虚拟货币涉刑事犯罪研究系列（二十一）： 在虚拟货币平台做投资，是否构成组织、领导传销活动罪？

作者：

杨天意律师，专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长。

李某是一名虚拟货币投资者，做比特币、以太坊等虚拟币投资已有三年多。20XX年的某一天，李某经朋友介绍得知有一个硅谷团队研发的名为“W币”的虚拟币上线。经李某考察，W币是基于以太坊技术开发，项目白皮书展示的应用前景及投资玩法都比较新颖，可以挖矿赚取收益，也可以投资RAM进行风险炒作，还有一些已经开发的DAPP可供使用。李某根据多年的投资经验，综合考察之后，认为W币这个项目目前价格处于低位，有很大的增长空间，是一个不错的投资机会，于是陆续投入了100多万。近半年的时间里，李某经过投资云矿机产生收益以及炒RAM等玩法，在平台赚取了近二十万个W币，李某随后又将赚取的W币进行了多轮复投。在这期间，由于李某投资较大，其在平台的等级由一般的青铜会员升级为白金会员，仅次于最高级的钻石会员。

W币平台会员的升级规则有两种，一种是平台个人投资，投资达到一定数额就可以升级；另一种是发展会员、向会员销售云矿机，达到一定的销售额就可以升级。李某属于第一种升级模式。等级高的会员获得的收益会更高，享有的权益也更多。

20XX年底，公安机关找到李某，以其涉嫌组织、领导传销活动罪依法刑事拘留。公安机关刑拘李某的原因是，李某参与投资的W币项目及虚拟币平台涉嫌传销犯罪，李某在平台内属于高等级会员，属于传销组织中的“组织、领导者”，因而涉嫌组织、领导传销活动罪。

李某在讯问中表示，其只是在平台内进行投资，投入的都是个人合法财产，其自始至终都没有发展过下线，也没有拿过一分因为发展下线获取的收益。

公安机关则认为，虽然李某没有发展下线，但其取得的巨额收益都是来源于传销活动中的传销参与人，且其因为参与传销活动成为层级较高的高等级会员，属于“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”，应认定为传销活动的“组织、领导者”。

以上案例中，李某的行为究竟能否认定为构成组织、领导传销活动罪，争议焦点在于：李某没有发展下线，在平台做虚拟币投资成为高等级会员，是否属于“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”，能否认定为“组织、领导者”？

如对以上争议焦点进行分解，实际上就是公安机关对李某的入罪逻辑：

笔者对以上案例中公安机关的入罪逻辑不能认同，理由如下：

第一，在没有发展下线的情况下，认定行为人构成传销不符合传销犯罪的客观要件。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《传销意见》）：“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”

《传销意见》明确规定了构成传销犯罪的客观要件，简而言之，就是收取“入门费”、“拉人头”、“层级返利”。实施了以上行为，并且人数在三十人以上且层级在三级以上的，构成传销。

“入门费”、“拉人头”、“层级返利”可以说是传销的可视化标签，更是传销最基本的行为模式及构成要件。如果没有这些要件，能否认定为传销？

答案是，不能。传销犯罪的危害在于，行为人通过人传人、人拉人的方式，使得某种虚假的商品或服务在社会上快速传播，既扰乱了市场秩序，又侵犯了公民的私有财产。国家打击传销及传销犯罪，本质上就是打击这种扰乱市场秩序、骗取财物的推广模式。因此，没有“入门费”、“拉人头”、“层级返利”的传销犯罪，实际上就是没有“传销”的犯罪，这已经脱离了传销犯罪的本质。案例中公安机关对李某行为的评价就是陷入了这样的认知错误。

第二，适用兜底条款肆意认定行为人系“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”，扩大了传销犯罪的打击范围。

组织、领导传销活动罪打击的对象是传销活动的“组织者、领导者”。《传销意见》认定的“组织者、领导者”包括五类：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

对于李某的行为，显然不属于前四类，但究竟能否认定为第（五）类“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”？

笔者认为，不能。根据最高人民检察院政策研究室《关于传销案件的法律适用:七条规定明确六方面问题》一文的论述：“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，如在传销组织中承担资金结算、财务管理等其他重要职责，对传销活动实施起关键作用的人员。”

最高人民检察院政策研究室对第（五）类人员所做的学理解释，认为诸如承担“资金结算、财务管理”等工作的人员可以视为起到“关键作用”。以此解释来看，第（五）项的“兜底”，并不是一个普遍适用的兜底，而是有一定入罪标准的，即不符合前四项的人员类型，但又是传销组织、传销活动“不可或缺”的关节，才能称之为“关键作用”。

做一个简单的类比就能够体现出是否起到“关键作用”。在传销组织、传销活动中，如果缺少了财务管理人员，则将导致传销人员的收益核算无法实现或出现偏差而无法纠正，传销活动的资金结算也将无法进行；如果缺少了像李某这样的投资客，可能导致传销活动的资金存量减少一百万，交易活跃度有一定程度的降低。相比之下，缺少财务管理人员，传销活动将可能出现资金管理混乱以致传销活动难以维持的情况，而缺少了一两个投资客则不会对传销活动整体上产生实质影响。因此，比较而言，作为投资者，并不足以达到对传销活动起“关键作用”的程度。

通过以上分析，可以得出李某作为投资者并未对传销活动起到“关键作用”的结论，不应纳入《传销意见》第二条第（五）项“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”的范畴。

笔者认为，传销犯罪打击的是传销活动的组织、领导者，而不是一般参与人。像李某这样的投资客，显然属于一般参与人的范畴，不应肆意适用兜底条款认定为组织、领导者，否则将扩大传销犯罪的打击面。

第三，以收益来源评价行为人是否构成传销犯罪，将陷入对传销参与者“无差别”打击的错误认知。

案例中公安机关的入罪逻辑是通过认定李某的收益来源于传销活动，并因此提升为高等级会员而认为其涉嫌传销犯罪。这一逻辑的问题在于，以收益来源评价是否构罪将导致传销犯罪打击对象的扩大化。可以说，所有参与传销活动的人员，其收益都来源于传销活动。如果仅仅以此为评价依据，则所有的组织者、领导者，所有的一般参与者都构成组织领导传销活动罪，这将导致出现对传销犯罪打击“无差别化”的结果。

事实上，许多虚拟货币涉传销案件都是存在多种玩法的。例如“趣步”，参与者既可以纯“走路”，以步数换取收益，又可以发展人员获得推广收益，还可以投资“挖矿”、买任务等方式赚取收益。假定“趣步”是一个传销盘，那么是不是所有参与者收益都来源于传销活动？那么，假设一个类似于“趣步”的项目涉嫌传销犯罪，是否意味着以步数换取收益的参与者也涉嫌传销罪？这显然是不合法理的。

因此，笔者认为，不能够以收益来源于传销活动就认定行为人构成传销罪，这将导致所有参与者“无差别”入罪的结果，这是违背刑法谦抑性原则更违背法治基本精神的。

综上所述，本律师认为，在虚拟货币涉传销案件中有大量不发展下线、只做投资的投资客存在，不应以“收益来源于传销活动”、“对传销活动起到关键作用”等不客观的理由将这部分投资者无差别地认定为传销活动的组织者、领导者，应保持刑法的谦抑性，对行为人的行为予以客观评价。

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