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搭建“对赌盘”组织期货交易,不构成诈骗类罪名的辩护理由!

办案律师/作者: 韩武斌 来源:金牙大状律师网 日期 : 2024-01-12

搭建“对赌盘”组织期货交易,不构成诈骗类罪名的辩护理由!

期货交易市场,因大量投资无道散户的存在,催生了自建盘的“层出不穷”,更促使了“对赌盘”经营模式的野蛮生长。而在办案人员看来, “对赌盘”,其实就是引用了真实市场的行情数据,但交易却发生在平台内部,以平台内的客户或者平台方为交易对手,获取客户亏损的一种交易模式。基于此,平台相关人员基本上都逃不掉被以诈骗类罪名打击的命运。

只因,“对赌盘”是虚假的期货交易,“对赌盘”的资金未进入市场,数据也未连接市场,资金、数据都是封闭的;“对赌盘”没有实现投资人通过期货交易获利的目的;“对赌盘”内平台成为交易对手,吃“客损”,不符合期货交易规则……若仅是从上述资金、数据的封闭性、吃客损的盈利模式,以及是否实现了期货交易的目的,去考虑“对赌盘”的性质,很容易与办案人员一样将“对赌盘”与诈骗类罪名联系起来。但如果将国内、国际期货交易的交易制度、模式融合,换角度分析,可能“对赌盘“就会变得不一样。

角度之一:平台本身就是期货市场

认为“对赌盘”内资金、数据未与市场连接,交易呈现封闭性,是以国内期货交易的模式作为参考来评判的。国内的期货交易是以客户——期货公司——期货交易所为载体的交易模式,任何客户的开户、交易指令、结算都必须通过期货公司,再由期货公司连接到期货交易所内进行。因此,办案人员就会将“对赌盘”的平台方,作为类似期货公司的中介角色,强调资金、数据必须要与市场连接,也就是要对接到期货交易所里去。如果没有将资金、数据与市场(交易所)连接,那就是虚假期货交易。

但如果熟悉期货交易市场,就知道成熟的期货交易市场,存在多种交易市场,不仅有在期货交易所进行的场内交易,还有不在交易所的场外交易。而利用现有的大盘数据,自己搭建的平台,实际上也是一个与期货交易交易所功能相匹配的交易场所,这样的交易场所游离于监管之外,虽在我国不是一个合法的交易场所(我国的期货交易都要求在期货交易所进行),但不能否定其是一个小型的期货交易市场。否则,我们国家的期货法,以及期货交易管理条例,就不会规定,任何单位和个人未经批准不能私自设立期货交易所了,显然,利用互联网建立的电子交易平台,就是一个小型的期货交易所、期货市场。

因此将自建平台认定是一个小型的期货市场,“对赌盘”内的资金、数据就不是封闭的,期货交易就不是虚假的。因为办案人员强调资金、数据与市场的连接,其实注重的是资金、交易指令与市场行情之间的同步性。也就是说,当客户开户之后,根据市场行情,作出交易指令,而指令作出之时,资金也会随之锁定,待交易结束后,又会根据交易的行情进行资金结算,进而使得资金、交易指令、市场行情之间保持同步。

而“对赌盘”采取的平台——代理商(会员商)——客户的模式,其实就与正规的“交易所——期货公司——客户”的模式一一匹配,在平台引用了市场行情数据,采用了期货交易的规则之后,平台内的资金、数据也随着行情实现了同步,资金、数据就不是封闭的,交易也不是虚假的。

将自建平台认定是一个小型的期货市场,根据期货交易的规则认定“对赌盘”不是虚假的期货交易,其实和现货商品期货化案件认定的逻辑是一致的。现在有很多自建平台组织现货交易的案件,是从交易的规则本身来认定期货交易(从交易的形式要件和目的要件判断),从而根据《商品现货市场交易特别规定(试行)》的规定,将互联网交易平台也认定是一个期货交易市场。

其第三条,“本规定所称商品现货市场,是指依法设立的,由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动,具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。”因此,如果将搭建的“对赌盘”平台,认为是一个期货交易市场,再从交易的规则来看,“对赌盘”内的资金、数据就不再是封闭的,其中的保证金交易、集合竞价交易、对冲平仓等都具备了期货交易的特征,也就不是虚假的期货交易。

角度之二:平台就是做市商,“吃客损”是利润分配方式

以“吃客损”、平台方参与了期货交易来认定“对赌盘”是诈骗类罪名,也是以国内期货交易规则来评判的。国内的期货交易,以交易手续费作为盈利,且不允许自我交易。但是,从国际期货交易规则来看,“对赌盘”又是符合交易规则的。

首先,“吃客损”,以客户损失作为平台盈利,其实就是平台与客户之间的利润分配方式,此种分配方式,是所有行业的既定模式,不能说与正常的期货交易只收取手续费的模式不符合,就是诈骗。

其次,“对赌盘”平台参与期货交易,成为交易对手,其实是做市商制度的体现。前面我讲到,成熟的期货市场存在场内与场外之分,而场外市场最典型的就是做市商,做市商就是资金雄厚的主体,成为客户的交易对手,无论客户如何下单,做市商都需要接手客户的单子,与其成交,这样就避免了市场上客户订单无法成交,无法实现资金流动性情形的出现。而“对赌盘”作为平台方成为客户的交易对手,吃掉客户的单子,与做市商是一体两面。

再者,我国已经允许了期货市场的做市交易,就不能说有“对赌”就是诈骗。《期货和衍生品法》已经明确规定了期货可以实现做市交易,那么“对赌盘”作为做市业务的体现,从法律规定来说,已经允许存在了。

因此,如果将“吃客损”理解为利润分配方式,平台理解为做市商,“对赌盘”也就不是诈骗盘了。

角度之三:投资人的目的是能够实现公平交易的获利机会 

将“对赌盘”认定诈骗类罪名的一个辅助性因素,就是资金、数据未进入市场的情形下,投资人的资金就没有进行期货交易,其通过期货交易获利的目的也就没有达到。将投资人实现获利的结果作为目的,当然就会得出有亏损,就没有达到投资人通过期货交易获利目的的结论。

但是,期货交易本身,就是通过设定相应的交易规则和制度,去保证投资人在交易时,能够共享公开的信息,实现公平交易,让参与的投资人能够通过公平交易获得均等的获利机会,而不是实现投资人能够通过交易获利的结果。

虽然每一个投资人的目的就是要获利的结果,但期货交易并不能实现每一个投资人都能获利的结果,期货市场存在一个人获利,必然存在另一个人亏损,即“零和博弈”。所以,期货市场包括所有的金融市场,均不可能让每一个投资人都实现获利的目的,如果说平台能够保证每一个投资人能够实现获利的目的反而不符合期货等金融市场的规则,而是虚假的承诺。

此外,还要客观对待投资人出现亏损的结果,要敢于用“风险自担”的规则。期货等金融衍生品的交易,本带有高风险、高收益的特征,参与交易的人员也必然要有一定的交易基础知识,一个没有任何交易经验的人员,如果去参与投资,可想而知,亏损的几率有多大。因此,不能将没有实现获利的结果作为投资人的目的去判断,应当是以入金之后,能否通过公平交易而得到均等的获利机会作为标准。在判断投资人的目的是否达到时,也不能仅凭某个人或某几个人的结果就得出结论,而应当全面客观的分析参与平台交易的所有投资人的交易结果。

综上,搭建“对赌盘”组织期货交易的案件,在做评价分析时,不应仅以国内的期货交易制度,规则作为参考标准,而应以国际市场的视角看待:从平台本身是不是期货市场,平台方是不是做市商,“吃客损”是不是利润分配方式,投资人实现公平交易的获利机会是否达到等方面考虑,避免简单以资金、数据的封闭性,未实现投资人通过期货交易获利的目的,存在平台成为交易对手,吃“客损”的情形,将“对赌盘”误定为诈骗类罪名。

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韩武斌
韩武斌经济犯罪辩护律师
证件号:14401202110295275
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