有烟草证的零售商将卷烟销售给无证烟贩，构成非法经营罪吗？

生活中，有大量无烟草专卖证的烟贩会从全国各地收购卷烟后再转手销售，赚取差价，当无证的烟贩被以非法经营罪抓获后，侦查机关会沿着货源的路径找到上游的货主，而货主多是持有烟草专卖零售证的零售商户。

此时，就出现一个问题，无证的烟贩被查获后构成非法经营罪，而货主，也就是将卷烟销售给无证烟贩的有证零售商户，也会构成非法经营罪被追究刑事责任吗？在我办理的多起烟草非法经营案件中，大多数办案人员对此是持有罪的观点。

通过与多位办案人员的沟通以及对办理案件的梳理，认定有罪主要是两种情形：

一是认为持有烟草零售专卖许可证的零售商，超越零售证许可范围，一次性向他人销售卷烟、雪茄烟50条以上，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务，因此，应当构成非法经营罪；

二是认为有证的零售商与无罪证的商贩建立购销关系后，通过双方多次的转账记录，推定双方已达成合意，因此，双方属于共同犯罪。

实际上，第一种观点是将超越零售而批发的超范围经营单独认定是无证经营；第二种观点是将有证的零售商作为共同犯罪处理。

就第一种观点而言，现有明确的司法解释（最高法关于李明华的批复（2011）刑他字第21号）以及大量的无罪判决案例证明超范围经营的情形不构成非法经营罪，我也曾多次写文说明，超范围经营不构成犯罪，因此，超范围经营再认定是非法经营罪，于法不符，属于典型的适用法律错误，应当无罪。

值得研究的是第二种情形，有证的零售商将香烟销售给无证的商贩，能否与无证的商贩构成非法经营罪的共犯？本文认为，有证的零售商仍然应当无罪，不属于非法经营罪的共犯。

第一，利用有证零售商销售卷烟的反复性、经常性，推定其明知他人是无烟草专卖证销售卷烟，进而认为构成非法经营罪共犯的方式，违背了生活常识，不能据此认定具有非法经营罪的主观明知。

实务中，很多办案人员利用零售户与无证商贩之间多次、经常的转账记录，来推定零售户主观上明知他人是无证购买香烟后再予以销售，在明知的前提下，仍然提供香烟的行为理应将其作为非法经营罪的共犯定罪。

但是，这一推定严重违背了生活经验常识。一方面，购买零售商卷烟的对象，是不特定的任何人，其是有烟草证还是没有烟草证，并不需零售商予以核实；另一方面，他人购买卷烟后的用途也不是零售商需要核实的义务。对于有证的零售商而言，其目的就是将更多的卷烟销售出去，赚取更多的利润，至于其销售给谁，以及他人购买卷烟的用途，并不是零售商的关注范围，其也没有义务予以核实。因此，我们不能因零售商与他人交易频繁，就推定其明知他人是无证经营，也不能推定其明知他人会将卷烟再予以二次销售。

烟草类非法经营行为，核心在于处罚无烟草专卖证实施的烟草生产、销售行为，而销售行为包括了出售行为以及为了出售而购买的行为。零售商在有烟草专卖证的前提下，将香烟销售给无证的烟贩，其是合法的销售行为，当烟贩将所购买的卷烟，在无烟草专卖许可证的前提下再销售给他人时，其属于非法经营行为，值得处罚的也是烟贩无证再予以销售的行为。 

由此可见，有证的零售商销售的卷烟，与无证商贩销售的卷烟虽是同一批卷烟，但二者的销售行为，是两个完全独立，分开的行为，双方之间不可能形成共犯行为。共同犯罪值得处罚的共犯行为，必须是同一犯罪行为，烟草类非法经营中的共犯行为，就是体现在帮助无证商贩在销售卷烟过程中的一系列行为。

因此，有证零售商出售卷烟的行为，不可能成为非法经营的共犯行为，更不应将有证零售商出售卷烟的行为与无证商贩的销售行为混同，作为共犯行为处理。这一观点早已被司法案例认可。

如(2013)鄂刑监一再终字第00022号，“……申诉人贾某与许某之间系各自独立的买卖烟草制品行为，并无共同犯罪的共谋，故贾某亦不构成非法经营罪的共犯。”

再如，（2014）绵刑终字第260号，“…阴某某作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象，购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。本案中，阴某某持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为，所以阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪。阴某某与郑某等人之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。”

第三，有证零售商出售卷烟给无证商贩的行为，即使客观上具有帮助作用，但不能够进行处罚的深层次理由在于，有证零售商的销售行为属于正当业务行为，其所起到的帮助作用属于生活意义层面的帮助行为，而非共同犯罪中的帮助行为。

在刑法理论上，经常有人认为只要是客观上为他人的犯罪活动起到帮助作用的行为，都应属于共犯的帮助行为，但是这一观点没有将正当业务帮助行为，与共犯的帮助行为予以区分，导致共犯被无限扩大。

其实在我们生活中的很多行为，都会为犯罪活动起到帮助作用，比如，将房屋或者商铺的出租行为，将资金予以出借的行为等等，都有可能起到为犯罪活动提供帮助的作用，但刑法并不是将所有的场地租赁、资金出借行为都作为共犯处理，原因在于大部分的行为都是正当行为，为社会所允许的行为。