高回报的返利集资，可通过民事途径救济，就不构成集资诈骗罪?

实务中，民间集资行为实际上是具备民、刑双重特征的一个概念，通常来说是从借贷“演变”而来的，常见于个人与个人之间的借贷;个人与公司的借贷;公司与公司的借贷。总的来说这类民间借贷最大的诱惑点是绕开了金融机构即银行等机构而借贷，利率是双方意思自治的，当事人之间可以约定回报率。因此，当行为人被指控集资诈骗罪时，要么就是无罪，要么就是十年以上乃至无期，因此涉及到罪与非罪的辩护是非常关键的。

从辩护的角度看，律师不能仅仅依据《刑法》中关于“集资诈骗罪”的构成要件进行分析，因为集资诈骗的行为从开始就存在合同行为，因此，律师还需要结合《民法典》等相关法律展开分析，只有当双方的权益不能通过民事途径解决时，再讨论行为人的行为是否纳入刑法的调整范围。

而民间集资是多种多样的，有资金集资、股权集资、劳务集资等情况，本文则从自然人之间的资金集资出发，讨论民间集资的民、刑责任。

“集资”行为实际上是由多个独立的借贷之债组合的行为，往往是行为人向多个债权人(出借人)订立的不同种类的借贷合同，拆分来看，一份合同的金额不会很高，但是当大家的金额都聚拢在一起，就可以达到一定的规模，从而完成“集资”。

“诈骗”则是指行为人以非法占有为目的，实施带有欺诈性的行为，使对方陷入认识错误，从而做出错误的判断，处分财产或其他利益。也就是说，只是当行为人的某种行为,导致做出陷入认识错误的处分后，才能认定“诈骗”行为的存在。

从民事的角度来说，合同是尊重双方当事人的意愿的。如果说双方已经对于借贷达成了合意，就意味双方都要知晓该借贷合同项下所涉及的内容(这个内容我们先不讨论是否真实)。从双方的意思自治来说，双方对借款内容的真实性是不存疑的，那么对于核心的借款内容也是能达成一致的意思表示的，双方都自愿承担虚假表示或不真实表示所带来的后果，那么，从这个角度来说，双方之间就是不存在“骗”的行为。

此时，可能有人会提出，有些行为人在借款的时候，作出了不真实的意思表示，导致出借人“信以为真”，比如：张三是经营饭店的，向李四借款500万时也是告知该笔款只用作经营饭店，不能挪作他用，但实际上这笔款被张三用作经营鞋店或用作其他亏损后无法还款。

这种案件看似双方达成“合意”，实际上，这种意思表示是不真实的，如果出借人可以举证证明自己受到欺诈、胁迫、重大误解或者显示公平等原因而做出的不真实的意思表示，那么作为被欺诈、胁迫...的一方就有撤销权，张三是可以向有管辖权的法院提起诉讼，请求撤销合同。

但是，如果这个案件中，张三借款时，只是说用于“资金周转”，那么张三将该笔款用作他出，只要能说明合理的出处，资金流向明确，李四就不存在可以撤销的情况，

也就是说，可以通过民事的途径进行救济。我们认为，当双方的可以通过民事途径解决纠纷时，就没有必要动用刑法进行规制。

还有，从刑事的角度看，集资诈骗罪中的集资行为的对象具有“社会性”。《防范和处置非法集资条例》第二条规定：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”即对象是面对社会公众展开，即不特定的自然人或者单位的资金、存款...如果行为人面对的是特定的公众，如身边的亲戚、朋友、家人，那么也是不构成集资。

但是，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条，第一项中规定：“(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。”因此，这里的“明知”成为一大辩点，如果在向亲友借款的过程中，行为人不知道亲友向其他人员吸收资金，也是不能认定为“社会公众”的，而关于“社会公众”的认定，根据张春律师的办理此类案件的经验，“明知”通常是审查行为人的口供，然后结合相关的聊天记录及书证等客观证据综合认定。

为什么说民间集资行为是合法的?我们又要再深入的讨论。

《宪法》规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。”因此，公民将自己的合法的私有财产出借给行为人，从而获得一定的报酬，这种民间借贷行为，实际上是不违反法律规定的。

《民法典》第二百六十七条规定：“私人的合法财产受法律保护”、第一百一十九条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”、第四百六十五条规定“依法成立的合同，受法律保护。”

在民间借贷中，只要行为人具备民事行为能力;主观上意思表达真实;内容不违反法律或者社会公众利益，即为合法。

从前文张春律师的分析看，合法的民间集资行为是能够受到法律保护的，但是有些案件中，由于出借人在实施集资行为时，手段和目的背离了原来的要求，此时，才有可能涉嫌犯罪。

但是张春律师认为，即使行为人的集资行为违反了法律的规定，不能成立合法的借贷关系，法律也应当首先从民事的角度加以规制，而不是一上来就动用刑法。

有些案件中，尽管是行为人在规模或者实力上有所夸大或者差异，但是从合同自由意思自治的角度出发，双方在订立借贷合同之时，都是在其能力范围内理性思考后判断的结果。再严格来说，民间集资就存在一定的风险，甚至可以说是高风险，双方既然达成了合意，就要自担风险。这个理由与国务院发布的《防范和处置非法集资条例》第二十五条第三款规定：“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”是相互吻合的。

张春律师认为，行为人成立集资诈骗罪，不可缺少的一个要件就是需要有“诈骗方式”。如果行为人在集资过程中通过高额的利息作为回报，骗取出借人的资金，即便是虚假/夸张，只要是出借人是在明知的情况下，还愿意与行为人达成合同关系，就不能认为行为人是诈骗行为。

庞某某涉案金额是223.9924万元，一审法院以合同诈骗罪、集资诈骗罪数罪并罚判处庞某某总和有期徒刑二十年。

【二审法院认为】关于集资诈骗罪，庞某某是否具有非法占有目的，使用诈骗方法非法集资，主要从以下方面来分析判断:

1.庞某某实施非法集资的行为，是否向社会公开宣传，是否向不特定的对象集资经查，根据庞某某供述、各债权人陈述，庞某某在资金缺乏的情况下，均是庞某某主动向熟识的各债权人提出，两者之间并未通过其他人介绍、联系，各借款人在借款前均认识庞某某，在案无证据证实庞某某采用向社会公开宣传的方式向不特定的人进行集资。

2.庞某某向他人借款时是否虚构事实根据庞某某供述、各债权人陈述以及在案书证、证人证言，可证实庞某某借款的原因是代理某某楼酒和投资巴中市某某有限责任公司的酒厂，经查，庞某某的借款时间确实是在其代理某某楼酒、投资某某酒厂的期间内，故借款的事由并未虚构。

3.庞某某借款是否具有非法占有的主观目的经查，现有证据证实庞某某对巴中市某某有限责任公司的酒厂进行了投入，酒厂也进行了生产，经侦查机关委托，四川中意资产评估事务所认为酒厂的投资无施工依据、购买依据、合法的土地使用手续，故无法对投资金额进行评估。而根据生产许可证办理情况、各借款人以酒抵债及**区人民法院查封库存白酒200吨等情况看，侦查机关对巴中市某某有限责任公司的酒厂的投入情况未收集到客观真实的证据。故现有在案证据不能确定庞某某投入生产经营活动或者用于生产经营活动所需资金与所筹集资金规模的比例，不能锁定资金去向，也无其他证据证实庞某某在此期间有肆意挥霍，携款潜逃、资金用于违法犯罪活动、逃避返还资金的情形，从而实现非法占有。

综上所述，本院认为，原判认定庞某某构成合同诈骗罪、集资诈骗罪的证据不足，原公诉机关指控上诉人(原审被告人)庞某某所犯罪名不能成立。

从庞某某的案件看，庞某某以代理“某某楼”酒缺钱为由借款，资金缺口，只是还了部分资金，因此，二审法院以庞某某没有向不特定公众集资;借款事由未虚构;借款投入了生产活动为由判决其无罪是正确的(如果本案不上诉，那么庞某某面临的则是二十年的牢狱之灾)庞某某被判无罪不意味着所欠的款就不需要归还，出借人可以通过民事途径提起诉讼请求返还。

司法实务中，对于行为人是否成立集资诈骗罪，需要从以下7个方面审查行为人在集资的前、中、后有无没有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。

最后，张春律师认为，涉及平等主体之间的权利义务的内容应当先由民法规则予以调整，当行为人的主观恶性/危害程度达到一定的程度时，才应当纳入刑法的调整范围。但是又从司法实务中，我们发现，一些涉及到合同刑事的经济犯罪案件，不论是从主观恶性还是数额上来看，门槛都是偏低的，甚至还有一些办案单位以公权力的手段插手民事纠纷，这样就造成了很多可以通过民事诉讼手段得到保护的行为入罪，从而导致冤假错案的发生。此时，就需要专业的律师介入针对相关的公权力违法行为提出控告，针对无罪的案件提出相应的法律意见，从而维护行为人的合法权益。

张春律师写于2022年5月24日星期二