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国内个人能否投资外盘期货,是否允许组织外盘期货交易?

办案律师/作者: 韩武斌 来源:金牙大状律师网 日期 : 2022-08-30


国内个人能否投资外盘期货,是否允许组织外盘期货交易?


一般而言,期货市场存在境内与境外之分,而在国内,有大量的客户想炒“外盘期货”,也就是投资境外的期货品种;同时,境外的期货市场,也有不少期货公司想进入境内组织期货交易。在具有外盘期货交易需求的前提下,国内客户能否炒“外盘期货”;以及国内能否组织外盘交易将会成为问题。   

值得注意的是上述两个问题,是两个不同层面的问题,国内能否炒“外盘期货”是个人投资行为,而组织外盘期货交易则是有组织的经营行为,前者应当是法无明文规定即可为的行为,后者则是法无明文规定即禁止的行为。在此前提下,笔者将逐一分析。

一、个人能否投资外盘期货?

能够得到肯定的是国内的客户可以投资“外盘期货”,不仅因为炒“外盘期货”属于个人投资行为,更在于其具有法律依据,第一个依据就是《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)。

《条例》第四十二条第二款,“境内单位或者个人从事境外期货交易的办法,由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订,报国务院批准后施行。”

该款总体上确定了,境内的单位和个人可以从事外盘期货交易,但是如何交易的规定需要由相关部门制定,但遗憾的是至今都没有关于从事外盘期货交易的具体规定,因此,在外盘期货交易的相关规定在制度层面是缺失的。

可能有人会依据《条例》第七十三条,认为国内禁止从事外盘期货交易,其规定,“境内单位或者个人违反规定从事境外期货交易的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万元的,并处20万元以上100万元以下的罚款;情节严重的,暂停其境外期货交易。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款。”

但笔者认为,这一条款必须结合《条例》第四十二条第二款分析,该条款的真正含义是,只有违反规定从事境外期货交易,才会对其追究其责任,并不是说禁止个人或单位从事外盘期货交易,并且外盘期货交易的具体规定,在我们国家是缺失的,因此,何种行为违反规定,在目前是不明确的,在不明确的前提下,就不能认为国内禁止个人或者单位从事外盘期货交易。

且能够从事外盘期货交易的另外一个法律依据就是《期货和衍生品法》,该法第十一章跨境交易与监管协作,对外盘期货有了更为详细的规定。

其中第一百二十条就明确了境内单位或者个人能够从事境外期货交易,而且告知了外盘期货交易的两种方式:

1. 境内单位或者个人从事外盘期货交易,应当委托具有境外期货经纪业务资格的境内期货经营机构进行;

2. 境内期货经营机构从事外盘期货交易,应当转委托境外期货经营机构从事境外期货交易的,该境外期货经营机构应当向国务院期货监督管理机构申请注册,接受国务院期货监督管理机构的监督管理,国务院期货监督管理机构另有规定的除外。

由此,可以得出结论,境内的单位或个人可以从事外盘期货交易,而且应当委托境内具有境外期货经纪业务资格的期货经营机构进行,通俗的说,就是应当通过境内具有境外期货代理资格的期货公司进行。

二、国内是否允许组织外盘期货交易?

在个人或者单位能够从事外盘期货交易的前提下,随之而来的就是国内是否允许个人或者单位进行外盘期货交易?这一问题得分别讨论。

一是根据《期货交易管理条例》第六条第二款,未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。

该条款,就明确了组织期货交易及其相关活动是专营业务,必须需经过有关机构批准,未经批准则不得组织从事,外盘期货交易当然包含在内。在该条款之下,凡是未经批准,任何与期货交易相关的活动都被禁止。

而在《期货和衍生品法》中却有了不同规定,首先,境外的期货交易场所可以在境内设立代表机构,但代表机构及其工作人员不能从事经营性质的活动,也就是说只能从事非盈利性质的事务性工作。

一百二十一条 境外期货交易场所在境内设立代表机构的,应当向国务院期货监督管理机构备案。境外期货交易场所代表机构及其工作人员,不得从事或者变相从事任何经营活动。

其次,境外机构在境内不能直接从事期货交易业务(包括期货经纪、期货投资咨询、期货资管、期货做市等业务),只能在经过境内批准的前提下,从事与期货交易相关的市场营销、推介及招揽活动等边缘业务。

第一百二十二条 境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动,应当经国务院期货监督管理机构批准,适用本法的相关规定。

再次,境内机构组织外盘期货交易从事的经营性活动,一律都应经过有关部门的批准,无论是从事期货业务还是非期货业务的其他活动。也就是说,境内的机构组织期货外盘期货交易,必须要经过批准获得境外期货经纪业务的资格,同时,要从事期货市场营销、推介及招揽活动也应当经国务院期货监督管理机构批准。

第一百二十二条 境内机构为境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动,应当经国务院期货监督管理机构批准。任何单位或者个人不得从事违反前两款规定的期货市场营销、推介及招揽活动。

由此,可以得出结论,境内组织从事外盘期货交易属于专营业务,只有在获得有关部门批准的前提下才能从事,也就是说,如果想要成为外盘期货机构的代理商,必须要获得境外期货经纪业务的资格,与此同时,如果要从事与期货交易有关的市场营销、推介及招揽活动等非期货业务,也应当获得有关部门的批准。

综上所述,国内并不禁止个人或单位投资外盘期货,但从事外盘期货交易应当委托境内具有境外期货经纪业务资格的期货经营机构进行。而国内组织从事外盘期货交易只有在获得有关部门批准的前提下才能从事,而且无论是从事期货业务还是与期货交易有关的市场营销、推介及招揽活动等非期货业务,均应当获得有关部门的批准。


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韩武斌
韩武斌经济犯罪案件辩护,制假售假犯罪案件辩护,广强律师事务所经济犯罪研究中心核心律师,外汇、期货、虚拟币犯罪案件辩护
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