金融刑事案件辩护律师李伟：已经备案的私募基金还会涉及非法吸收公众存款吗？

有些朋友认为只要入职了一家正规已经备案的私募基金公司就不会有刑事风险了，公司有什么工作，全力以赴完成就行。殊不知，正规公司也可能有刑事风险。那种以为任何事情会都有公司兜底，正规公司不可能犯罪的想法大错特错。事实上，无论是上市公司还是正规私募基金公司，每年都有刑事案件案例的发生，笔者经办的这类刑事案件也不少。这类公司的“打工者”因此吃牢饭的也不在少数，有兴趣的读者在裁判文书网上随便一搜即可知。

任何人的刑事风险应当自己把控，当意识到公司行为可能违法时，最好咨询身边刑事律师朋友或法律工作人士有无可能牵连自己责任，不能轻信公司正规就一定合法，从而盲从。

在正规私募基金公司工作，收入高，待遇好，固然可喜，但是一旦公司触犯刑法，公司工作人员也可能一并被抓，道理就相当于轮船上的一颗螺丝钉，一旦整个轮船倾覆，即便只是一支螺丝也可能有责任，只是责任大小的问题。所以，作为员工应当尽自己可能了解公司所在行业的刑事法律风险，从而最大限度保护自己的人身自由。

也许有人会说，私募基金备案了都可能违法，那备案有什么用呢？从法律上讲，证券投资法有相关法律明确规定，基金协会同意备案不等于对其合法性进行承诺。

从道理上讲，拿到正规牌照的企业也可能会去从事违法的事情，就好比如领取了正规营业执照的企业同样可能卖假货。所以，私募基金备案不等于必然合法，不能简单以备案作为判定私募基金合法的依据。

合法的私募基金合法与否不在于其是否备案，而要从宣传募集方式、募集对象、是否刚性兑付等方面来分析。

以李伟律师团队曾经办理的一起私募基金涉嫌非法吸收公众存款的案件为例，当事人黄某所在的公司在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人，有些基金产品已经备案，有些产品则未经备案。后由于有些产品到期未能兑付，投资人陆续向公安机关报案。

案卷显示，黄某所在的公司有通过电话推销、个人推介等途径向社会公开宣传，承诺以货币方式还本付息，向社会不特定对象募集资金。

以上说明该公司通过公开宣传、口口相传的方式募集资金，并且向客户承诺保本付息。在形式上满足了非法吸收公众存款罪的公开性、社会性、利诱性的特征。实质上是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实。公诉机关认为该行为侵犯了国家金融管理制度，扰乱了金融秩序。

可见，即便是对私募基金进行备案，但如果以公开宣传的方式向不特定对象发售私募基金，且采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益，变相向投资人承诺保本付息，实质上属于借用合法形式变相吸收公众存款的行为，会被以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

私募基金应当如何合法合规销售基金产品？

首先，要贯彻“合适的产品卖给合适的投资者”理念：私募产品，只能卖给合格投资者，它不像公募产品可以面向社会公众。私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

其次，最核心是要明确告知投资者风险自负。募集基金的宣传材料中不得含有任何保本付息性质的承诺宣传。

第三，从宣传方式来看，不得通过公众传播媒体、互联网、公开营业场所等平台或者手机短信、微信等渠道公开或者变相公开宣传推介私募基金。

第四，在募集方式方面， 基金销售机构销售私募基金，应当充分了解投资人信息，收集、核验投资人资产证明、收入证明或者纳税凭证等材料，对投资人风险识别能力和风险承担能力进行评估，并要求投资人承诺投资资金为自有资金，不存在非法汇集他人资金等情况。基金销售机构应当就合格投资者确认、投资者适当性匹配、风险揭示、自有资金投资等事项履行投资人签字确认等程序。