从外汇犯罪典型案例看证据链构建及非法经营金额的认定

从外汇犯罪典型案例看证据链构建及非法经营金额的认定

近日, 最高人民检察院、国家外汇管理局联合发布了惩治涉外汇违法犯罪八个典型案例，主要涉及跨境对敲型非法买卖外汇案件，其中七个涉及非法买卖外汇型非法经营罪,一个涉及骗购外汇罪。外汇犯罪在我国第一次写入刑法是在1979年，根据当时刑法规定，违反外汇管理法规是以投机倒把罪追究相关行为人的刑事责任。在1997年刑法修订时，投机倒把罪被删除，新增了涉及外汇犯罪唯一个罪名，即逃汇罪。在1998年12月29日我国发布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对于外汇犯罪增加了骗购外汇罪，加重了逃汇罪刑罚，并规定在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，以非法经营罪追究刑事责任。因此，目前在我国外汇犯罪涉及的罪名有三个：逃汇罪、骗购外汇罪及非法经营罪。

虽然我国刑法规定外汇犯罪有三个罪名，但是在实务中案件数却存在巨大差异。相对于其他两个外汇罪名，逃汇罪虽然是最早写入刑法的，但是该罪名在当前却适用最少的，一是因为该罪名的犯罪主体特殊，是公司、企业或者其他单位，二是取证难度相对较大，例如擅自将外汇存放境外或者将境内的外汇非法转移到境外，往往需要有调取境外银行证据，困难较大。目前在我国外汇犯罪案件中，非法买卖外汇型非法经营罪是高发案件，这次最高人民检察院、国家外汇管理局联合发布的典型案例也体现了这一点，八个案例中非法经营外汇的案件占了七个。

相对于传统的非法买卖外汇型非法经营案件，传统跨境对敲与新型以虚拟货币为交易媒介非法买卖外汇是当前非法买卖外汇犯罪案件的两种主要犯罪形式。从公布的典型案例以及笔者办理的案件来看，这两种非法买卖外汇的形式，一般人民币和外币不进行跨境流转，也不需要外汇与本币的当面兑付，相关外汇与本币均是在境内外单独循环。传统跨境对敲非法买卖外汇一般需要由地下钱庄控制国内国外两类账户，境内划转人民币，境外划转外汇，境内外资金独立循环，最终实现本币与外汇的非法兑换；在以虚拟货币为交易媒介非法买卖外汇的案件中，虚拟货币是作为交易媒介的形式存在，行为人将兑汇人的本币或者外币在虚拟货币交易平台上将购买虚拟货币，之后再在虚拟货币交易平台将购买的虚拟货币卖出，兑换成外币或者本币汇到兑汇人指定的账户，最终实现本币外币的汇兑。

在笔者办理的非法买卖外汇型非法经营案件中，境外证据的调查取证一直是一个难点，这也导致很多非法经营案件中很难形成完整的证据链闭环。最高检、外汇管理局这次联合发布的惩治涉外汇违法犯罪八个典型案例，对于境外账户或者证据提出了认定方法：

（一）非法买卖外汇证据的认定

（1）传统跨境对敲型非法买卖外汇案件

对于传统跨境对敲型非法买卖外汇案件，在无境外证据印证情况下，检察机关认为应当以境内证据为主体构建证明体系。在获取境外账户收到外汇结算凭证或照片截图等证据的情况下，可结合境内人民币资金交易流水，以两者对应为标准直接认定；在无境外账户证据印证的情况下，可通过向境内客户调查取证，结合境内客户资金流水，查明客户购买外汇的人民币资金是否最终流入地下钱庄控制账户，并对其购买外汇用途、是否通过被告人完成交易进行综合判断。

（2）以虚拟货币为交易媒介的非法买卖外汇案件

对于以虚拟货币为交易媒介的非法买卖外汇案件，由于虚拟货币具有匿名交易、去中心化、无国界的特点，境外取证困难。检察机关认为由于虚拟货币交易记录具有不可变更，要通过交易信息的多方比对建立联系，要注意通过虚拟货币交易软件、虚拟货币交易网站和区块链浏览器等提取虚拟货币钱包地址、交易哈希值、账户注册信息等数据，查明虚拟货币的流转过程，再将虚拟货币流转产生的交易哈希值、交易时间、交易数量与银行转账记录、网络后台数据、聊天记录等包含实名信息的数据进行比对，厘清虚拟货币交易平台、法定货币流转平台以及沟通联系平台之间的身份对应关系及币流关联程度。此外，对于虚拟货币钱包地址，可通过对行为人使用的手机、电脑等电子设备及其存储的软件进行针对性电子勘验，获取钱包地址，在此基础上进一步查证涉案钱包地址的注册人信息、绑定的银行账户以及该钱包地址下虚拟货币交易记录等相关信息。

（二）非法买卖数额的认定

对于大部分的非法买卖外汇案件，基本上都存在涉案银行账户资金交易记录、买卖外汇人员数量众多，作案时间长，逃避侦查能力强，案发后难以收集到全部证据。检察机关认为应当按照事实清楚，证据确实、充分的刑事诉讼证明标准，在涉案银行账户资金交易记录基础上，结合其他证据综合判断认定犯罪数额。对于专门接收购汇资金的银行账户交易记录，能够与犯罪嫌疑人、被告人供述、客户证言、财务账册记录等其他证据相互印证的，可以认定相关交易金额是非法买卖外汇数额。对于境外外币资金难以查证情况下，有证据能够证明境内账户收取的人民币资金均用于非法兑换外币的，应当直接按照境内人民币交易数额认定为非法经营数额。对于涉案银行账户交易存在其他用途交易的，应当结合收集到的客户证言等证据证明对应的非法买卖外汇行为及数额进行认定，对于没有其他证据核实的交易记录不计入犯罪数额。对于交易流水、交易记录可以委托司法审计时明确审计标准，根据在案其他证据分析资金交易记录的特点，分类审计交易数额。

这次最高人民检察院、国家外汇管理局联合发布了惩治涉外汇违法犯罪八个典型案例，对解决检察办案中指控证明犯罪难题具有重要指导意义。虽然非法买卖外汇案件存在境外取证困难等问题，但检察机关可以通过以境内证据为主体构建证明体系完善证据链。对于非法买卖外汇案件不能因为取证困难，而降低证据确实、充分的刑事诉讼证明标准，去认定案件事实、非法经营金额。

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