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​货代公司无营利目的的私下换汇,为什么还会被认定为外汇类非法经营罪

办案律师/作者: 倪菁华 来源:金牙大状律师网 日期 : 2023-01-04


货代公司无营利目的的私下换汇,为什么还会被认定为外汇类非法经营罪


若要认定行为人构成外汇类非法经营罪,要求具备几个要件,一是具有营利的目的,二是具有非法兑换货币的行为,三是至少达到情节严重的情况,即非法买卖外汇的金额或违法所得达到相应数额以上。多个要件同时具备,才会被认定为非法买卖外汇的非法经营罪。

而货代公司通常以提供运输服务为经营范围,以收取代理佣金、运费、仓租费、服务费为营利方式。也有的货代公司会为了提高竞争力,帮客户代收货款,而这些货款往往是外币,于是,货代公司便会协助双方客户将货款进行相应币种的兑换。此时,这些货代公司在主观上并不具备营利的目的,客观上虽存在非法兑换货币的行为,但并不以赚取汇率差为营利手段。按照法律规定,多数货代公司通常都不会构成非法买卖外汇的非法经营罪。

理由很简单,非法买卖外汇的非法经营罪构罪核心在于,行为人目的是通过买卖外汇来谋取收益,并将这种收益作为经营收益,这种情况下的买卖外汇,才是一种非法买卖外汇的行为,才能进一步构成非法经营罪。如果说,以其他经营行为为直接营利目的,根本不靠换汇赚钱,或者说换汇充其量只能算是为了方便营利的手段。那么即便有非法兑换货币的行为,有经营行为,也并不能认定为非法买卖外汇的非法经营罪。显然,货代公司虽存在经营行为,但经营行为是以运输代理等相关服务为主要经营范围,并通过该经营行为为营利手段并达到直接营利的目的,即便该货运公司同时具有非法兑换货币的行为,也只是提高竞争力的手段,并非通过赚取汇率差为直接营利目的。因此,这类的货代公司不应当作为非法买卖外汇类非法经营罪的犯罪主体。

然,即便如此,还是会有很多货代公司经常受到此罪名的困扰,甚至被以非法买卖外汇的非法经营罪追究刑责。这又是为何呢?

其实,这些货代公司即便没有营利目的,却被认定为外汇类非法经营罪,还是跟经营模式以及日常操作不规范有关。即,有的货代公司会将所谓的代收货款和佣金等服务费一并,并在将兑换好的货款转出时,直接扣除了相应的佣金、仓储费、海运费等等,司法机关便会认为,该货代公司以收取佣金等服务费方式,变相赚取汇率差,从而认定该货运公司以赚取汇率差为营利目的,非法买卖外汇,构成非法买卖外汇的非法经营罪。

但实际上,司法机关的这一认定往往是存在问题的。因为,货代公司往往具有明确的收费标准,该收费标准会在合同中予以明确,并在每一单业务中予以体现。而非法买卖外汇的特点通常是低价买入高价卖出,在转账的时候也就是具有明显的加减汇率或者金额的情况。当然,这在转账过程中,因货币属性,往往无法分辨单笔被扣除的资金性质。此时,司法机关往往就会对被扣除的资金作出不利与行为人的解释,即该被扣除的资金属于赚取的汇率差,而非合同约定的运费、仓租费等服务费。这显然是违背了存疑有利于被告人原则。此时,辩护律师则需要在庞大复杂的银行流水中,对应所申请调取的客户运输合同等,尽量将货代公司所扣除的资金解释为以约定的运费、仓租费等服务费用。以期使最终结果倾向于货代公司。

该如何预防呢?作为存在代收货款服务的货代公司来说,为了避免非法买卖外汇的非法经营罪的刑事风险,首要条件是不将代收货款作为公司收费或变相收费业务之一,其次,虽然辩护律师可以在庞大复杂的银行流水中,可以寻求细微的辩护空间,但往往会因证据存在缺陷而力不从心,与其如此,不如将日常操作予以规范,比如,出入账资金明细清晰,资金不要出现货款与服务费混同的情况等等。往往可以在面临可能存在的非法买卖外汇的非法经营罪刑事处罚时,得到更加有利的解释和认定。

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倪菁华
倪菁华金融犯罪案件辩护律师,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长
证件号:14401201911094511
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
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