，如果不含有任何烟碱，或其他雾化物成分，就体现不出与普通产品的区别，那么从法律上就难以解释需要管制的理由和依据。

具体而言，在制售水果味电子烟被指控为非法经营罪，或者生产、销售伪劣产品罪的案件中，无论犯罪对象是烟草专卖品，还是伪劣产品，前提都应是已经制作完成并能够在市面上流通，具备相应价值的成品，相应的才能侵害到经济市场的秩序。

如果电子烟弹未添加烟油，是“空包弹”，那么就其物理状态，无论是针对于独立的电子烟弹产品，还是完整的电子烟产品，都是没有制作或者生产完成，只有电子烟弹添加了烟油，才属于制作完成。

产品本身的社会属性包括使用价值和价值。目前市面上能够流通的电子烟弹，基本上都是含有烟油的电子烟弹，而非“空包弹”，对于“空包弹”消费者既不会购买，也无法满足自己抽吸电子烟的目的，就不具备相应的使用价值。在不具备使用价值的前提下，未添加烟油的电子烟弹自然就不会产生对应的价值，没有对应的价值也就无法衡量其犯罪数额。就目前来说，未添加烟油的电子烟弹在市场上确实也没有相对应的价值，而且也没有出现在烟草专卖局的销售目录之中，没有在销售目录，如果以现有的含有雾化物成分的电子烟弹的价值去衡量犯罪数额，必然是有不合理之处的。

电子烟或电子烟产品之所以能够被雾化产生气溶胶，就是产品含有的雾化物成分的烟油在起作用，烟油既是电子烟产品的核心，也是对未成年人产生诱导性和威胁人身健康安全的关键。虽然没有烟油的电子烟弹也叫烟弹，但是产品本身已经无法被雾化，无法产生气溶胶，根本也就发挥不了电子烟的基本功能，消费者购买后也就无法用于抽吸，更谈不上会对未成年人产生诱导性和对人身健康安全产生威胁。

综上，笔者认为，未添加烟油的水果味电子烟弹，是属于没有制作完成的、不具有流通可能性，不具备相应价值，不能被雾化产生气溶胶，无法满足抽吸用途的“半成品”，在制售水果味电子烟被控非法经营罪或生产、销售伪劣产品罪的案件中，不应被计入犯罪数额。