销售仿真玩具枪被控非法买卖枪支罪，是否有争取无罪的空间？

【基本案情】

Z某系一家文具礼品店的的经营者，其从某批发市场内的几家礼品玩具店以10元至120元不等的价格批发购买了30余支塑料材质、以弹簧为动力、发射“塑料BB弹”弹丸的玩具枪。Z某将上述批发购买的玩具枪放在其经营的文具店内公开销售。

后公安机关在例行检查时，在其店内查获疑似枪支、仿真枪30支，并对所查获的5支疑似枪支进行检验鉴定，认定Z某在其文具店出售的5支疑似枪支中有3支为枪支、2支为仿真枪。后Z某以非法买卖枪支罪被提起公诉。

【争议焦点】

对Z某购买销售仿真玩具枪的行为能否认定为非法买卖枪支罪？

《中华人民共和国刑法》第一百二十五条　【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

在本案中，公诉机关的指控逻辑是：将Z某批发购买并放在其经营的文具店内销售的玩具枪中5支疑似枪支送检进行枪支鉴定。经检验鉴定：

1号枪口比动能为1.99焦耳/平方厘米

2号枪口比动能为1.804焦耳/平方厘米

3号枪口比动能为1.34焦耳/平方厘米

4号枪口比动能为1.05焦耳/平方厘米

5号枪口比动能为3.18焦耳/平方厘米

上述鉴定结果系依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》作出

（三）对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。

认定送检5支疑似枪支中，1号、2号、5号检材已达到了公安机关认定枪支的标准，3号、4号检材为仿真枪。因此，Z某非法买卖3支枪支的行为应当以非法买卖枪支罪追究刑事责任。

【评析】

《最高人民法院 最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（2018年3月30日起施行 法释〔2018〕8号）中指出：一、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

首先，在客观上，Z某通过合法公开的场地、渠道批发购买玩具枪，并且支付合理、正常的对价。虽然其所购买的玩具仿真玩具枪中虽然有3支经公安机关鉴定被认定为枪支，但该批玩具枪枪口比动能较低，所发射的弹丸为黄色塑料“BB弹”，发射物致伤性明显较小。同时该枪材质系由塑料组成，不易通过改装、配置以提升致伤力，无论是外观、材质、结构还是价格上都与真正的枪支有明显的区别，以一般正常人的认知并不可能得出该玩具仿真枪是枪支的结论。另外，该批玩具仿真枪并未实际销售，未流入市场，也没有造成任何危害后果。

其次，Z某作为一个文具礼品店的合法经营者，其到批发市场购买玩具枪再出售，目的仅仅系通过正常的市场交易行为赚取微利，并未利用仿真玩具枪进行牟取不正当利益或用于违法犯罪活动，而且其主观上认为其由始至终系在销售玩具，不能认定其明知其出售的物品属于枪支且具有非法买卖枪支的故意。

再次，Z某在面对公安机关的例行检查时，积极、主动配合公安机关的调查工作，没有对案涉枪支、仿真枪进行藏匿，不存在任何规避调查等情况，同时其一贯表现良好，无任何前科记录。

最后，综合认定Z某通过合法途径批发购进玩具枪，在主观上以玩具枪的认知在其经营的店铺内公开售卖，现有证据也无法证实Z某主观上明知涉案物品为枪支的。在客观上没有危及公共安全及他人的身体权、健康权，虽然其所售的3支玩具枪达到了公安机关认定枪支的标准，但这些枪支枪口比动能较低，致伤力极低，属于仿真玩具枪，不是刑法意义上的枪支。若对Z某认定为非法买卖枪支罪将显失公正，罪责刑不相适应，从而判决Z某无罪。

【结语】

对于市场中类似的销售仿真玩具枪行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当坚持主客观相统一原则，避免客观归罪，并综合考虑案件情节及行为所产生的社会危害性，确保罪责刑相适应。同时应当避免唯枪支数量论，不能片面地根据公安机关对于枪支的鉴定结论来认定仿真玩具枪属于刑法意义上的枪支，否则将会出现刑事打击范围过大和量刑畸重等不合理的现象。