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涉网络赌博平台,哪类人员可能会被指控构成开设赌场罪?

办案律师/作者: 曾 杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2023-01-19


涉网络赌博平台哪类人员可能会被指控构成开设赌场罪

曾杰律师,杨琳琳


随着现代互联网科技的发展,人们的生活方式得到了极大改变。网络开设赌场行为亦随着科技时代的发展愈演愈烈,案发率大幅上升,其影响力远超线下开设赌场犯罪。本文立足于当前网络开设赌场犯罪的司法解释,结合司法实践,浅析并归纳网络开设赌场行为的常见表现形式,以期对网络开设赌场犯罪的辩护研究工作有所进益。

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定,“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的”,又规定,“明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。”

上述《意见》网络开设赌场行为进行了明确的规定,具体到司法实践当中,分为以下几类情形:

第一类情形行为人建立运营赌博网站并接受赌客投注追诉人员类型常见于赌博网站的组织者运营负责人此类人员通常被定性为共同犯罪中的主犯。以炒汇平台涉赌博犯罪为例,在(2019)云03刑终453号案件中,被告人郭某某、肖某某、蔡某某利用互联网搭建网络平台进行赌博活动,购买外汇交易软件,开发客户管理系统,将搭建的网络平台包装成为一家面向全球的国际化外汇交易平台,吸引会员投注,以购买一定时期内,平台虚构的外汇涨跌进行输赢赌博。经审理,法院认定,被告人郭某某、肖某某、蔡某某在共同犯罪中,均属于开设赌场的核心人员,其提供网络平台,设置赌博规则,管理参赌团队,掌控赌博输赢并结转赌资,提取佣金,在犯罪中起主要作用,属主犯。

第二类情形行为人建立赌博网站提供给他人组织赌博其建立的赌博网站为他人提供了组织赌博的便利一般来说是指行为人协助赌博网站的组织者参与建设赌博网站交由组织者运营的行为在(2021)粤01刑终936号案件中,黄某等人成立了某网络科技有限公司并聘请工作人员共同开发“XX麻将”赌博平台,并在全国各地招募代理进行业务推广,进而发展代理组织他人赌博。被告人白某某、吴某某、金某某受雇于某网络科技有限公司,在明知XX麻将”系赌博平台的情况下,仍参与建设维系,并将该平台提供给他人组织赌博,从而获利。法院认定,三被告人参与建立赌博网站并提供给他人组织赌博,情节严重,其行为均已构成开设赌场罪,同时,三被告人受他人雇请而参与犯罪,在共同犯罪中起次要、辅助作用,是从犯。

第三类情形为赌博网站担任代理并接受赌客投注的代理人员此情形是网络开设赌场中最常见的行为模式,在司法实践中存在的争议也较多。在网络开设赌场案件中,赌博网站代理的实际作用,就是利用了赌博网站设定赌博机制,接受赌客的投注,具备设定赌博对象、投注额度、抽头比例等权力,属间接开设赌场的行为。

按照《意见》的内容,此类人员入罪需要同时满足“担任代理”+“接受投注”的条件,担任代理需“在赌博网站上的账号设置有下级账号”。而对于何为赌博网站的代理,实务中存在不同意见,一种观点认为,行为人要拥有赌博网站的代理账号(有设置下级账号)才可认定为赌博网站代理。另一种观点认为,对于赌博网站中代理的认定,不能局限以掌握代理账号作为认定标准,应当对行为性质进行综合评价,判断行为人所实施的行为是否具有“代理”之实。另外,针对在赌博平台上拥有下级账号,但并未接受投注的代理,该如何定罪量刑,司法实务中也存在不同处理意见。此处关于担任赌博网站代理被指控构成开设赌场罪的相关议题,后续笔者会另撰文详述。

第四类情形参与赌博网站利润分成的入股投资者实践中,有的行为人并不直接参与赌博网站的建立和组织运营当中,而是以投资入股的方式从赌博网站营利中获取分成。对于此类人员的定罪问题,办案机关的入罪逻辑是:并不要求行为人直接参与到赌博网站的建立、运营当中,只要是行为人明知网站/平台的赌博性质,入资并从中获取利润分成即可认定为“参与赌博网站利润的分成”,构成开设赌场罪。

第五类情形对明知是赌博网站仍为赌博网站提供系统维护通讯传输广告宣传技术支持等劳务性服务的人员此类人员通过提供劳务服务而向赌博网站收取服务费,因为提供服务的行为为赌博网站的发展经营起到了实质的帮助作用,在明知赌博网站性质的情况下提供服务并收取服务费数额在人民币2万元及以上的,此类人员一般会被认定为是开设赌场共同犯罪中的帮助犯。比如,一般的客服人员或者技术人员,在(2021)湘0626刑初313号案,被告人罗某经人介绍到某公司从事赌博软件研发工作,期间通过领取工资和奖金等方式非法获利29万余元。法院经审理认为,被告人罗某在明知许某某等人开设网络赌场的情况下,仍接受许某某的雇佣而为其开发赌博软件提供技术支持,情节严重,其行为已构成开设赌场罪,系共同犯罪中的从犯。

第六类情形对明知是赌博网站仍为其提供资金结算帮助人员对于此类人员的行为定性,可参考《刑事审判参考》第804号指导案例萧某某开设赌场案:(一)被告人萧某某明知“乐X堂”网站是赌博网站,而为其提供资金支付结算服务,且数额特别巨大,情节严重,应当以开设赌场罪定罪处罚。审理法院认为,与传统的实体赌场不同,在网络上开设赌场的整个流程分为两个环节,一是信息流环节、二是资金流环节。萧某某明知“乐X堂”网站是赌博网站而在资金流环节提供服务,在开设赌场犯罪中承担了一定的分工,符合刑法总则关于共同犯罪的规定,应当以开设赌场罪定罪处罚。(二)被告人萧某某作为谷X城公司的负责人,为“乐X堂”网站开设赌场提供了便利条件,构成开设赌场罪的共犯。根据谷X城公司在共同犯罪中的作用,应当追究萧某某在开设赌场共同犯罪中的从犯责任。谷中城公司与“乐X堂”网站是相互独立的公司,“乐X堂”网站的盈亏情况与谷X城没有直接的利害关系。“乐X堂”网站决定赌资的收支、分配,谷X城公司对赌资没有所有权、支配权。谷X城公司为赌博网站提供与银行链接的通道,用于收支赌资,同时按资金流转的数额、笔数等标准收取服务费,相当于实体赌场中按照老板指令的数额向赌徒收取、返还赌资,领取报酬的操作人员。从这个角度分析,谷中城公司的行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节(资金流环节)行为,根据其在共同犯罪中所体现的作用,应当认定其为从犯。

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曾 杰
曾 杰高级合伙人,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心主任
证件号:14401201810070214
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