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制售电子烟被控非法经营,未查到现货,如何进行数额辩护?

办案律师/作者: 韩武斌 来源:金牙大状律师网 日期 : 2024-09-24

对于无证已制售完成的电子烟刑事案件,无论是水果味还是一次性,往往因查不到现货,无法确定是否属于假冒伪劣电子烟时,会以非法经营罪起诉,进而就会根据数额来确定定罪量刑的标准。而由于电子烟是参照卷烟管理,因此电子烟非法经营案件会适用2010年关于烟草专卖品的司法解释的规定,即经营数额5万或违法所得2万以下在5年以下量刑;经营数额25万或违法所得10万以上会在5-15年之间量刑。

那根据笔者办理的案件发现,制售电子烟被控非法经营,数额动辄就在上百万到上千万之间,很少有低于25万的,若按照2010年司法解释的规定,行为人在没有任何减轻处罚情节的情形下,基本上都会在5年以上量刑,而且在现有的规定之下,想要将数额降低在25万元,显然困难重重,不太现实。(客观来看,2010年的司法解释已经远远跟不上市场经济发展的需求了,应当适时提高相应定罪量刑的数额标准。)但囿于现有的规定,数额辩护仍然是常用的辩点,基于此,笔者就提供一些数额方面的可行辩护方案。

第一种是数额扣减方案,即根据案件情况通过扣减能够实现量刑档次的降低。主要包括:

①扣除非烟草专卖品的数额

烟草类非法经营罪的对象是烟草专卖品,电子烟虽然参照卷烟管理,但并不意味着与电子烟有关的所有产品均是烟草专卖品,基于目前的规定,电子烟能被纳入烟草专门卖品的范围有电子烟弹、一次性电子烟、水果味电子烟;烟弹和烟具的套装,电子烟具能否扣除存在争议,除此之外与电子烟有关的产品则不能作为烟草专卖品纳入犯罪数额。

②扣除过渡期时间内的数额

根据办理的电子烟案件,有些地方是从2022年5月1日之后作为犯罪数额的开始时间,因为虽2022年5月1日之后《电子烟管理办法》就生效了,要求持证经营,但与此同时,国家烟草局设置了过渡期来解决电子烟的存量和从业者办证事宜,在过渡期内不作为犯罪数额计算的时间节点,实务中大部分司法人员基本上都能接受,而从2022年10月1日开始计算犯罪数额。

除上述情形之外,扣除过渡期时间内数额就是货款分离的情形。电子烟市场基于习惯,存在先发货后付款的时间节点跨越了过渡期,即销售行为发生在2022年10月之前,收取货款的时间却在10月之后,此时,销售数额虽然在10月之后,但数额对应的销售行为是10月之前,基于电子烟新规,是不构成犯罪行为,应当予以扣除。

③扣除未交易成功的数额 

在电子烟实际生产、销售过程中,我发现存在一些生产者、销售者所生产销售的电子烟产品确实存在质量问题。对于存在质量问题的产品,销售出去后,就会存在退货退款的情形,而一旦退货退款成功,即意味着所对应的交易并未成功,相应的销售行为也就没有发生,那么对于退货退款的数额,也予以扣除。

④扣除帮助有资质主体生产、销售的数额

电子烟市场比较特殊的是会出现,持有电子烟生产许可证的主体或者持有电子烟专卖批发、零售许可证的主体,因自身原因自己无法生产、销售,而委托他人帮助自己生产、销售,那么当生产、销售电子烟被控非法经营时,对于代为有资质主体生产、销售电子烟的部分数额应予以扣除。

第二种是证据降档方案,即明显不能通过数额扣减实现降档时,紧扣证据,利用存疑有利于被告的原则,实现无罪或者降低量刑档次。这又包括:

①确实有证据材料证明所销售的电子烟产品中有非烟草专卖品的数额,有在过渡期销售的数额以存在帮助有资质主体生产、销售的数额和包含了未交易成功的数额,但是又无法查清具体数额,办案机关也无法排除时,此时应按照存疑有利于被告的原则,选择较低量刑档次降格处理。

就如笔者曾办理的一起烟草非法经营案件,公诉机关指控当事人有多起销售的事实,但是没有查到现货,且笔者提出并提供了所销售的产品中有在某地未交易成功的事实,后来法院认为,现有证据仅能证实存在销售行为,但无法确认非法经营烟草的具体犯罪数额和获利数额,对该笔事实的指控不予认可,进而最终适用情节严重的档次,给予了缓刑。

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②指控犯罪数额的证据不能相互印证时,实现无罪或采取就低不就高的原则,降档处理。

对于已销售出去的电子烟非法经营的案件,犯罪数额的指控通常是以销售数额或购买数额来认定。无论是指控销售数额还是购买数额,证据之间都必须相互印证,如不能相互印证,则可实现无罪,或者按照就低不就高的原则,降档处理。具体包括以下情形:

其一,没有查到现货,又无收集到任何有关销售数额或购买数额的书证,仅有嫌疑人的供述,没有其他证据印证时,可实现无罪;

其二,没有查到现货,又无收集到任何有关销售数额或购买数额的书证,仅有买家或卖家的证言(或者是与买家或卖家的聊天记录),而与嫌疑人供述不一致,可实现降档处理;

其三,没有查到现货,仅有支付流水记录证实销售数额或购买数额,与嫌疑人供述不一致,且无其他证据印证时,可实现降档处理。

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韩武斌
韩武斌经济犯罪辩护律师
证件号:14401202110295275
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
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