从事外贸交易被“冻卡”的常见原因、风险及相应的应对策略（下）

从事外贸交易被“冻卡”的常见原因、风险及相应的应对策略（下）

笔者在《从事外贸交易被“冻卡”的常见原因、可能面临的风险以及相应的应对策略（上）》一文中整理了外贸商被冻卡的原因及风险，紧接上文，本文继续讨论被冻卡后，面对办案机关采取的不同处理方式，外贸商应如何应对。

笔者建议，外贸商在发现自己银行卡被冻结之后，应尽快收集相应的外贸交易证据，如进货单、出货单、转账记录等等，并在办案人员通知去配合调查时，主动到办案机关说明情况，因为无论后续是面临行政处罚还是刑事指控，主动到案配合调查都是一个可以从轻、减轻处罚的重要情节。

一、提交相关证据材料，与办案机关沟通解冻事宜。

如果外贸商积极提供真实、合法外贸交易记录，且能与银行流水相对应，是很有可能争取定性为证人的，若办案机关未进一步对其刑事立案或移交外汇管理局处理，那么此时外贸商可以与办案机关协商尽早解冻银行卡，避免对正常的生产经营造成更大损失。

虽然大多办案机关会将相关银行卡一直冻结，直至法院作出最终判决才作出相应处理，但我们在办理案件的过程中，发现也有一些办案机关会考虑外贸商的实际经营状况，同意以外贸商缴纳部分保证金的方式，对银行卡进行解冻，或者仅冻结涉案的几笔资金，其余与案件无关的资金予以解冻。

因此，与办案机关协商，争取早日解冻银行卡是必要且可行的措施。

二、在法定范围内，争取获得较轻的行政处罚。

如上一篇文章所述，办案机关可能会认定外贸商不构成刑事犯罪，但会将外贸商非法换汇的行为移交外汇管理局调查，作出行政处罚。

此时外贸商同样应当积极应对，比照《外汇管理条例》《国家外汇管理局行政处罚办法》《外汇管理行政罚款裁量办法》等规定，确定自己是否存在可以从轻、减轻处罚甚至不予处罚的具体情形，并结合事实证据，与办案人员协商，最大限度争取从宽处理。

三、若被以非法买卖外汇类非法经营罪刑事立案并采取刑事强制措施，则应视情况及时向办案机关提出无罪或者罪轻的法律意见。

如果外贸商因在地下钱庄等非正规场所兑换外汇而被办案机关指控构成非法经营罪并采取取保候审、拘留、逮捕等强制措施，那么首先要核实的问题是办案机关的指控思路，或者说入罪逻辑，究竟是因为外贸商私自买卖外汇，还是外贸商为地下钱庄提供外汇。不同的指控思路，辩护策略也会有所不同。

1.若外贸商仅仅是因为私自买卖外汇而被指控，则应提出无罪抗辩。

外贸商在地下钱庄处购汇自用或将自有外汇出售，这种情况下外贸商不具有营利目的及客观盈利结果，因为他们往往还要向地下钱庄支付手续费，相比起在银行等正规渠道结汇，一般是亏钱的。此时外贸商也只是地下钱庄换汇的一个客户，且只面向地下钱庄一个主体买卖外汇，其行为并非面向不特定公众所实施的经营行为。

2019年最高法发布实施的非法买卖外汇司法解释的相关理解与适用、答记者问，也提到在外汇类非法经营罪中主要处罚对象是地下钱庄和外汇黄牛，广东高院发表的《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》也提到，对于不具有营利目的，通过地下钱庄购汇或者售汇自用的，不宜认定为非法经营罪。

司法实践中也有大量案例支持这一观点，相关案例笔者在之前的文章中已详细写到，有兴趣的朋友可以自行搜索或联系笔者详细交流，此处不再赘述。笔者也曾亲办多起类似案件，比如我们办理的一起案件中，当事人张三为了个人投资需要，在地下钱庄换汇，金额达五千余万元，但我们在办理过程中自始至终保持无罪观点并向办案机关提交相应的法律意见，办案机关也认可我们的观点，最终对该案件做了撤销案件的处理。

总之，如果是由于在地下钱庄处换汇而被指控的，应结合具体案件的不具有营利目的及盈利结果，不属于经营行为等方面入手，结合法律规定、事实、证据、司法案例及权威学者的观点，向办案机关提交不构成非法经营罪的辩护观点，避免被错误定性。

2.若外贸商被指控为地下钱庄提供外汇，则应重点审查外贸商在外汇交易中是否获利。

外贸商在地下钱庄处换汇这一行为，有的办案机关会以外贸商明知地下钱庄从事非法买卖外汇业务，而为地下钱庄提供外汇，进而认定外贸商构成地下钱庄的共犯。

此时应重点外贸商是否在此过程中获利以及其是否确实与地下钱庄合谋的角度出发进行辩护。举例说明，外贸商张三知道李四在经营一个地下钱庄，从事非法买卖外汇业务，于是便与李四协商，说我是做外贸的，有大量外汇收入，而你李四也需要大量外汇，我以后外汇都来你这里换，你给我便宜点，李四同意了，那这种情况下，司法机关是有可能认定张三构成非法经营罪的共同犯罪，因为双方之间存在提供外汇、接受外汇的合谋或协商，张三也确实从中获利。

但即便张三构成共犯，我们也认为外贸商仅仅是一个从犯，因为这类案件中地下钱庄往往在交易时间、交易方式、交易价格等等方面，具有绝对的话语权，在整个案件中处于支配地位，其主要作用，而外贸商仅仅起到提供外汇的次要作用。

而如果事实是，张三因真实的外贸需求而在李四处换汇，且价格比银行等正规渠道还贵，张三也没有为了赚取换汇差价而从其他地方收购外汇来卖给李四，那么此时关于张三为地下钱庄提供外汇的指控便是不成立的。

因此，外贸商在地下钱庄或者其他非正规换汇场所处换汇而被冻卡的，应当尽快收集相关材料证明来自己交易的真实性，与办案机关联系或者委托专业律师与办案机关进行沟通，表达自己系换汇自用，而非以营利为目的的非法买卖外汇经营行为，并提交不构成非法经营罪的无罪辩护意见；若确实与地下钱庄存在合谋，则应视情况提交构成从犯而非主犯等罪轻辩护意见，最大限度争取从轻处罚；若办案机关只是将外汇上定性为证人，并将其案件移送至外汇管理局进行行政处罚，则外贸商应及时与外汇管理部门沟通，提交相应从轻减轻处理的书面意见，争取在行政处罚角度也能从轻处罚。

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