网络赌博案件中代理、赌客、赌资、抽头渔利是如何认定的？

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为赌博网站担任代理并接受投注是比较有争议的，实务中，如果网站代理人仅仅代理的是赌博账户，没有接受别人的投注，那么就不构成开设赌场罪。但是，如果在代理赌博账户的时候，行为人还在赌博网站上进行推广、吸引他人注册会员参赌等行为，就有可能构成开设赌场罪的共犯。无论是行为人创建网站还是担任代理，都必须同时要求有“接受投注”的行为才能构成开设赌场罪的共犯。

《意见》就明确规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的， 应当认定其为赌博网站的代理。”该情形在司法实践中也是有相关的判例。因此证明代理账号设置有下级账号是非常重要的，就需要结合网站的账号进行分析。在司法实务中，有的行为人在赌博网站上的上线/下线/参赌人员可以证实其是代理，但是没有同案到案或者其他证言证实，司法机关也有可能根据聊天记录等证据证实行为人是赌博网站代理的身份。

在张某某开设赌场罪【(2023)吉01刑终108号】案件中，法院认为赌博网站担任代理并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。赌博网站截图、证人蔺某等人证言及被告人张某某的供述证实，张某某担任赌博网站二级代理并发展下级会员，赵某某、蔺某、蔺某某、郭某某等人使用下级会员账号投注，张某某使用多个账号供本人赌博下注，并通过微信接受他人投注后，使用蔺某、蔺某某等人下级会员账号为他人下注。综上，虽然张某某本人存在使用上述账号赌博的行为，但其亦存在使用上述账号接受他人投注的意图和行为，张某某为赌博网站担任代理并接受投注的行为构成开设赌场罪。

最高院《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》认为：如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的“开设赌场”行为;如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。

《意见》规定：“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”因此，在办案的过程中，如果发现多人使用一个账号或者无法查实赌客的情形就要及时提出相关的辩护意见。

比如李某某开设赌场罪【(2014)惠中法刑一终字第261号】案件中，法院认为，赌博网站的交易报表截图显示hh88456总代理管理的会员有19名，但除了本案3名参赌人员能证实系上诉人发展的会员以外，其他会员是否均为上诉人代理权存续期间发展的会员无法查实，故对于上诉人提出其他下线会员及一切数据本身就有，并非其接手后产生的意见，予以采纳。

张律师就曾经遇到过，某赌客在参赌期间被发展成代理，上家要求其发展下线并给予一定的返水或权限，其为了获得一些权限，就使用自己亲朋好友的身份注册了账号，但实际上是自己在使用，那么这种情形无论是注册多少账号，发展了多少“下线”都只能认定是一个账号。

《意见》规定：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”

该规定将举证责任倒置给行为人，这也给行为人很大的空间，比如张律师曾经办理的某起开设赌场罪案，司法机关就将行为人的合法收入指控为赌资，因为行为人的账户有接收赌资也有正常的一些消费支出，有些账目行为人也不能明确的区分，但是大部分的是可以进行区分的，我们就提供了其的消费记录，做生意的一些证据等等，涉案数额降到达不到立案标准，最终行为人被不批准逮捕，经过接近一年的侦查，行为人转为行政处罚(无罪)。

在张某某开设赌场罪【(2023)吉01刑终108号】案件中，法院认为，根据最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。针对网上开设赌场犯罪而言，赌资既包括开设赌场者账号接受的他人投注，还包括其发展的所有下级代理的投注，以及开设赌场者自己参与赌博的资金数额。张某某利用赌博网站开设赌场，使用三级会员账户接受他人投注的数额及其自己参与赌博的数额，均应认定为赌资。

还有孙某某开设赌场罪【晋市法刑终字第303号】案件中，法院认为，被告人孙某某关于给住西池衔的张X提供网络赌博筹码的供述有银行交易记录予以佐证，同时证人张X的证言证实双方之间的银行转账交易记录全部是赌博筹码的结算，不存在其他的经济往来，其辩称的只给张X出码十几万的辩解，与查明的事实不符，故公诉机关关于被告人孙某某给住西池衔的张X出码81.77万的犯罪事实的指控，本院予以采信。

再有黄某某等人开设赌场罪【(2015)湛赤法刑初字第134号】案件中，法院认为，关于被告人黄某某接受投注金额的认定问题，起诉书指控“在2014年9月11日至11月18日期间，黄某某、林某青与其下级代理交收赌资的银行流水金额约有1100万元”，由于本案中的涉案银行账户较多，账目复杂，这些账户的流水账不排除包含有其他的资金账目来往的可能性，因此，仅按银行流水账认定黄某某涉案金额约有1100万元的证据不足，本院不予采纳。

以张某某开设赌场罪【(2023)吉01刑终108号】案为例，法院认为，张某某作为赌博网站代理，通过赌博网站接受投注时即已既遂，抽头渔利是否提现不影响其开设赌场犯罪既遂的认定。

还有李某某开设赌场罪案件中，李某某从2013年6月至2014年7月在某某赌博网上利用代理帐号发展多名普通会员。2014年4月1日至2014年4月30日，李某某在某某赌博网收到普通会员总投注额为3025084元，2014年6月30日至2014年7月8日，李某某在成铁赌博网收到普通会员总投注额为1060745元，赌博网站返还投注额的0.5%作为回扣给李某某....用账号密码登陆赌博网站后，进行赌博投注，点击报表统计，就可以看到这个账号各期的赌博数额、输赢情况。法院以赌博网站返还投注额的比例进行认定抽头渔利。

司法实务中对抽头渔利的认定方式是各不相同的，因此我们在办理案件的过程中要重点了解行为人的获利方式，再更有针对性的提出专业的意见。

综上所述，开设赌场行为与赌博行为存在质的区别。为赌博网站担任代理并接受投注的行为，必须是担任网站代理+接受投注才可能涉嫌开设赌场罪，我们必须结合案件证据材料从赌资、参赌人数、抽头渔利等方面展开细节的辩护。